대전지방법원 2014.12.31 2014구단1609

【사건명】 평균임금정정신청 등 불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2015. 09. 18 【판결선고】 2015. 10. 16 【주문】 1. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분을 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2014. 10. 7. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 소외1(1939. 11. 2.생, 2011. 8. 15. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1986. 3. 1. ○○○○○○ 합자회사(이하 ‘○○○○’이라 한다)에 입사하여 광부로 근무하다가 1989. 3. 28. 퇴직하였고, ○○산업은 1990. 10. 31. 폐업하였다. 나. 피고는 2000. 11. 30. 망인에 대하여 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’을 기준으로 망인의 최초평균임금을 61,615원 26전으로 정하고, 장해등급 제11급에 해당하는 장해보상일시금 13,555,350원(= 220일 × 61,615.26, 1원 단위 버림)의 지급결정을 하였다. 다. 이후 피고는 평균임금 증감을 거쳐 망인에게 장해보상일시금, 장해위로금 등의 지급결정을, 원고에게 유족급여, 장의비, 유족위로금 등의 지급결정을 해 왔다. 라. 원고는 2014. 9. 5. 피고에게 ‘유족급여, 장의비, 진폐위로금, 진폐유족연금’에 대하여 “1988년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 남성, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 3. 1.’ 기준 평균 임금을 계산하면 17,935원 74전이고, 이에 1988년도 전근로자의 월평균정액급여 264,205원과 망인의 진폐증 정밀진단일인 2000년도 전근로자의 월평균정액급여 1,075,130원의 변동비율인 406.93%를 곱하면 ‘2000. 6. 1.’ 기준 평균임금은 72,985원 91전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2011. 6. 1.’ 기준 평균 임금은 146,659원 72전으로 결정되어야 한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다. 마. 피고는 2014. 10. 7. 원고에 대하여 “직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법에 의거 근로기준법상 평균임금 산정시 실제 임금 자료가 있는 경우에는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간 실제 지급된 임금평균액을 직업병 진단일까지 증감하고, 실제 임금 자료가 없는 경우에는 근로기준법상 평균임금 산정특례 고시 제5조를 적용하여 적정 금액을 산정한 후 직업병 진단일까지 증감하도록 되어 있다. 망인은 퇴직년도 당시 실제 임금 확인을 위한 객관적인 자료가 없음에 따라 평균임금 산정이 불가한 경우에 해당한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 5호증, 을 1, 4 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분의 적법 여부 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 망인은 2000. 5. 8. 진폐증 정밀진단을 받았으므로 원고는 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 부칙 제4조 제1항에 의하여 진폐유족연금이 아닌 유족급여의 지급대상이고, 을 6호증의 기재에 의하면 원고가 유족급여를 지급받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 원고가 진폐 유족연금의 지급대상이 아니고 실제 어떠한 평균임금이 적용된 진폐유족연금을 지급받은 바도 없으므로 원고에게는 진폐유족연금과 관련하여 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구 를 할 법규상 조리상 신청권이 없다. 따라서 피고의 2014. 10. 7.자 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지 중 진폐유족연금 부분은 항고소송의 대상 이 되는 거부처분이 아니다. 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균 임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하다{이하 2014. 10. 7.자 유족급여, 장의비, 진폐위로금에 대한 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인 (부지급) 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다}. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1988년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 남성, 근속 년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 3. 1.’ 기준 평균임금을 계산하면 17,935원 74전이고, 이에 1988년도 전근로자의 월평균정액급여 264,205 원과 망인의 진폐증 정밀진단일인 2000년도 전근로자의 월평균정액급여 1,075,130원의 변동비율인 406.93%를 곱하면 ‘2000. 6. 1.’ 기준 평균임금은 72,985원 91전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2011. 6. 1.’ 기준 평균임금은 146,659 원 72전으로 결정되어야 한다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금·근로 시간 등 제근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시 책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고된 것 으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참 고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조). 그리고 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제38조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령 령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 매월 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 당해 근로자의 평균금액으로 정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제 6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행 령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 월별 노동통계조사보고서상 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 휴업 또는 폐업일을 기준으로 한 임금을 산정하되, 이를 직업병으로 확인된 날까지 증감한 금액을 평균임금으로 정하고 있는바, 사실상 평균임금을 알 수 없는 경우에는 위와 같이 법령이 정하는 방법(이하 ‘산 정특례’라 한다)에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없다. 나아가 산정특례에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없는 경우 평균임금의 산정사유가 되는 진폐증의 진단일이 2000. 6. 30. 이전이라면 개정 전후 어느 법령에 따른 산정 특례가 적용되는지가 문제된다. 이에 대하여 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조는 “이 영 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 시행령 개정 당시 이미 직업병 진단을 받고 보험급여가 개시된 근로자는 개정 전 시행령에 따라 보험급여를 지급하되, 개정 시행령에 따라 산정된 특례평균임금이 근로자에게 유리한 때에는 그 특례평균임금을 적용한다는 취지이고(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두 30557 판결참조), 개정 시행령의 시행 전 직업병 진단을 받고 개정 시행령의 시행 이 후 보험급여의 지급사유가 발생한 근로자들 사이에 개정 시행령의 시행일인 ‘2000. 7. 1.’ 당시 요양급여를 받고 있는지 여부에 따라 급여액의 차이를 둘 아무런 합리적 이유가 없으므로, 위 부칙 제7조 소정의 “이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이환자”란 시행일인 ‘2000. 7. 1.’ 당시 요양급여를 받고 있는지와 관계없이(을 1호증의 기재에 의 하면 망인은 ‘2000. 7. 1.’ 요양급여를 받지 않았으나, 그 전과 후에 요양급여를 받은 사실을 인정할 수 있다) 시행일 전후에 걸쳐 직업병 상태에 있는 근로자를 말한다. 따라서 2000. 7. 1. 이후 지급사유가 발생한 보험급여에는 개정 전후의 산정특례에 따른 평균임금 중 보다 높은 평균임금이 적용되어야 한다. 2) 살피건대, 망인이 1989. 3. 28. 퇴직하였고, ○○산업이 1990. 10. 31. 폐업하였으며, 망인이 2000. 5. 8. 진폐증 정밀진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인의 실제 임금을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 없다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 사실상 알 수 없는 경우에 해당하여 산정특례를 따를 수밖에 없다. 을 17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 매월 노동통계조사보고서상 망인의 진폐증 정밀진단일 ‘2000. 5. 8.’이 속하는 분기의 전전분기인 1999년 4분기 망인과 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액이 5,552,330원(=1,552,104원 + 1,700,946원 + 2,299,280원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 분기 일수 92일로 나누면 60,351원 41전(= 5,552,330원 ÷ 92, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로(피고 2015. 7. 17.자 준비서면 3쪽 1줄 기재 “60,351.43원”은 계산상 오기 이다), 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시 행되기 전의 것) 제38조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 60,351원 41전이다. 한편, 을 15, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 월별 노동통계조사 보고서상 ○○산업의 폐업일 ‘1990. 10. 31.’이 속하는 분기의 전전분기 말일인 1990. 6. 30. 이전 1년간 ○○산업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액이 7,170,820원(=464,285원 ＋ 534,101원 ＋ 684,460원 ＋ 521,275원 ＋ 559,298원 ＋ 876,573원 ＋550,777원 ＋ 473,037원 ＋ 692,139원 ＋ 504,546원 ＋ 517,811원 ＋ 792,518원)이고, 1991년부터 1999년 보험연도까지 월별 노동통계조사보고서에 의한 전근로자의 월평균 정액급여 변동률은 차례로 1.198, 1.167, 1.1781, 1.1248, 1.1105, 1.1117, 1.1189, 1.1132, 1.065인 사실을 인정할 수 있고, 7,170,820원을 그 기간의 일수 365로 나누면 19,646원 08전(= 7,170,820원 ÷ 365, 1전 미만 반올림)이 되고, 위 정액급여 변동률 전체를 곱하면 3.0339(= 1.198 × 1.167 × 1.1781 × 1.1248 × 1.1105 × 1.1117 × 1.1189 × 1.1132 × 1.065, 소수점 5째 자리 반올림, 1999년 수치까지 곱함으로써 1999. 10. 31.부터 2000. 10. 30.까지 기간의 임금이 산정된다.)이 됨은 계산상 명백하므로, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시 행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871 호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 59,604원 24전(= 19,646.08 × 3.0339, 1전 미만 반올림)이 되고, 이는 앞서 본 최초평균임금 60,351원 41전보다 낮은 금액이다. 따라서 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금은 60,351원 41전이다. 3) 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금이 60,351원 41전임에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고는 종래 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균임금을 61,615원 26전으로 정하여 증감 결정을 해왔고, 을 18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 이 사건 소송 중인 2015. 6. 18. 원고에 대하여 망인의 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초평균 임금을 60,351원 43전으로 정정하고 유족급여 2,602,200원, 유족위로금 1,980,880원의 부당이득 징수처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고의 위와 같은 평균임금 정정 및 부당이득금 징수처분의 적법 여부를 떠나 이 사건 처분은 원고가 망인의 종래 평균임금을 인상하여 각종 급여의 차액을 지급해 줄 것을 청구한 것에 대하여 인상할 평균임금이 없음을 이유로 한 거부처분이라 할 것이므로 결과적으로 적법하다 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 소 중 ‘2014. 10. 7.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ◈구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 지급사유등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금 이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. ◈구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 3의2. 간병급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여는 제40조·제41조·제42조·제42조의3·제43조·제44조 및 제45조의 규정 에 의한 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금 이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ◈구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. 제91조의4(진폐유족연금) ① 진폐유족연금은 진폐근로자가 진폐로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조 제3항, 제40조 제6항, 제 43조 제1항 제2호 및 제48조 제1항 제3호의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다. 제4조(진폐에 따른 유족급여의 지급에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 진폐로 인하여 요양 또는 재 요양을 받고 있는 사람(이 법 시행 전에 지급사유가 발생한 사람을 포함한다)이 이 법 시행 후에도 계속 요양 또는 재요양을 하다가 진폐로 사망한 경우에 그 사람에 대한 유족보상연금 또는 유족보상일시 금의 지급에 관하여는 제36조제1항ㆍ제2항 및 제91조의4의 개정규정에도 불구하고 제62조부터 제65조 까지의 규정에 따른다. ◈구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제6항에서 "대통령령이 정하는 직 업병"이라 함은 근로기준법 시행령 제40조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제6항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액"이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여 총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2항의 규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조 제6항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. ◈구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. 제26조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 직 업병"이라 함은 근로기준법 시행령 제40조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정 하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금 으로 본다. ④ 법 제38조 제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. 부칙 제7조 (업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다. [별표 1] 평균임금의 증감(제25조 제1항 관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업등의 사유로 인하여 통상 임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다. 2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다. 가. 업무상재해의 발생일부터 1년간: 업무상재해 발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금 나. 업무상재해발생일부터 1년 이후: 다음의 산식에 의하여 산출된 금액 전회의 평균임금액 × (2년전 보험연도의 7월 1일부터 1년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여 / 3년전 보험연도의 7월 1일부터 2년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여) 주 : 1) 전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 통계법 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월 노동조사통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함. 2) 전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년전 보험연도 및 3년 전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년전 또는 3년전 보험 연도를 말함. 3. 제1호 및 제2호의 규정에 의한 통상임금평균액의 변동률 및 전근로자의 월평균 정액급여의 변동률 산정시 0.01％미만의 단수는 사사오입한다. 4. 제1호의 경우에 있어 한 사업장내 동일직종 근로자의 재해가 같은 달에 2건 이상 발생하였을 때에는 1인의 통상임금평균액 변동률을 일괄적용할 수 있다. ◈구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조 제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조 제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업 병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ◈구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것) 제24조 (진폐위로금의 종류와 지급 사유) ① 이 법에 따른 진폐위로금의 종류는 다음과 같다. 1. 작업전환수당 2. 장해위로금 3. 유족위로금 ② 제1항 제1호에 따른 작업전환수당은 근로자가 제21조 제2항에 따라 작업전환되는 경우에 지급한다. ③ 제1항 제2호에 따른 장해위로금은 진폐로 「산업재해보상보험법」에 따른 장해급여의 대상이 된 근로자가 퇴직하거나 퇴직한 근로자가 진폐로 「산업재해보상보험법」에 따른 장해급여의 대상이 되는 경우에 지급한다. ④ 제1항 제3호에 따른 유족위로금은 근로자가 진폐로 사망하여 그 유족이 「산업재해보상보험법」에 따른 유족급여의 대상이 된 경우에 지급한다. ⑤ 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 위로금은 근로자나 그 유족에게 지급하되 유족의 결정에 관하여는 「산업재해보상보험법」 제5조 제3호 및 같은 법 제46조를 준용한다. 제25조 (위로금의 지급 기준) ① 제24조 제1항 제1호에 따른 작업전환수당은 「근로기준법」에 따른 해 당 근로자의 평균임금의 70일분의 범위에서 노동부령으로 정하는 금액으로 한다. ② 제24조 제1항 제2호에 따른 장해위로금은 「산업재해보상보험법」 제5조 제2호 및 제35조 제5항에 따른 해당 근로자의 퇴직 당시 평균임금을 기준으로 「산업재해보상보험법」의 진폐에 따른 장해보상일 시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다. ③ 제24조 제1항 제3호에 따른 유족위로금은 「산업재해보상보험법」에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다. 부칙 〈법률 제10304호, 2010. 5. 20.〉 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제5조(유족위로금의 지급에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 장해위로금을 받은 근로자(이 법 시행 전에 지급사유가 발생한 근로자를 포함한다)가 진폐로 사망한 경우에는 그 유족에 대하여는 종전의 규정에 따라 유족위로금을 지급한다. 끝. 【참조조문】 근로기준법 구 산업재해보상보험법 부칙 제4조 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 시행령 부칙 제7조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두 30557 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014구단1609 (2014구단1609_대전지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결
대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두 30557 판결