부산고등법원창원재판부 2014.12.31 2014누10328

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 겸 피항소인 원고1 창원시 성산구 상남동 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 겸 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단438 창원지방법원 【변론종결】 2015. 03. 06 【판결선고】 2015. 04. 10 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2012. 9. 18. 원고에 대하여 한 최초평균임금정정 불승인처분을 취소한다. 나. 피고가 2012. 9. 18. 원고에 대하여 한 평균임금증감에 따른 정정물승인처분 중 2007. 4. 1.부터 2008. 6. 30.까지 기간에 대한 부분을 취소한다. 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제1의 가항 및 피고가 2012. 9. 18. 원고에 대하여 한 평균임금증감에 따른 정정불승인처분을 취소한다(원고는 2014. 12. 18. 청구취지변경신청서의 변경된 청구취지란에 '피고가 2012. 9. 18.자 원고에 대하여 한 최초평균임금 정정과 평균임금 증감 정정 및 그 차액분 지급청구를 불승인 처분한 것을 취소한다.'라고 기재하였으나, 차액분 지급청구 불승인처분은 평균임금정정 불승인처분이 되면 당연히 따라오는 처분의 성질을 지니고, 갑 제4, 6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에게 한 처분은 '최초 평균 임금 정정, 평균임금 증감에 따른 정정신청 불승인'이라고 기재되어 있으므로, 위와 같은 청구취지로 보는 것이 상당하다). 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2012. 9. 18. 원고에 대하여 한 평균임금증감에 따른 정정불승인처분을 취소한다. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○○○○'이라 한다) ○○○○(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 근로자로서, 2000. 12. 1. 피고로부터 '불안(공황)장애' 상병에 대하여 요양승인(이하 '이 사건 요양승인'이라 한다)을 받은 뒤 2012. 7. 31.까지 이에 따른 요양을 받은 다음 치료종결처분을 받았다. 나. 원고는 2012. 8. 22. 피고에게 위 요양기간 동안 지급받은 휴업급여(이하 '이 사건 휴업급여'라 한다)에 대하여 '최초평균임금 산정시 2000. 9.분 급여 일부 및 2000. 12.분 상여금 중 2000. 11.분에 해당하는 1/2이 누락되었고, 또한 평균임금 증감이 적법하게 반영되지 않았다'라는 이유로 평균임금 증감(정정)신청 및 차액청구를 하였다. 다. 이에 피고는 2012. 9. 18. 원고에 대하여 '최초평균임금 산정 시 누락된 급여는 복리후생성 금품으로 평균임금에 포함되지 않고, 상여금은 고용노동부 예규 제39조에 따라 적법하게 산정된 것으로 확인되며, 평균임금증감에 대한 부분은 이의제기 기간이 도과되었을 뿐만 아니라 동종근로자의 통상임금증감을 확인할 수 있는 객관적 자료 확인이 불가하다는 이유로 최초평균임금정정 불승인처분(이하 '이 사건 제1처분'이라 한다) 및 평균임금증감에 따른 정정 불승인처분(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다)을 내렸다, [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6, 7, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고 주장 만약 최초평균임금을 기초로 산정되는 전체 기간의 휴업급여 지급청구권이 시효완성으로 소멸되었다면, 원고는 최초평균임금정정 불승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에 해당되지 않는다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 산업재해보상보험법상의 보험급여를 받을 권리는 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 3년이라는 소멸시효가 진행되고, 휴업급여청구권의 경우에는 원칙적으로 요양 때문에 취업하지 못한 날 다음날부터 그 날에 해당하는 휴업급여청구권의 소멸시효가 매일 진행되는 것이나, 원고는 이 사건 요양승인에 따라 요양 때문에 취업하치 못한 날 다음날부터 적어도 치료 종결된 2012. 7. 31.까지의 휴업급여를 피고에게 신청하여 그 급여를 받아온 사실, 원고가 2012. 8. 22. 피고를 상대로 평균임금 정정신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 평균임금정정 신청은 평균임금정정을 통하여 더 받게 될 보험급여의 증액 부분의 지급청구를 다른 방법으로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사에 합치하는 것이므로, 산업재해보상보험법 제113조에서 시효의 중단 사유로 들고 있는 같은 법 제36조 제2항의 보험급여 청구는 이 사건에서 추가 보험급여 청구를 위한 평균 임금정정 신청도 그 청구에 해당하고, 그에 따라 위 2012. 8. 22.에 그 소멸시효 중단 사유인 지급 청구가 있었다고 볼 것이어서 소멸시효가 중단되었다고 봄이 상당하다. 따라서 적어도 그때부터 거슬러 3년이 되는 시점 이후에 해당하는 2009. 8. 22. 이후 기간에 해당하는 추가 휴업급여청구권의 소멸시효는 아직 완성되지 않았으며, 원고에게 시효가 완성되지 않은 산업재해보상보험법상 보험급여청구권이 있는 이상 평균 임금의 정정을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 한편 그 정정을 구하는 대상이 최초평균임금이라 하더라도, 그 최초평균임금을 기초로 법령이 정한 바에 따라 피고가 평균임금 증감결정을 하면 그 변경된 평균임금을 기준으로 원고가 지급받게 되는 휴업 급여가 변경된다는 점을 고려하면, 최초평균임금 정정에 따라 원고가 지급받았어야 할 휴업급여액이 연쇄적으로 변동되는 결과를 가져오므로 원고의 휴업급여청구권이 시효로 소멸하지 않고 남아 있는 이상 원고는 그 정정을 구하는 신청을 할 법률상 이익이 여전히 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 3. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 이 사건 제1처분에 대한 판단 1) 당사자 주장 가) 원고 주장 요지 고용노동부 예규 제551호에 따르면 평균임금은 근로의 대상으로 지급된 것이면 아직 지급되지 않았더라도 사유발생일에 이미 채권으로 확정된 임금도 포함되어야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 사업장의 급여관리규정 제18조 제2항에서는 상여금 지급일 이전에 퇴직하는 근로자에 대하여는 퇴직금 산정 시 상여를 일할 계산하여 평균임금으로 산정하여 지급한다고 규정하고 있다. 따라서 2000. 12.분 상여금 중 2000. 11.분에 해당하는 부분은 이미 확정된 채권이므로, 평균임금을 산정함에 있어 고려하는 1999. 12.부터 2000. 11.까지의 상여금에 포함되어야 한다(원고는 제1심 제3차 변론기일에서 2000. 9.분 급여 일부에 대한 주장은 철회하였다). 나) 피고 주장 요지 평균임금 산정상의 상여금 취급요령(1981. 6. 5. 제정된 노동부예규 제39호)에 따르면 상여금은 근로자가 지급받았을 당해 (월)만의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금 산정기초에 산입할 것이 아니고, 평균임금을 산정할 사유가 발생한 때 이전 12개월 중에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로 개월 수로 분할하여 평균임금 산정기초에 산입하여야 한다. 만약 이 사건 요양승인 이후 지급받은 2000. 12.분 정기상여금까지 포함하면 13개월 치의 정기상여금을 평균임금 계산에 산입하게 되는 것이므로, 2000. 12.분 정기상여금을 평균임금 계산에 포함할 수 없다. 2) 관계법령 별지 기재와 같다. 3) 판단 가) 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 산업재해보상보호법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것)상 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데, 평균임금이라고 하는 것 자체가 근로자의 통상의 생활임금을 보장하고자 함에 있는 것이고, 근로의 대가로 인정되는 상여금은 매월 수령하는 봉급액 외에 별도로 지급받은 또는 지급받을 임금에 속한다 할 것이므로, 근로의 대가로 인정되는 상여금은 일시지급인지 여부 또는 분할지급의 횟수 및 방법 여하에 따라 평균임금 계산의 결과를 달리할 것이 아니고 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을 근로자의 퇴직 전 3개월 사이에 실제로 그를 지급받았든지, 지급받지 못하였든지를 불문하고 근로자의 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77다1321 판결 등 참조). 나) 한편 앞서 든 증거 및 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1999. 12.분 ~ 2000. 11.분 상여금 등 합계 10,781,050원1)을 포함하여 원고의 평균임금을 산정한 뒤 이를 기초로 원고에게 이 사건 휴업급여를 지급한 사실, 원고가 2000. 12. 정기상여금 1,533,063원을 지급받은 사실, 이 사건 사업장은 소속 근로자에게 2, 4, 6, 8, 10, 12월에 정기상여금(2, 4, 8, 10월 말에 각 100%, 6월, 12월 말에 각 150%)을 지급하여 온 사실이 인정되고, 위 각 정기상여금이 근로의 대가라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다) 위 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 원고에게 2000. 12.분으로 지급된 정기상여금은 2000년 11월과 같은 해 12월의 근로의 대가이므로 그중 2000년 11월의 근로 대가에 해당하는 부분은 그 실제 지급시기에 관계없이 평균임금을 산정할 사유가 발행한 때 이전의 1년 중에 지급받았거나 지급받을 상여금에 포함시켜야 한다고 보는 것이 타당하다(이 경우 원고가 1999. 12.분으로 지급받은 정기상여금 중 1999년 11월의 근로 대가에 해당하는 부분도 1년분의 상여금 산정에서 제외하여야 한다. 따라서 원고 주장에 의할 경우 13개월 치의 정기상여금을 평균임금 계산에 산입하게 되는 결과를 초래한다는 피고의 주장은 이유 없다). 그런데 피고는 원고가 지급받은 1999. 12.분 정기상여금 중 1999년 11월의 근로 대가에 해당하는 부분을 1년분의 상여금 산정에 포함시키는 반면 원고가 지급받은 2000. 12.분 정기상여금 중 2000년 11월의 근로 대가에 해당하는 부분을 1년분의 상여금 산정에 포함시키지 아니하고, 원고가 1999. 12.부터 2000. 11.까지 지급받은 상여금만을 기초로 원고의 평균임금을 산정하였으므로, 이를 기초로 한 이 사건 휴업급여의 계산은 위법하다(2000. 12.분 정기상여금은 1,533,063원으로서 1999. 12.분 정기 상여금 1,105,000원보다 많은 액수임은 위에서 본 바의 같다). 따라서 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 라) 또한 피고가 위 계산의 근거로 주장하는 평균임금 산정상의 상여금 취급 요령(1981. 6. 5. 제정된 노동부예규 제39호)은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없을 뿐만 아니라, 위 규정은 일시에 상여금 전액을 평균임금 산정기초에 산입하지 않는 것이 합리적이라는 점을 명확히 하기 위한 것이지 이 사건과 같이 평균임금 산정 기간 내의 근로 대가에 해당하는 상여금을 평균임금을 산정할 사유가 발생한 시점 이후에 지급받은 경우에 이를 배제하는 규정으로 보이지는 아니한다. 마) 따라서 피고의 이 사건 제1처분은 위법하다. 나. 이 사건 제2처분에 대한 판단 1) 관계법령 별지 기재와 같다. 2) 관계법령의 개관 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제3항과 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것) 제35조 제3항에서는, 보험급여를 산정함에 있어 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다고 규정하고 있다. 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구법 시행령'이라 한다) 제25조 제1항은, "법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 [별표 1]의 규정에 의한다."라고 규정하고 있다. [별표 1][별표 1] '평균임금의 증감' 제1호 단서는 "다만, 보험급여 중 장해보상연금 및 유족보상 연금의 산정을 위한 평균임금 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지휴업 등 사유로 인하여 통상임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다."라고 규정하고 있고, 제2호는 제1호 단서 규정에 의한 평균임금 증감방법에 대하여 "가. 업무상재해의 발생일부터 1년간 : 업무상 재해 발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금", "나. 업무상 재해 발생일부터 1년 이후 : 다음의 산식에 의하여 산출된 금액, 전회의 평균임금액 × (2년 전 보험연도의 7월 1일부터 1년 전 보험연도의 6월 30일까지 전근로자의 월평균 정액급여/3년 전 보험연도의 7월 1일부터 2년 전 보험연도의 6월 30일까지 전근로자의 월평균 정액급여)"로 규정하고 있다. 그 후 위 법률 규정은 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되고 2008. 7. 1. 시행된 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되기 전의 것) 제36조 제3항에서 "보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다."라는 내용으로 개정되었다. 3) 당사자 주장 가) 원고 주장 요지 산업재해보상보험법상 평균임금 증감 방식이 개정된 2008. 7. 1. 이전에는 구법에 따라 동종근로자의 통상임금 변동률에 따라 원고의 평균임금 증감이 이루어져야 한다. ① 원고의 동종근로자인 소외1, 소외2의 통상임금 변동내역자료에 의하면 2002. 8. 이 사건 사업장의 임금체계 변경으로 인한 통상임금 변동률은 25.41%이고 이 기존의 시간외 수당이 자기계발비로 전환되어서 통상임금에 포함되면서 발생된 결과이나, 통상임금이 증가하게 된 사유에 관하여 법령에 특별한 규정이 없으므로 이를 반영하지 않은 피고의 처분은 위법하다. 조직통합을 위하여 이 사건 사업장이 2006. 12. 폐업하였으나, 원고를 비롯한 모든 근로자들이 사천 본사로 전보되어 이 사건 사업장에서 하던 업무를 계속하였고, 산재 보험료도 중단 없이 납부하였으므로 2007년부터 2008. 7. 1.까지는 사천사업장에 있던 동종근로자의 통상임금 변동률을 기준으로 평균임금 증감을 하여야 함에도, 이 사건 사업장이 폐지되었다는 이유로 구법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 단서를 적용한 피고의 처분은 위법하다. 나) 피고 주장 요지 ① 원고가 주장하는 동종근로자 소외1, 소외2의 통상임금 변동내역자료는 ○○○○○○○○에서 피고에게 기 신고한 평균임금 증감률에 맞추어 사후에 임의로 작성한 것으로서 이를 그대로 믿을 수 없고, ② 설령 이를 인정하더라도, 임금체계 개편 전의 시간외 수당은 실제 근무일수 등에 상관없이 소정근로에 대하여 미리 지급하기로 정해져 있는 통상임금의 성질을 가지므로 이를 통상임금에 포함시켜 2002년 동종근로자 통상임금 변동률을 산정하여야 하며, ③ 이 사건 사업장이 2006. 12. 소멸하여, 구법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 단서의 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지에 해당하므로 [별표 1] 제2호에 따라 전근로자의 월평균 정액급여 변동률대로 2007, 2008년 평균임금 증감을 한 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다. 4) 판단 가) 2002년 평균임금 정정청구 부분 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 당심 증인 소외2, 소외3의 각 증언, 소외1의 일부 증언, 이 법원의 ○○○○○○○○에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면 피고의 이 부분 평균임금증감 처분은 적법하다. 먼저 ○○○○○○○○에는 동종근로자 명부가 있는데, 원고의 동종근로자로 소외2, 소외1이 인정되어 이들을 동종근로자로 기재해 둔 것으로 보이는 점, 위 회사는 피고에게 원고의 평균임금증감 신청을 하면서 동종근로자 소외2, 소외1의 통상임금 변동률 자료를 제출하였고, 이를 기초로 피고는 2002년부터 2006년까지 원고의 평균임금 증감률을 산정한 것으로 보이는 점, 소외2, 소외1의 임금자료는 위 회사 전산상에 그대로 저장되어 있었던 것으로 보이고 위 회사는 이를 그대로 당심에 제출한 것으로 보이는 점, 달리 위 회사가 이를 임의적으로 가공하여 제출할 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 회사의 동종근로자 소외2, 소외1의 임금자료는 이를 믿지 않을 이유가 없다. 그러나 2002년 동종근로자의 통상임금 변동률이 26%에 이르게 된 것은 당시 이 사건 사업장의 임금체계를 개편하면서 이 사건 사업장의 사무직 근로자들에게 지급되던 시간외 수당이 자기계발비로 전환되면서 통상임금에 포함되어 당해 년도 임금인상과 겹쳐서 나타난 수치인데, 위 시간외 수당은 시간외 근무에 따라 근로자별로 차등 지급된 것이 아니라 소정근로의 대가로서 정기적, 고정적, 일률적으로 지급되어 온 것으로 실질적인 임금이었다. 따라서 동종근로자의 실질적인 임금이 위 수치만큼 상승한 것으로 보기는 어렵다. 결국, 구 산업재해보상보험법상 평균임금 증감 제도는 오랜 기간 보험급여를 받거나 재해일 또는 진단 확정일부터 오랜 기간이 지난 후 보험급여를 받을 때 평균임금을 산정할 사유가 생긴 날인 재해일 또는 진단 확정일을 기준으로 평균임금을 산정하여 이에 따라 보험급여액을 정할 경우 보험급여의 실질적 가치를 제대로 반영하지 못하는 불합리한 경우를 시정하기 위하여 마련된 제도인데, 이와 같은 제도의 취지를 고려하면 설령 이 사건 사업장의 임금체계 개편으로 말미암아 형식적으로는 2002년 동종근로자의 통상임금 변동률이 원고 주장과 같더라도, 동종근로자의 실질적인 임금이 그 수치만큼 상승한 것은 아닌 만큼, 이를 그대로 동종근로자의 통상임금 변동률로 반영하기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 2007. 4. 1. ~ 2008. 6. 30. 기간에 대한 평균임금 정정청구 부분 (1) 관계법령의 해석 및 관련 법리 구 산업재해보상보호법 관련 규정에 의하면, 보험급여 수급권자에게 평균임금 증감에 대한 신청권을 부여하고 있고, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제3항과 관련하여 구법 시행령 제25조 제1항, [별표 1]에서 평균임금 증감 방법을 구체적으로 규정하고 있어 평균임금 증감처분에 대한 요건이나 내용을 명백하게 일의적으로 규정하고 있다. 따라서 피고가 가지는 평균임금 증감에 관한 권한은 기속 재량에 해당된다고 할 것이고, 이러한 재량을 행사함에 있어 평균임금 증감 결정의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 남용으로서 위법하다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1153 판결 참조). 또한, 위 시행령 [별표 1] 제2호의 산식을 적용받게 되는 '평균임금의 증감' 제1호 단서의 '당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등 사유로 인하여 통상임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자'란 당해 근로자가 소속한 사업이 폐지된 경우의 모든 근로자를 의미하는 것이 아니라, 사업적 폐지로 말미암아 당해 근로자와 동일한 직종의 근로자의 통상임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자인 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석하는 것이 위 규정 취지에 부합하는 해석으로 보인다. 즉 동일한 직종의 근로자의 통상임금 변동률을 확인할 수 없는 하나의 예시로서 사업의 폐지 등이 열거되어 있을 뿐이다. 한편 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이고 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조). (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제16호증의 기재, 당심 증인 소외2, 소외3의 각 증언, 소외1의 일부 증언, 이 법원의 ○○○○○○○○에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면 피고의 이 부분 평균임금증감 처분은 위법하다(피고는 2007. 3. 31.까지는 위 회사가 제출한 동종근로자 통상임금 변동률에 따라 원고의 평균임금 정정을 하였고, 2007. 4. 1.부터 위 시행령 [별표 1] 제2호에 따른 변동률을 적용하였다). ① 이 사건 사업장은 2006. 12. 사업폐지로 소멸하였다 하더라도, 원고는 2006. 12. 20. 조직개편을 원인으로 위 회사의 사천 본사 안전환경팀으로 발령받은 이래 2008. 12. 31.까지 위 부서에서 배치되어 있었고, 원고의 사용자인 위 회사는 피고의 지사에 원고의 산재보험료를 납부하여 왔다. ② 당시 위 회사의 산재 관련 업무를 담당하였던 소외3은 원고의 산재 요양승인 처분이 2006. 7. 31. 종결된 것으로 알고 피고에게 2007, 2008년 원고의 평균임금 증감 신청을 하지 않았는데, 피고의 원고에 대한 2006. 7. 31.자 치료종결 처분은 2008. 1. 29. 창원지방법원 2006구단2276호 판결로 취소되어 그 판결이 확정되었으므로 원고는 동종근로자의 통상임금 변동률에 따른 평균임금 증감 청구를 할 수 있는 지위에 있었다. ③ 앞서 본 바와 같이 위 회사의 동종근로자 명부에 원고의 동종근로자로 소외2, 소외1이 기재되어 있었고, 이 사건 사업장이 폐지되면서 원고를 비롯한 이 사건 사업장의 근로자들이 사천 본사로 발령받아 이 사건 사업장에서 하던 업무를 계속 하였던 것으로 보이며, 소외2는 2007년 ○○ 사업장으로 온 이후에도 원고와 같은 직급으로 같은 사무실에서 근무하면서 노사업무를 하고 있었고, 소외1은 2007년 ○○ 사업장으로 온 이후에도 원고와 같은 사무실에서 근무하면서 소방업무를 담당하고 있었다. 원고 역시 이들과 같은 사무실에서 산재 및 소방, 보건 업무를 담당한 것으로 보인다. 그렇다면 원고와 소외2, 소외1은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류(2007. 7. 2. 통계청 고시 제2007-3호로 개정되기 전의 것), 한국표준직업분류(2007. 7. 2. 통계청 고시 제2007-3호로 개정되어 시행 중인 것)상 세분류 구분(세분류에 의한 동종근로자가 없으면 소분류 구분에 따른 동종근로자로 추인된다고 봄이 상당하다. ④ 위 회사가 당심에 제출한 소외2, 소외1의 통상임금 자료가 허위이거나 가공된 것이라고 볼 아무런 근거가 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. ⑤ 만약 소외2, 소외1이 원고의 동종근로자가 아니라고 가정하더라도, 이 사건 사업장이 2006. 12. 사업폐지 되었음에도 불구하고 원고가 근로기간의 중단 없이 사천 본사에 배치된 사실이 밝혀진 이상, 이 사건 사업장의 사업폐지로 인하여 원고의 동종근로자 통상임금 변동률을 확인할 수 없는 경우에 해당하지 않음은 분명해 보이고, 그렇다면 동종근로자에 해당하는 근로자들의 통상임금 변동률에 기초하여 위 기간 동안의 원고 평균임금 정정이 이루어져야 할 것이지, 이 사건 사업장이 폐지되었다는 사유만으로 만연히 위 시행령 [별표 1] 제2호에 따른 증감률을 적용할 것은 아니다. ⑥ 당심의 변론 종결시까지 밝혀진 위와 같은 사실 및 사정들을 고려하면 피고의 이 부분 처분은 사실오인 내지 피고에게 주어진 기속 재량권을 일탈한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 다) 그 밖의 기간에 대한 평균임금 정정청구 부분 원고는 피고가 2012. 9. 18. 원고에게 한 평균임금 증감에 따른 정정불승인처분의 취소를 구하면서(당심의 청구취지 석명에 대하여 원고는 앞서 본 바와 같이 청구취지를 분명히 하였다), 위 2002년 및 2007, 2008년 기간 동안의 피고 평균임금 정정처분의 위법사유를 앞서 본 바의 같이 주장하였고, 그 밖의 기간 동안에 피고가 한 처분에 대하여는 분명한 위법사유를 명시적으로 주장하지 않고 있다. 살피건대, 앞서 검토한 2002년 및 2007, 2008년 피고의 평균임금 정정처분을 제외한 나머지 기간 동안의 이 사건 제2처분에 대하여는 별다른 위법사유를 발견할 수 없다. 라 소결론 따라서 피고의 이 사건 제2처분 중 2007. 4. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 기간에 대한 부분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청부는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하고 피고의 항소를 받아들이지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ○ 본안전항변 관계법령 ■ 산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다용 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급위의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 2. 휴업급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지. 제66조부터 제69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 “수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제112조(시효) ① 다음 각 호의 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 말미암아 소멸한다. 1. 제36조 제1항에 따른 보험급여를 받을 권리 제113조(시효의 중단) 제112조에 따른 소멸시효는 제36조 제2항에 따른 청구로 중단된다. 이 경우 청구가 제5조 제1호에 따른 업무상의 재해 여부의 판단을 필요로 하는 최초의 청구인 경우에는 그 청구로 인한 시효중단의 효력은 제36조 제1항에서 정한 다른 보험급여에도 미친다. ○ 이 사건 제1처분 관계법령 ■ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 가정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"."평균임금"·"동상임금"을 말한다. 다만 근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제41조 (휴업급여) ① 휴업급여는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 다하며 지급하되. 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만. 취업하지 못한 기간이 3일 이내인 때에는 이를 지급하지 아니한다. ○ 이 사건 제2처분 관계법령 ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각호와 같다. 2. 휴업급여 ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야 한다. [별표 1] 평균임금의 증감(제25조 제1항관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보행급여 중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지휴업등의 사유로 인하여 통상임금의 변동을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다. 전회의 평균임금+(전회의 평균임금 × 전회의 평균임금산정 이후의 통상임급의 변동율) 주 : 1) 이 산식은 통상임금평균액의 변동율이 5/100을 초과하거나, -5/100 미만인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동율이 -5/100 이상. 5/100 이하인 경우에는 이를 0으로 본다. 2) 이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음달의 평균임금의 산정부터 적용함. 3) 통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함. 4) 동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따를 수 있다. 2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다. 가. 업무상 재해의 발생일부터 1년간 : 업무상 재해발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금 나. 업무상 재해발생일부터 1년 이후 : 다음의 산식에 의하여 산출된 금액 _전회의 평균임금액 × 2년전 보험연도의 7월 1일부터 1년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여 _3년전 보험연도의 7월 1일부터 2년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여 주 : 1) 전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 「통계법」 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월 노동통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함 2) 전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년 전 보험연도 및 3년 전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년 전 또는 3년 전 보험연도를 말함. 3. 제1호 및 제2호의 규정에 의한 통산임금평균액의 변동률 및 전근로자의 월평균 정액급여의 변동률 산정시 0.01% 미만의 단수는 사사오입한다. 4. 제1호의 경우에 있어 한 사업장대 동일직종 근로자의 재해가 같은 달에 2건 이상 발생하였을 때에는 1인의 통상임금평균액 변동률을 일괄적용할 수 있다. ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 가정되기 전의 것) 제35조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ③ 보험급여를 산정할 때 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐업휴업이나 그 밖의 부득이한 사유가 있으면 대통령령으로 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되어 2008. 7. 1. 시행되었으며, 2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되기 전의 것) 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 노동부장관이 고시한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 것) 제22조(평균임금의 증감) ① 법 제36조 제3항 및 제4항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 별표 2와 같다. ② 법 제36조 제3항에 따른 평균임금의 증감은 보험급여 수급권자의 신청을 받아 하거니 공단이 직권으로 할 수 있다. [별표 2] 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법(제22조 제1항 관련) 1. 법 제36조 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률은 사업체임금근로시간조사의 나용 중 전체 근로자를 기준으로 다음 산식에 따라 산정한다. 비고 : "평균임금 증감사유 발생일"이란 법 제36조 제3항에 따라 평균임금을 증감할 사유가 발생한 날을 말한다. 2. 소비자물가변동률은 「통계법」에 따른 지정통계로서 통계청장이 작성하는 소비자물가조사의 내용 중 전도시의 소비자물가지수를 기준으로 다음 계산식에 따라 산정한다. 비고 : "소비자물가지수 변동률"은 해당 월의 전도시 소비자물가지수를 전년도 전도시 소비자물가지수로 나눈 비율을 말한다. 3. 제1호 및 제2호에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감를 및 소비자물가변동률을 산정할 때에는 소수점 이하 다섯째 자리에서 반올림한다. 끝. 각주내용 1) 1999. 12. 정기상여금 1,105,000원 + 2000. 2. 귀성여비 350,000원 + 2000. 2. 정기상여금 1,105,000원 + 2000. 4. 정기상여금 1,105,000원 + 2000. 6. 정기상여금 1,657,500원 + 2000. 7. 휴가비 350,000원 + 2000. 7. 휴가비 884,000원 + 2000. 7. 격려금 994,500원 + 2000. 8. 정기상여금 1,291,000원 + 2000. 9. 귀성여비 350,000원 + 2000. 10. 정기상여금 1,291,000원 + 2000년도 상여소급분 149250원 + 2000년도 성과급소급분 148,800원 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제113조 산업재해보상보험법 제36조 구 근로기준법 구 산업재해보상보호법 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법제35조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 시행령 [별표 1] 구 산업재해보상보험법 제36조 【참조판례】 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다1321 판결 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1153 판결 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 창원지방법원 2006구단2276

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누10328 (2014누10328_부산고등법원창원재판부)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제25조

산업재해보상보험법 제35조 제36조 제38조 제113조

[ 참조판례 ]

대법원 1978. 2. 14. 선고 77다1321 판결
대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1153 판결
창원지방법원 2006구단2276
창원지방법원 2006구단2276호

[ 참조판례 체계도 ]