창원지방법원 2015.12.31 2015구단968

【사건명】 평균임금정정신청 및 보험급여 차액청구 【원 고】 원고 원고1 (원고1, 1944. 3. 15.생) 진주시 비봉로 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1(소송구조) 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2017. 01. 24 【판결선고】 2017. 02. 07 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 11. 17. 원고에게 한 평균 임금 정정처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 원고는 2010. 3. 12.부터 건축주 소외1이 시행하는 경남 남해군 남면 홍현리 이하생략 소재 건물 건축공사(이하 '이 사건 공재라 한다) 현장에서 일용잡부로 일하던 중, 2010. 4. 11. 옹벽콘크리트 설치물 해체작업을 하다가 지상으로 추락하면서 제11흉추체 압박골절상을 입는 재해를 당하여 피고의 요양승인 아래 치료를 받고, 2012. 1. 31. 치료를 종결하였다. 피고는 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하기 시작한 2010. 3. 12.부터 재해 발생 전일인 2010. 4. 10.까지 30일간의 임금 총액을 1,750,000원(일당 70,000원 × 실제 근로 일수 25일)으로 인정하고 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항에 따른 원고의 통상근로계수 적용제외신청을 받아들여 원고의 1일 평균임금을 58,333.33원(1,750,000원 수 30일)으로 결정하였고, 이를 기초로 원고에게 휴업급여(지급기간 2010. 4. 11.-2012. 1. 31.) 및 장해급여(장해등급 제10급)를 지급하였다. 원고는 2015. 4. 10. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 일하는 동안에 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(1일당 60,000원)은 원고의 근로에 대한 대가이므로 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청을 하였는데, 피고는 2015. 5. 7. 이를 불승인하였다. 원고는 피고를 상대로 창원지방법원 2015구단524호로 위 불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이 소송에서 법원은 소외1이 부담한 원고의 숙식비용(근로일 1일당 30,000원)도 근로의 대가인 임금에 해당하므로 이를 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함시켜 원고의 평균임금을 다시 산정하여야 한다는 이유로 피고가 위 불승인처분을 직권으로 취소하도록 하는 내용의 조정권고를 하였고, 피고는 이를 받아 들여 2015. 11. 17. 위 불승인처분을 취소하는 한편 소외1이 부담한 원고의 숙식비용 (근로일 1일당 30,000원)을 일당에 산입하여 원고의 일당을 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 원고의 1일 평균임금을 83,333.33원[2,500,000원(일당 100,000원 × 실제 근로일수 25일) 30일]으로 정정하였다(을 제3호증의 기재, 이하 '이 사건 처분'이라 한다). 그 후 원고는 위 소송을 취하하였다. [인정근거] 갑 제2, 7, 8호증, 을 제1, 3, 4호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 공사 현장에서 약정된 근로시간 외에도 06:00부터 07:00까지와 18:00부터 20:00까지 등 1일당 3시간씩 공구정리, 취사, 청소, 세탁 등의 연장근로를 하였으므로, 원고의 연장근로에 상응하는 임금 및 가산임금은 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다. 또한, 원고는 이 사건 공사 현장에서 유급휴일인 주휴일에도 근로를 하였으므로, 원고의 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금은 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 원고의 연장근로와 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금을 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함시키지 않은 것이어서 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다 다. 인정 사실 원고는 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서 근로시간을 07:00부터 18:00까지로, 일당을 70,000원으로 하여 일용잡부로 일하되, 원고의 숙식비용을 소외1이 별도로 부담하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 원고는 위 약정에 따라 이 사건 공사 현장에서 2010. 3. 12.부터 2010. 3. 14.까지, 2010. 3. 17.부터 2010. 3. 18.까지, 2010. 3. 20.부터 2010. 3. 30.까지, 2010. 4. 2.부터 2010. 4. 10.까지 총 25일을 일하였고(비가 오는 등으로 작업을 하기가 어려운 날에는 일을 하지 않았다), 2010. 4. 11. 이 사건 공사 현장에서 일하다가 제11흉추체 압박골절상을 입는 재해를 당하였다. [인정근거] 갑 제2호증의 기재, 이 법원의 소외1에 대한 2016. 12. 5.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 연장근로에 상응하는 임금 및 가산임금 주장 부분 갑 제9호증의 1의 기재만으로는 원고가 이 사건 공사 현장에서 일하면서 06:00부터 07:00까지 및 18:00부터 20:00까지 연장근로를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 연장근로를 하였음을 전제로 연장근로시간에 상응하는 임금 및 가산 임금이 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금 주장 부분 우선 원고가 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서의 근로와 관련하여 유급주휴일에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 설령 원고의 이 사건 공사 현장에서의 근로에 대하여 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 규정한 근로기준법 제55조가 적용된다고 본다 하더라도, 원고가 소외1과 사이에 이 사건 공사 현장에서 일용잡부로 일하고 그 대가로 일당 70,000원을 지급받기로 하는 내용의 약정을 한 점, 원고가 이 사건 공사 현장에 서 일용잡부로 일하면서 실제 근로일수에 상응하는 일당을 지급받았고, 비가 오는 등으로 일하지 못한 날에는 일당을 지급받지 않은 점, 원고가 주장하는 주휴일 근로와 관련하여 원고가 소외1에게 약정된 일당 외의 임금을 추가로 청구하였다거나 소외1이 이를 지급하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등 원고와 소외1 사이의 근로약정의 내용, 이 사건 공사 현장에서의 원고의 근로 형태 및 원고에 대한 임금 지급 형태 등을 종합적으로 고려하면, 근로약정 당시 원고와 소외1 사이에는 원고가 주장하는 주휴일근로에 따른 임금과 관련하여 일체의 임금을 포괄하여 일당 70,000원을 지급받기로 하는 내용의 묵시적인 합의가 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 주휴일근로에 상응하는 임금 및 가산임금이 평균임금 산정 대상이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 3) 이 사건 처분의 적법 여부 이 사건 공사 현장에서의 원고의 임금을 실제 근로일수 1일당 100,000원으로 인정하고 이를 기초로 원고의 1일 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 　 판사 판사1 【별지】【관계 법령】 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금"』또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정도면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을,적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정. 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 　 구 산업재해보상보험법 시행령(2016. 3. 22.대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것) 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조 제5항에서 “근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 (미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다 고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용 근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 청부하여 공 단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 　 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미 만인 경우도 이에 준한다. 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 제56조(연장 야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조 제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로 (오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100문의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. 　 근로기준법 시행령 제7조(적용범위) 법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다. 　 [별표 1] 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련)

구분	적용법규정
제4장 근로시간과 휴식	제54조, 제55조, 제63조

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시긴 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93 조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한 다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장" 이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2문의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ④ 제1항의 연인원에는「파견근로자보호 등에 관한 법률」제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자,「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 법 제2조 제8호에 따른 단시간근로자 등 고용 형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자 【참조조문】 산업재해보상보험법 시행령 제24조 근로기준법 제55조 【참조판례】 창원지방법원 2015구단524

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015구단968 (2015구단968_창원지방법원)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제24조

근로기준법 제55조

[ 참조판례 ]

창원지방법원 2015구단524

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]