서울동부지방법원 2016. 10. 27. 선고 2016노1161 판결

[강제추행·사기][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 공봉숙(기소), 김상현(공판) 【변 호 인】 법무법인 인의 담당변호사 정재헌 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 7. 14. 선고 2015고단1230, 2829(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2014. 8. 23.자 강제추행의 점은 무죄. 피고인에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) 2014. 8. 19.자 강제추행의 점 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 입맞춤을 하였으나, 이는 피고인과 피해자 공소외 4 사이에 형성된 애정관계에 터잡은 것이어서 위 피해자를 강제로 추행한 것이 아니다. 나) 2014. 8. 23.자 강제추행의 점 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시에 자신의 연구실에 있지 아니하였으므로 위 피해자와 입을 맞추는 등의 행위를 한 바 없다. 다) 피해자 공소외 1 산학협력단 및 공소외 2 학교법인에 대한 사기의 점 피고인이 연구용역에 참여한 연구원들의 인건비를 공동으로 관리하였다고 하더라도, 피고인이 그 인건비를 허위 내지 과다청구하지 아니하였고, 각 참여 연구원에게 지급된 인건비는 그 연구원에게 귀속된다고 보아야 하며, 더욱이 공소외 2 학교법인의 경우에는 연구원에 대한 인건비를 공동 관리하는 것이 금지되어 있지 아니하므로, 피고인이 연구원에게 지급된 인건비를 공동관리하면서 사용하였다고 하더라도 연구원에 대한 사기죄가 성립함은 별론으로 하고 공소외 1 산학협력단 및 공소외 2 학교법인에 대한 사기죄가 성립하지 아니한다. 2) 양형부당 가사 피고인에 대하여 유죄가 선고된다고 하더라도, 원심의 형(징역 1년 및 이수명령 40시간)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(공소외 3 사단법인에 대한 사기의 점) 비록 사기업체(사기업체)가 연구를 의뢰하는 경우에는 연구원에 대한 인건비를 공동 관리하는 것이 금지되어 있지 아니하다고 하더라도, 피고인이 연구원 공소외 5 등에게 지시하여 그들에 대한 인건비를 청구하게 하여 이를 송금받은 뒤 피고인이 회수하여 사용하였다면, 이는 법률상 기망행위로 충분히 평가될 수 있으므로 이 부분 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 2) 양형부당 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 2014. 8. 19.자 강제추행의 점에 관한 판단 1) 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자 공소외 4(이하 강제추행의 점에 관한 판단 부분에 있어서는 ‘피해자’라고만 한다)와 입맞춤한 사실은 인정하면서도 그 행위가 피해자 사이에 형성된 애정관계에 터잡은 것이었다고 주장하고 있으므로, 이 부분 판단에 있어서의 쟁점은 피고인이 피해자의 진정한 의사에 반하여 그와 같은 행위를 하였는지 여부에 있다. 2) 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). 또한, 강제추행죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 행위 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 행위 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도7637 판결 등 참조). 3) 구체적으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같이 피고인의 변소에 부합하는 듯한 사정이 존재하기는 한다. ① 피고인은 제자들의 생활을 관리한다는 명목으로 경영과학연구실의 대학원생들에게 출퇴근 여부와 연구 상황 등을 확인할 수 있는 사진을 찍어 보낼 것을 요구하고 개인적인 연락도 하여 왔는데, 다른 제자들과 달리 피해자에게는 단체사진이 아닌 개인사진을 보낼 것을 요구하고, 전신사진을 보내라고 구체적으로 요구하기도 하였으며, 빈번히 영상통화를 요청하는 등 남다른 관심을 보여 왔다. ② 피고인은 2014. 6.말부터 피해자에게 매일 사진을 보낼 것을 요구하고, 피해자의 사진을 모아 자신의 컴퓨터에 별도로 보관하며, 피해자를 작은 사랑 또는 작은 애인이라는 의미를 부여한 ‘소애’라고 불렀고, 피해자에게 ‘사랑한다’, ‘너를 세상에서 가장 예뻐한다’, ‘참 예쁘다’는 등의 말을 수시로 하고, 공개적인 자리에서 손을 잡거나 포옹을 하는 등의 행동을 하였다. ③ 피고인이 보관하고 있는 피해자의 사진이 그 각도와 피해자의 표정 등에 비추어 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것이라고 보기는 어렵다. ④ 피고인은 이 사건 당일 15:00경 피해자와 단둘이 피고인이 운전하는 승용차를 타고 학교 밖에 있는 음식점으로 가 식사를 한 뒤 16:40경 학교로 돌아와 그곳 지하 주차장에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자와 입맞춤을 하였다. ⑤ 피고인이 위와 같이 피해자에게 입맞춤을 하고 난 뒤 피해자와 함께 주차장에서 나와 연구실로 가기 위하여 계단으로 올라가는 장면이 CCTV로 확인되는데, 그 장면에서는 피해자가 피고인의 행위로 인하여 정신적 충격을 받았음을 확인하기는 어렵다. 4) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. ① 피해자는 2012년 봄학기 피고인이 진행하는 강의를 수강하고 같은 해 6.경부터 피고인이 지도하는 연구실 인턴생활을 시작하였으며, 2014. 3.경부터 대학원에 입학하여 피고인의 지도를 받아왔으므로, 이 사건 당시에는 피고인과 피해자가 본격적으로 지도교수와 제자관계로 있은 지 불과 6개월 정도 지난 시기였다. ② 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 입맞춤을 하는 과정에서 “열어줘”라고 말하였는바, 피고인의 이러한 언행은 피해자가 진심으로 피고인과의 입맞춤을 원하지 아니하여 입을 다물고 있었다는 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침한다. ③ 피해자는 이 부분 사건 당일 23:30경 ○○대학교 인근 주점에서 같은 학교 대학원생이던 공소외 6을 만나 그에게 성추행을 당하였다는 취지의 말을 하였고, 위 일시 이후 동료 연구원들에게 피고인으로 인한 괴로움을 토로하였다. ④ 피해자는 이 부분 사건 다음날인 2014. 8. 20. 08:58경 피고인에게 “어제 말씀하시길 오늘부터 달라지실 거라고 기대하라고 말씀하셨는데 진짜 달라지셨네요. 선생님..! 아마 어제 말씀하신 것처럼 제게 섭섭하시기도 하고, 서운하시기도 한 것 때문이 아닐까 생각합니다. (중략) 너무 서운해하지 않으셨으면 좋겠다고 말씀드려도 될지 잘 모르겠지만(이하 생략)”이라는 내용의 이메일을 보냈고, 이에 피고인은 09:14경 피해자에게 “섭섭하고 서운하기 때문이 아닙니다. 오히려 시원하고 홀가분해졌습니다. 지난 몇일 매우 혼란스러웠고, 어제 그 일로 말끔히 정리되었습니다. 왜 거리감이 강하게 느껴지고 어색했는지를 어제 확실히 이해했습니다(이하 생략).”라는 내용의 이메일을 보냈으며 이후 둘 사이의 관계에 관하여 여러 이메일을 주고받았는바, 이러한 이메일 내용에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 입을 맞춘 것에 대하여 피해자가 당일 에둘러 반감을 표시하였고, 이를 인식한 피고인과 피해자 사이에 그에 관한 이야기가 오고갔으며, 그 다음날 피고인과 피해자가 이메일을 주고받은 상황으로 이해하는 것이 상식에 부합하고, 그동안 애정관계를 유지하던 피고인과 피해자가 갑작스런 심경의 변화로 감정을 정리하려는 모습으로는 보이지 아니한다. ⑤ 피고인은 위와 같은 이메일을 주고받은 다음날인 8. 21. 자신의 주도 하에 피해자와 사이에 “clear cut agreement(이하 ‘관계단절약정’이라고 한다)”이라는 제목의 약정서를 아래와 같이 작성하였는데, 그 내용이 애정감정에 터잡아 관계를 유지하던 둘 사이에 관계를 단절하는 의미가 아니라 부적절한 관계를 정상화한다는 의미로 작성된 것이라고 이해되고, 피해자의 전후의 행동에 비추어 보면, 적어도 피해자로서는 그러한 의미로 위 약정서 작성에 동의하였다고 이해된다(더욱이 약정서 내용에는 “더 이상 좋아하지 않기 : 좋아하는 표현 금지”라는 부분이 기재되어 있기도 하다).


* Hug only + 볼 뽀뽀 (귀한 선물이므로)
* PC 사진 : 원한대로
* 부정적인 언어 표현 안하기 (△양!)
* 방에서 작업하기 : 연구결과 중심으로 판단
* 손잡기 : Yes.
* 3년 뒤 박사 직위 후 1 day date : special event(바닷가) / 진짜 뽀뽀 허용
* 저녁에 데려다주기 : 반드시. 위험하므로.
* 아침, 저녁 카톡 사진 : 하고 싶으면
* No 소애 : 모든 애인 표현 금지
* 겹쳐서 안 보기
* 더 이상 좋아하지 않기 : 좋아하는 표현 금지
* 금문도 3병 : 벌주(위반 시)는 두 사람 다 적용

⑥ 피해자는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인과 입맞춤을 원하지 아니하였음에도, 피고인이 자신의 의사에 반하여 한 것이라고 일관되게 진술하고 있다. 5) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 당시 피고인에 대하여 적극적인 저항을 하지 아니하였다고 하더라도, 피고인과 피해자와의 관계 및 이 사건 전후로 한 피고인과 피해자의 행동 등에 비추어 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인과의 애정행위를 원하지 아니하는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 입을 맞추는 등의 추행행위를 하였다고 봄이 상당하다. 6) 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 2014. 8. 19.자 강제추행의 점은 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 2014. 8. 23.자 강제추행의 점에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실 및 원심의 판단 가) 이 부분 공소사실은, 피고인이 2014. 8. 23. 20:00경 ○○대학교 공학관 5층에 있는 피고인의 연구실에서, 테이블에 앉아 코딩 작업을 하고 있던 피해자 옆으로 다가가, 갑자기 피해자의 허벅지를 손으로 만지고 뺨에 입을 맞추고, 피해자를 일으켜 세워 허리가 뒤로 꺾이도록 힘껏 껴안아 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 입에 자신의 입을 맞추고 억지로 혀를 집어넣어 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 나) 이에 대하여 원심은, 피해자의 수사기관 및 원심에서의 법정진술을 포함한 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2) 당심의 판단 가) 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 그 일시에 자신의 연구실에 있지 아니하여 피해자와 입을 맞추는 등의 행위를 한 바 없다고 주장하고 있는바, 이를 유죄로 인정하기 위하여는 먼저 피고인이 위 일시, 장소에 피해자와 함께 있었음이 전제되어야 하는바, 피고인이 부재증명을 내세워 그 범행을 부인하고 있고 그 부재증명이 믿을 수 있을 정도로 성립될 뿐 아니라 공소범죄 사실을 증명할 수 있다고 보여지는 유일한 증거인 증인의 증언의 신빙성에 상당한 정도의 의심이 있다면 마땅히 이에 따라 위 부재증명에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단을 하여야 할 것이다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도2109 판결 참조). 나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피해자는 이 사건 고소장을 제출한 이래 원심 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실 기재 일시와 장소를 2014. 8. 23. 20:00경 ○○대학교 공학관 5층에 위치한 피고인의 연구실이라고 일관되게 진술하고 있고, 피고인의 행위에 관하여도 일관되게 진술하고 있는바(다만, 이 사건 고소장을 접수한 직후인 2014. 11. 13.에 한 경찰에서의 진술에서는 피고인이 2014. 8. 23. 15:00경 내지 16:00경 자신을 강제추행하였다는 부분의 진술이 있기는 하나, 그 경찰에서의 진술에서도 이 부분 강제추행의 피해사실을 일관되게 진술하고 있다.), 피해자의 주장이 기억에 의하여 왜곡되거나 착오에 빠질 가능성은 없다고 보이므로, 최소한 검사가 제출한 증거들에 의하여 피고인이 그 일시, 장소에 피해자와 함께 있었다고 입증되어야 더 나아가 이 부분 공소사실을 유죄로 판단할 수 있을 것이다. 다) 다만, 피해자의 이 부분 공소사실에 관한 장소는 일관되게 피고인의 연구실 내라고 진술하고 있으므로 이에 대한 착오의 가능성은 전혀 없다고 할 것이나, 일시, 특히 시각에 관한 부분은 피해자의 주관적 기억의 정확성을 담보할 수는 없으므로 피해자가 피고인으로부터 강제추행을 당하였다는 시간대를 놓고 피고인의 부재증명에 관한 판단을 하여야 할 것인바, 피해자는 수사기관 및 원심에서의 진술 등을 통하여 이 부분 공소사실 일시에 피고인으로부터 다음과 같이 강제추행당하였다고 일관되게 주장하고 있다.


피고인은 20:00경부터 피고인의 연구실에서 코딩 작업을 하고 있던 피해자의 옆으로 다가와 갑자기 피해자의 허벅지를 손으로 만지고 뺨에 입을 맞추고, 피해자를 일으켜 세워 허리가 뒤로 꺾이도록 힘껏 껴안아 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 입에 자신의 입을 맞추고 억지로 혀를 집어넣어 강제추행하였다. 피고인은 23:30경까지 피해자를 계속 추행하였다. 피고인은 23:30 이후에 추행을 멈추고 귀가하였다.

라) 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 이 부분 공소사실 일시에 관한 피고인의 행적은 다음과 같다.


○ 10:10경 자신의 승용차를 운전하여 ○○대학교로 출근함.
○ 12:00경 자신의 연구실에서 공소외 7에게 논문 지도하고, 그 무렵 세미나실에서 공소외 5에게 연구 지도함.
○ 13:03경 외부 일정을 위하여 자신의 승용차를 운전하여 ○○대학교에서 나갔다가 16:57 경 다시 ○○대학교로 들어옴.
○ 18:30경부터 19:30경까지 피해자와 성북천에서 산책을 함.
○ 20:01경부터 20:05경까지 피고인의 처와 카카오톡 대화를 나눔.
○ 20:31경 자신의 연구실에서 피해자, 공소외 5 및 공소외 7 등에게 연구결과 발표에 관한 지시를 하는 내용의 이메일을 발송함.
○ 21:00경부터 21:30경까지 대학원생 연구실에서 공소외 5, 공소외 7과 연구결과 발표에 관하여 토의하고, 21:45경 위 연구실에서 나옴.
○ 21:55경 자신의 승용차를 운전하여 ○○대학교에서 나감.
○ 22:00경 피고인의 처에게 출발을 의미하는 “ㅊㅂ”라는 카카오톡 메시지를 발송함.

마) 위와 같은 피해자의 주장 및 이 사건 기록에 의하여 확인되는 피고인의 행적을 종합하여 볼 때 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 피고인이 피고인의 연구실에서 피해자와 단둘이 있으면서 피해자에게 코딩작업을 지시하였을 가능성은 없어 보이고, 더욱이 21:55경 자신의 승용차를 운전하여 퇴근한 피고인이 연구실 내에서 23:30경까지 피해자를 추행하였다는 것은 물리적으로 불가능하다. 바) 한편, 피고인이 비록 경찰에서 진술할 당시 연구실 내에서 피해자에게 입맞춤을 한 사실을 인정하는 취지로 진술한 바 있으나, 그 진술에 있어서도 2014. 8. 23. 입맞춤을 하였다는 부분에 관하여는 기억나지 아니하고 연구실이나 산책로에서 가벼운 입맞춤이 수회 있었다는 취지로 진술한 것이어서 피고인이 이 부분 행위 자체를 인정하는 취지로 보기는 어렵다(피고인의 방어권 보장 측면에서 살펴 볼 때 피고인이 다른 날 연구실 내에서 피해자와 사이에 입맞춤이 있었다고 자인하는 부분에 터잡아 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소사실 기재와 같은 행위가 있었음을 인정할 수는 없다). 사) 그렇다면, 피고인의 부재증명은 입증되었다고 할 것이어서 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 증거들만으로 그 입증이 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다[우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 참조). 그러나 이 사건에 있어서는 이 법원이 피해자의 피고인의 행위 등에 대한 감정 등 진술의 신빙성에 관하여 원심의 판단을 유지하는 것이고, 다만 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 관한 피고인의 부재증명을 받아들여 일부 무죄를 선고하는 것이므로, 당심에서 피해자를 다시 증인으로 신문하지 아니한 채 그 일부 결론을 뒤집는다고 하여 실질적 직접심리주의의 원칙을 위배하여 판단하였다고 볼 수는 없다]. 3) 소결론 따라서 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장을 받아들이기로 한다. 다. 공소외 1 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라고 한다) 및 공소외 2 학교법인(이하 ‘공소외 2 법인’이라고 한다)에 대한 사기의 점에 관한 판단 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 공소외 1 산학협력단의 교외연구비 관리지침 및 ○○대 연구관리규정, 학생 인건비 통합관리지침(미래창조과학부 고시), ○○대 학생인건비 관리지침, 국가연구개발사업 학생인건비 통합관리제 운영 매뉴얼(미래창조과학부), 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(대통령령), 학생생인건비 통합관리지침, ○○대학교 학생인건비 풀 관리 매뉴얼 등에 따라 공소외 1 산학협력단 등에 연구비의 지급을 요청하여야 하는바, 공소외 1 산학협력단 등에서는 그 중 인건비를 참여 연구원의 개인 계좌로 이체하도록 하고 있고 인건비를 회수하여 공동관리하는 것이 금지되어 있고, 교수가 인건비를 회수하여 공동관리하는 경우 인건비를 지급하지 아니하는 사실, ② 그럼에도 피고인은 이 부분 각 연구용역을 수행함에 있어 사전에 연구에 참여하는 연구원 명단과 그 인건비 지급계획서를 작성하여 제출한 사실, ③ 그 후 피고인은 연구원들 명의의 예금계좌로 인건비 명목의 금원이 입금되자 그 금원을 연구원들로부터 회수한 뒤 이를 피고인이 연구실 운영비 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인에게는 당초 연구비를 신청할 때부터 공소외 1 산학협력단 및 공소외 2 법인으로부터 지급받은 인건비를 연구원들에게 지급하지 않을 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 연구원들이 공소외 1 산학협력단 및 공소외 2 법인으로부터 지급받은 인건비를 피고인에게 전달하였다고 하더라도, 피고인과 연구원들의 관계에 비추어 그들 사이의 자발적인 합의에 따라 연구원들이 피고인에게 그 인건비에 대한 관리·처분권을 맡겼다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 3) 그렇다면, 인건비는 연구원 본인에게 실제로 지급되어야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 회수되어야 하는 것이 원칙이어서 만약 피고인이 이러한 사정을 공소외 1 산학협력단 및 공소외 2 법인에 사실대로 고지하였다면 그들이 연구원들에 대한 인건비 부분을 당연히 승인하여 지급하였을 것으로 보이지 아니하므로, 피고인이 연구원들에 대한 인건비를 개별적으로 지급할 것처럼 외관을 작출하여 인건비 지급을 신청하는 것은 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 4) 한편, 피고인은 이 부분 공소사실 중 피해자 공소외 2 법인에 대한 사기의 점에 관하여, 이 부분 연구용역과 관련된 연구비는 특별연구비로서 ○○대학교 연구관리규정 등 인건비 공동관리를 금지하는 규정이 적용되지 아니하므로 공소외 2 법인에 대한 사기죄가 성립하지 아니한다는 취지로 주장하고 있으나, ○○대학교 연구관리규정 제3조에서 “이 규정은 본교가 주관연구기관인 연구 및 연구과제와 관련한 모든 연구업무에 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 피해자 공소외 1 산학협력단에 대한 사기의 점과 마찬가지로 인건비 공동관리를 금지하는 규정이 적용된다고 할 것이다. 다만, 위 연구관리규정 제4조에서는 이 규정의 적용을 받는 연구과제를 교수특별연구과제, 국가기관연구과제 및 기타 연구과제로 분류한 뒤 그 중 교수특별연구과제에 관한 세부사항은 특별연구비 지급규정으로 정한다고 규정하고 있고, 이 사건 기록상 특별연구비 지급규정이 제출되어 있지 아니하여 그 내용이 확인되지 아니하나, 가사 피고인의 주장대로 교수특별연구과제에 대하여는 연구원들의 인건비 공동관리를 금지하는 규정이 적용되지 아니한다고 하더라도, 피고인이 연구원들에 대한 인건비를 개별 계산하여 계획서를 작성하고 이에 따라 인건비 지급을 신청하는 행위는 공소외 2 법인으로 하여금 그 인건비의 귀속 및 사용방법에 관한 착오에 빠지게 하는 행위로 그 평가를 달리 하지는 아니하므로, 그러한 사정이 결론에 영향을 미치지 아니한다. 5) 따라서 피고인의 이 부분 행위는 사기죄에 해당한다고 할 것이므로 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장을 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실 피고인은 소속 연구원들에 대한 인건비 명목의 금원을 입금받더라도 해당 금원을 회수하여 피고인이 다른 용도로 관리하면서 다른 용도로 사용할 생각이었음에도, 마치 소속 연구원들에게 인건비가 정상적으로 지급될 것처럼 인건비 지급을 신청하는 방법으로 피해자 공소외 3 사단법인(이하 ‘공소외 3 사단법인’이라고 한다)의 담당자를 기망하여 이에 속은 그 담당자로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 34, 범죄일람표(2) 순번 5, 6, 범죄일람표(3) 순번 13, 14 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 연구원 인건비 등 명목으로 공소외 3 사단법인으로부터 합계 14,595,804원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 원심의 판단 1) ○○대학교 연구관리규정 14조 1항에 의하면, 피고인이 사기업과 사이에 민간연구개발계약을 체결하기 위하여는 인건비의 부당집행 등 연구계획서에 맞게 예산이 사용되지 않는 것을 방지하기 위하여 공소외 1 산학협력단에 계약 체결을 신고하여 산학협력단에서 연구비 등을 위탁 관리하면서 청구받아 지급하도록 되어 있고, 2012년에 모 교수가 이를 신고하지 아니하여 교원윤리위원회에 회부되어 면직된 바 있는 사실은 인정된다. 2) 한편, 이 사건 기록에 의하면, 이 부분 연구에 대하여는 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다)가 2014. 6. 18. 공소외 3 사단법인과 사이에 계약금액 4,000만 원으로 정하여 연구계약을 체결하고 이를 공소외 1 산학협력단에 신고하지 아니한 사실, 피고인은 연구원 방장인 공소외 5 등을 통하여 공소외 8 회사에 인건비 등의 비용을 직접 청구하여 지급받은 사실이 인정되고, 공소외 3 사단법인의 민간기업 연구비 지급과 관련하여서는 공소외 1 산학협력단 교외연구비 관리지침이나 국가연구개발사업 학생인건비 통합관리제 운영 매뉴얼(미래창조과학부), 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(대통령령)이 적용되어야 한다고 볼 만한 근거가 없고 달리 공소외 3 사단법인에서 교수가 인건비를 회수하여 공동 관리하는 경우 인건비를 지급하지 아니하도록 되어 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 이러한 사실에 비추어 보면, 피고인이 위 계약을 공소외 1 산학협력단에 신고하여 공소외 1 산학협력단에서 계약에 따른 연구비 관리를 하지 못하도록 한 것이 ○○대학교 내부규정에 위배되는 것은 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 인건비를 참여연구원 본인에게 지급하지 아니할 의사였음에도 인건비를 전부 지급할 것처럼 공소외 3 사단법인을 기망하여 금원을 편취하였다는 점에 관하여 합리적 의심이 모두 배제되기에 이를 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 공소외 8 회사가 2014. 6. 18. 공소외 3 사단법인과 사이에 이 부분 연구에 대하여 계약금액을 4,000만 원으로 정하여 연구계약을 체결한 뒤 피고인이 지도교수로 있는 경영과학연구실에서 그 연구용역을 수행하면서도 공소외 1 산학협력단에 민간연구개발사업을 진행한다는 사실을 신고하지 아니한 사실, 피고인은 공소외 3 사단법인을 통하여 공소외 8 회사에 연구비에 연구원들의 인건비를 합한 금액을 청구하였고, 그에 따라 연구원들에 대한 인건비 명목의 금원이 입금되자 이를 연구원으로부터 회수하여 사용한 사실이 인정된다. 2) 구체적으로 살피건대, 인건비 공동관리를 금지하는 규정의 존재 여부와 관계 없이 피고인의 행위로 인하여 그 연구비 지급주체로 하여금 인건비의 귀속 및 사용방법에 관한 착오에 빠지게 하였다면, 피고인의 행위가 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당할 수 있으므로, 인건비 공동관리를 금지하는 규정의 존부만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 적절치 아니하다고 할 것이다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014. 5. 2. 공소외 3 사단법인의 대표자 이사로 취임하여 같은 해 5. 7. 그 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 피고인이 연구원들에 대한 인건비를 공동 관리한다는 목적으로 회수하여 자신이 사용한 잘못이 있다고 하더라도, 기망자와 피기망자가 동일한 이 부분 공소사실에서는 피고인의 행위로 인하여 피고인이 대표권을 행사하는 공소외 3 사단법인이 인건비의 귀속 및 사용방법에 관한 착오에 빠졌다고 볼 수 없다. 라. 소결론 그렇다면, 결과적으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다고 판단되므로 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 결론 따라서 원심판결 중 2014. 8. 23.자 강제추행의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음 ‘다시 쓰는 판결’과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 2015고단1230 부분의 제2항을 삭제하고, 2015고단2829 부분의 원심판결 제3면 제6 내지 8행의 “또한, 피해자 공소외 2 학교법인이 단과대학 등의 필요에 따라 자체적으로 연구과제를 발주하거나 피해자 공소외 3 사단법인이 민간기업 등으로부터 연구과제를 발주받아”를 “또한, 피해자 공소외 2 학교법인이 단과대학 등의 필요에 따라 자체적으로 연구과제를 발주하여”로 고치는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점): 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 등 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 【신상정보 등록 및 제출의무】 등록대상 성범죄인 판시 강제추행의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【신상정보 공개명령 또는 고지명령】 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄(성범죄) [권고형의 범위] 일반적기준 〉 강제추행죄(13세 이상 대상) 〉 제1유형(일반강제추행) 〉 기본영역(6월 ~ 2년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 〉 제1유형(1억 원 미만) 〉 기본영역(6월 ~ 1년 6월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월 ~ 2년 9월 2. 구체적 선고형의 결정 가. 피고인은 피해자 공소외 4를 지도하는 교수로서 후학을 양성하는 교수 본연의 역할에 충실하여야 함에도, 위 피해자에 대하여 우월적 지위에 있음을 기화로 위 피해자를 강제추행하는 범행을 저질렀고, 그 이후 위 피해자는 2014. 9. 21.경 피고인으로부터 연구실적 부진 등을 이유로 휴학을 권유받아 그 무렵 휴학하였고, 이어 오랜 기간 동안 정신과치료 등을 받는 등 위 피해자의 피해결과가 중하다고 할 수 있다. 또한, 유죄로 인정되는 이 사건 편취금액이 9,000여만 원에 달하여 적지 아니하고, 연구원들에 대한 우월적 지위를 이용하여 재산상 이익을 취득한 것이어서 그 죄질이 좋지 아니한바, 이러한 양형요소를 고려하여 볼 때 피고인에게 징역형을 선택한다. 나. 그러나 피고인에 대한 그 형기 및 집행유예 여부를 결정함에 있어서는 다음과 같은 사정을 고려하지 아니할 수 없다. 비록 이 사건 변론과정에서 나타난 위 피해자의 피해결과가 중하다고 하더라도, 그 피해는 이 법원이 유죄로 인정하는 피고인의 강제추행의 범행과 그 전후에 있었던 성적 괴롭힘(sexual harassment) 및 관계단절약정 이후의 피고인의 위 피해자에 대한 비판적 태도 등이 모두 경합되어 발생한 것이라고 보아야 하는데, 피고인에 대한 적절한 형벌권을 행사하여야 하는 형사법원으로서는 피고인의 비난 가능한 모든 행위를 양형에 반영할 수는 없고, 죄형법정주의에 의하여 유죄로 인정되는 부분과 그와 밀접하게 연관된 부분만을 양형에 반영하여야 할 것이다. 그러한 관점에서 볼 때 피고인의 위 피해자에 대한 범행은 1회에 그친 강제추행이어서 이 사건 양형에서 반영할 부분은 2014. 8. 19.자 범행 직후 위 피해자가 입었을 정신적 피해라고 할 것이고, 피해자가 휴학하여 학업을 중단하게 된 모든 원인을 이 사건 강제추행으로 돌려 모두 형을 양정함에 있어 반영하는 것은 너무 가혹하고, 책임주의의 원칙에 반할 여지가 없지 아니하다. 또한, 유죄로 인정하는 피고인의 강제추행행위의 정도가 동종의 범죄에 비하여는 아주 중하지는 아니하고, 피고인이 이 사건 각 사기범행으로 편취한 인건비를 연구실 운영비 등으로 사용하는 등 그 금원을 전부 개인적 용도로 사용하지는 아니하였으며, 피고인이 수사가 개시된 이후 연구원들에게 편취금액 상당의 인건비를 그들에게 반환하였고, 특히 피고인에게는 아무런 전과가 없다. 다. 결국 이러한 양형요소를 모두 고려하여 징역형의 형기를 정하고, 위와 같은 정상에 참작할 만한 사정을 고려하여 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 나 1) 가)항 기재와 같은바, 위 제2의 나 2)항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄부분의 요지를 공시한다. 판사 김명한(재판장) 김경진 김정훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016노1161 (2249290)

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형사소송법 제325조 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제50조 제58조 제62조 제298조 제347조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제42조 제43조

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