서울행정법원 2015.12.31 2015구합6040

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 서울 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2015. 08. 28 【판결선고】 2015. 09. 11 【주문】 1. 피고가 2015. 2. 4. 원고에게 한 평균임금결정 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다1) 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○시 이하생략에 있는 '○○○○'이라는 이름의 사업장에서 소, 돼지 등을 발골하는 정형사로 근무하던 근로자이다. 나. 원고는 2014. 10. 21. 근무 도중 파절기에 오른쪽 손이 끼어 우측 제2수지 절단상, 우측 제2수지 원위지골 분쇄골절, 우측 제2수지 긴신경 혈관 손상, 우측 제2수지 피부 분절손상의 업무상 재해를 입었다. 다. 원고는 피고의 안양지사를 상대로, 위 업무상 재해로 입원한 2014. 10. 21.부터 2014. 12. 1.까지 6주 동안의 휴업급여를 신청하였다. 라. 피고의 안양지사는 2014. 12. 10. 원고의 평균임금[산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다) 제5조 제2호 참조]을 74,545.58원으로 산정하였다. 그 구체적 산정 내역은 아래 표와 같다.

임금계산기간	2014. 7. 21.	2014. 8. 1.	2014. 9. 1.	2011. 10. 1.	합계
임금계산기간	2014. 7. 31.	2014. 8. 31.	2014. 9. 30.	2011. 10. 20.	합계
총일수	11	31	30	20	92
기본급	425,806원	2,500,000원	2,284,000원	1,612,903원	6,822,709원
식대	35,484원				35,484원
평균임금	임금총액(6,858,193원) ÷ 총일수(92일)				74,545.58원

마. 원고는 피고를 상대로 위 평균임금이 증액되어야 한다는 취지로 산재법 제103조에서 정한 심사 청구를 제기하였고, 피고는 2015. 2. 3. 원고의 주장 중 일부를 받아들여 원고가 재해발생일로부터 3개월 전의 기간 동안 추가로 지급받은 임금이 있다고 보아 피고의 안양지사가 산정한 평균임금 결정을 취소하였고, 피고의 안양지사는 그 다음날 위 심사 청구 결과의 취지에 따라 아래와 같이 원고의 평균임금을 79,173.91원으로 다시 산정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

임금계산기간	2014. 7. 21.	2014. 8. 1.	2014. 9. 1.	2011. 10. 1.	합계
임금계산기간	2014. 7. 31.	2014. 8. 31.	2014. 9. 30.	2011. 10. 20.	합계
총일수	11	31	30	20	92
기본급	887,097원	2,500,000원	2,284,000원	1,612,903원	7,284,000원
평균임금	임금총액(7,284,000원) ÷ 총일수(92일)				79,173.91원

바. 원고는 위와 같이 증액된 평균임금도 원고의 실제 평균임금을 반영하지 못하고 있다고 주장하면서 피고의 산업재해보상보험재심사위원회를 상대로 산재법 제106조에 따라 재심사 청구를 하였으나 산업재해보상보험재심사위원회는 2015. 3. 27. 원고의 재 심사 청구를 기각하였다. [인정 근거] 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 ○○○○으로부터 월 급여로 300만 원을 지급받았다. 그런데 원고가 ○○○○으로부터 가불금의 형태로 급여를 미리 현금으로 지불받게 됨에 따라 예금통장의 거래내역으로는 그보다 적은 내역의 임금이 지급된 것처럼 보였을 뿐이다. 이처럼 원고가 임금을 현금으로 가불받은 적이 있어 예금통장상 확인되는 임금보다 더 많은 임금을 지급받았다는 점에 관하여 ○○○○의 확인서 등이 있는데도 피고는 위 가불 임금을 인정할 객관적 자료가 없다는 이유로 원고의 평균임금을 79,173.91원으로 산정 하였다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 원고의 평균임금은 월 300만 원의 급여를 전제로 재산정되어야 한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 1) 원고는 2014. 7.까지 ○○○○을 위해 시간제 임금을 지급받는 형식으로 근무 하였으나, 2014. 8.부터는 고정된 월급을 받는 형태로 근무하기 시작하였다. ○○○○에 는 근로자가 원고 한 명뿐이다. 2) 원고와 ○○○○ 사이에 작성된 2014. 8. 1.자 근로계약서(갑 제5호증)에 따르면, 원고의 근로기간은 2014. 8. 1.부터 2015. 12. 30.까지, 임금은 상여금 및 기타 급여가 없는 월 300만 원으로 기재되어 있다. 위 근로계약서는 '표준근로계약서' 양식에 작성되었는데, 그 양식에는 '식대'에 대한 별도의 항목이 기재되어 있지 않다. 원고는 위 근로계약서를 피고의 양지사에 제출하였는데, 피고 안양지사의 평균임금 결정에 대한 심사 청구 절차에서는 위 근로계약서와는 다른 근로계약서(을 제2호증)를 제출하였다. 3) ○○○○의 '월별급여대장'(을 제3호증)상 원고가 2014. 7.부터 재해발생일까 지 ○○○○으로부터 지급받은 임금은 아래 표와 같다. 원고는 위 월별급여대장을 원처분기관인 피고의 양지사에 제출하였다.

기간	지급일	급여	공제내역	지급액
2014. 7.분	2014. 8. 5.	1 ,300,000원	99,450원	1,200,550원
2014. 8.분	2014. 9. 5.	3,100,000원(식대 10만 원 포함)	250,230원	2,849,770원
2014. 9.분	2014. 10. 5	3,10이000원(식대 10만 원 포함)	250,230원	2,849,770원
2014. 10.분	2014. 11. 5.	3,100,000원(식대 10만 원 포함)	250,230원	2,849,770원

4) 금융거래내역상 원고가 ○○○○으로부터 계좌이체를 통해 지급받은 금액은 아래와 같다.

기간	지급일자	지급액
2014. 7.분	2014. 8. 2.	2,500,000원
2014. 8.분	2014. 9. 2.	2,500,000원
2014. 9.분	2014. 10. 5.	2,284,000원
2014. 10.분	2014. 11. 14.	2,500,000원

5) 원고는 근로계약 및 급여대장상 급여액과 실제 지급액 사이에 차이가 나는 이유에 대해 월급을 지급받기 전에 현금으로 임금을 가불받았기 때문이라고 한다. 원고를 고용한 ○○○○의 사업주 소외1도 원고의 생활이 넉넉하지 않은 관계로 수시로 임금을 현금으로 미리 지급하였고, 그와 같이 현금으로 가불된 임금과 계좌이체된 임금을 합하면 원고의 월 급여가 300만 원에 달한다고 한다. 원고 및 위 사업주는 원고가 받은 300만 원의 월급이 원고와 같은 경력의 동일 직종에 있는 근로자가 평균적으로 지급받는 임금 수준에 해당한다고 진술하였다. [인정 근거] 갑 제3, 5, 6, 8호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판 단 1) 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다81957 판결). 2) 피고는 원고와 ○○○○ 사이에 기본급을 300만 원으로 정한 근로계약서가 작 성되어 있음에도 불구하고, ① 원고가 피고의 안양지사에 제출한 계약서(갑 제5호증)와 피고에게 제출한 계약서(을 제2호증)의 형태가 다르고, ② 계약서에 따르면 월 급여가 그 어떤 수당도 없이 300만 원으로 기재되어 있는데 급여대장에 따르면 식비 10만 원이 추 가된 310만 원의 급여를 지급한 것으로 되어 있어 원고가 제출한 서류상으로도 급여 지 급 내역이 모순되며, ③ 달리 원고가 월 300만 원의 급여를 지급받았다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 처분문서인 근로계약서의 내용을 믿지 않고 예금계좌에 입금된 금액만을 원고의 임금으로 인정하였다. 3) 그러나 이는 다음과 같은 이유에서 부당하다. 가) 원고가 심사청구 절차에서 제출한 계약서(을 제2호증)는 계약일자, 임금, 당사자들의 서명이 나타나지 않은 문서로서 완성된 계약서라고 보기 어려우므로, 원고와 ○○○○ 사이에 두 개의 서로 다른 내용의 계약서가 작성되었다고 볼 수 없고, 원고와 ○○○○ 사이에 작성된 계약서는 원고가 최초에 제출한 계약서(갑 제5호증) 하나라고 봄이 상당하다. 나) 또한, 원고의 ○○○○ 사이의 계약서(갑 제5호증)에 급여가 월 300만 원 으로 기재되어 있을 뿐이고 식대가 기재되어 있지 않다고 하나, 출근해 있는 동안의 점심 식사를 출퇴근에 따른 부대비용으로 보아 사업장에서 무상으로 제공하기도 하는 점에 비 추어 보면, 원고와 ○○○○이 근로계약서를 작성할 당시에 ''식대''를 점심식사 대신 지급 되는 비용으로 보아 이를 '급여'에 포함시키지 않았을 수 있다. 또한, ○○○○과 원고는 ,표준근로계약서, 양식에 맞추어 근로계약서를 작성하였는데, 위 '표준근로계약서' 양식에는 식대에 대한 별도의 항목이 존재하지 않아 법률 및 계약서 작성에 익숙하지 않은 원고 및 ○○○○으로서는 표준근로계약서에 명시적으로 기재되어 있지 않은 식대를 계약 서에 기재하지 않았을 가능성도 충분하다. 따라서 계약서에 기재된 월 300만 원의 급여 가 급여대장상 기재된 월 310만 원의 급여와 차이가 있다고 하더라도 위 계약서 및 급여 대장이 허위로 작성된 것이라고 단정할 수 없다. 다) 또한, ○○○○은 근로자가 1명밖에 없는 영세한 사업체로서 장부 관리가 명확하게 이루어지지 않았을 개연성이 커서 ○○○○이 원고에게 미리 지급한 임금(가불 임금) 내역을 별도로 기록하지 않았을 가능성도 충분하다. 나아가, ○○○○의 사업주도 원고에게 임금을 미리 지급한 적이 있다고 진술하였고, 원고가 정형사로서 근무한 경력에 비추어 300만 원 이상의 월급을 받는 것이 통상적이라고 진술하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 원고가 근로계약서나 급여대장에 정해진대로 월 300만 원가량의 급여를 지급받았다고 봄이 타당한 반면, 원고나 ○○○○ 측에서 위 근로계약서나 급여대장을 허위로 작성하였음을 직접적으로 인정할 아무런 자료도 없어 위 근로계약서 및 급여대장이 허위로 작성되었다는 것은 피고의 순전한 추측에 불과하다고 여겨질 뿐이다. 라) 사정이 이와 같다면 원고는 ○○○○으로부터 앞서 본 근로계약서 또는 급여대장에 기재된 금액만큼의 월급을 받았다고 봄이 타당하다. 4) 그럼에도 피고는 원고의 예금계좌상 입금된 임금만을 기초로 원고의 평균임금을 산정하였으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 결 론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 산업 재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상 · 질병 · 장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자" · "임금" · "평균임금" · "통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자" · "임금" · "평균임금" · "통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제103조(심사 청구의 제기) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공단의 결정 등(이하 "보험급여 결정등"이라 한다)에 불복하는 자는 공단에 심사 청구를 할 수 있다. 1. 제3장 및 제3장의2에 따른 보험급여에 관한 결정 2. 제45조 및 제91조의6제4항에 따른 진료비에 관한 결정 3. 제46조에 따른 약제비에 관한 결정 4. 제47조제2항에 따른 진료계획 변경 조치등 5. 제76조에 따른 보험급여의 일시지급에 관한 결정 6. 제84조에 따른 부당이득의 징수에 관한 결정 7. 제89조에 따른 수급권의 대위에 관한 결정 ② 제1항에 따른 심사 청구는 그 보험급여 결정등을 한 공단의 소속 기관을 거쳐 공단에 제기하여야 한다. ③ 제1항에 따른 심사 청구는 보험급여 결정등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 하여야 한다. ④ 제2항에 따라 심사 청구서를 받은 공단의 소속 기관은 5일 이내에 의견서를 첨부하여 공단에 보내야 한다. ⑤ 보험급여 결정등에 대하여는「행정심판법」에 따른 행정심판을 제기할 수 없다. 제106조(재심사 청구의 제기) ① 제105조 제1항에 따른 심사 청구에 대한 결정에 불복하는 자는 제107조에 따른 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사 청구를 할 수 있다. 다만, 판정위원회의 심의를 거친 보험급여에 관한 결정에 불복하는 자는 제103조에 따른 심사 청구를 하지 아니하고 재심사 청구를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 재심사 청구는 그 보험급여 결정등을 한 공단의 소속 기관을 거쳐 제107조에 따른 산 업재해보상보험재심사위원회에 제기하여야 한다. ③ 제1항에 따른 재심사 청구는 심사 청구에 대한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제1항 단서에 따라 심사 청구를 거치지 아니하고 재심사 청구를 하는 경우에는 보험급 여에 관한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. ④ 재심사 청구에 관하여는 제103조 제4항을 준용한다. 이 경우 "심사 청구서"는 "재심사 청구서"로, 공단"은 "산업 재해보상보험재심사위원회"로 본다. 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 끝. 각주내용 1) 원고는 "피고가 2014. 12. 10. 원고에게 한 평균임금정정불승인 처분"의 취소를 구하고 있으나, 피고는 2015. 2. 4. 원고의 평균임금 최종적으로 정하였고, 별도로 원고가 피고에 대해 위 평균임금의 정정을 구하는 신청을 하여 피고로부터 거부처분을 받은 적이 없다. 원고의 위 청구취지는 피고의 2015. 2. 4.자 평균임금 결정 처분의 취소를 구하는 것으로 선해한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제103조 산업재해보상보험법 제106조 【참조판례】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다81957 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015구합6040 (2015구합6040_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 제5조 제103조 제106조

[ 참조판례 ]

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다81957 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

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