대전지방법원 2014.12.31 2014구단1616

【사건명】 평균임금정정신청 등 불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 충남 예산군 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2015. 09. 18 【판결선고】 2015. 10. 16 【주문】 1. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분을 각하한다. 2. 피고가 2014. 8. 5. 원고에 대하여 한 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 취소한다. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 2014. 4. 8.자 휴업급여, 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분 및 2014. 8. 5.자 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 배우자인 망 소외1(1931. 3. 20.생, 2011. 3. 24. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1975. 5.경 ○○탄광에 입사하여 광부로 근무하다가 1989. 10.경 퇴직하였고, ○○탄광은 1991. 8. 21. 폐업하였다. 나. 망인은 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받았고, 피고는 원고에 대하여 병형 1/1형, 심폐기능 F1(경도장해), 합병증 em(폐기종)을 이유로 장해등급 제7급 결정처분을 하였으며, 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’을 기준으로 망인의 최초평균임금을 19,084원 39전으로 정하고, 1994. 8. 25. 적용 평균임금 24,989원 18전, 1996. 3. 1. 적용 평균임금 27,780원 38전, 1997. 3. 1. 적용 평균임금 31,083원 45전, 1998. 3. 1. 적용 평균임금 34,602원 09전 등으로 정하였다. 다. 망인은 1994. 8. 25. 다시 진폐증 정밀진단을 받았고, 피고는 1994. 12. 9.부터 망인의 사망일 2011. 3. 24.까지 망인에게 요양급여를 하였다. 라. 원고는 2014. 2. 11. 피고에게 ‘휴업급여, 유족급여, 장의비, 진폐유족연금’에 대하여 “기존 평균임금은 1995년 증감이 이루어지지 않았다. 1989년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 성별 남자, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 11. 1.’ 기준 평균임금을 계산하면 19,884원 90전이고, 이에 1989년 10월과 1991년 11월 매월 노동통계조사보고서의 석탄광업, 남자, 생산직근로자, 규모 100~299인의 정액급여 변동비율 155.78%를 곱하면 ‘1991. 12. 1.’ 기준 평균임금은 30,976원 70전이며, 1991년 11월과 1994년 8월의 정액급여 변동비율 134.46%를 곱하면 ‘1994. 9. 1.’ 기준 평균임금은 41,651원 27전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2010. 9. 1.’ 기준 평균임금은 138,090원 69전으로 결정되어야 한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다. 마. 피고는 2014. 4. 8. 원고에 대하여 “직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법에 의거 근로기준법상 평균임금 산정시 실제 임금 자료가 있는 경우에는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간 실제 지급된 임금평균액을 직업병 진단일까지 증감하고, 실제 임금 자료가 없는 경우에는 근로기준법상 평균임금 산정특례 고시 제5조를 적용하여 적정 금액을 산정한 후 직업병 진단일까지 증감하도록 되어 있다. 망인은 임금을 확인 할 수 있는 개인자료가 전혀 없어 평균임금 산정이 불가한 경우에 해당한다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지를 하였다. 바. 원고는 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분에 대한 심사청구를 하였고, 피고는 2014. 7. 18. “구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조에 의하여 개정 규정에 의한 특례임금이 이전 규정에 의한 평균임금보다 더 높은 경우에 해당하므로 매월 노동통계조사보고서에 따라 폐업일을 기준으로 산정한 특례임금을 직업병 진단일까지 증감하여 최초평균임금을 산정하고 이후 평균임금 증감사유 발생시점까지 매년 11. 18.을 적용시점으로 하여 평균임금을 증감함이 타당하다. 망인의 최초평균임금은 사업장 폐업시점을 기준으로 산정한 특례임금을 직업병 진단일까지 증감하여 인정하고 이후 매년 11. 18.을 적용시점으로 하여 매월노동통계자료(2008. 7. 1.부터 소비자물가변동률)에 따라 평균임금을 증감하여 보험급여차액을 시효가 인정되는 범위 내에서 지급하여야 할 것으로 판단된다.”는 이유로 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분을 취소하는 심사결정을 하였으며, 2014. 8. 5. 월별 노동통계조사보고서상 1990. 4. 1.~1991. 3. 31. ○○탄광과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액 6,337,949원(= 435,924원 ＋ 444,304원 ＋ 550,620원 ＋ 529,703원 ＋ 492,539원 ＋ 564,282원 ＋ 584,855원 ＋ 481,241원 ＋ 638,545원 ＋ 537,468원 ＋ 534,918원 ＋ 543,550원)을 365일로 나눈 17,364원 24전(= 6,337,949원 ÷ 365, 1전 미만 반올림)을 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금으로 정하고 매년 평균임금 증감을 거쳐 유족급여 및 장의비의 차액을 지급하기로 하는 ‘유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분’을 하였다{피고 내부의 시정절차인 심사결정의 주문은 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분을 취소한다는 것이나, 심사결정의 이유에서 “시효가 인정되는 범위내”로 한정하고 있고, 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분 중 휴업급여 부분에 대하여 피고는 유족급여, 장의비 부분과 달리 아무런 후속조치를 취하지 않았으므로 위와 같은 심사결정의 주문에도 불구하고 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 처분 중 휴업급여 부분은 취소되지 않고 그대로 존속하고 있다고 봄이 타당하다}. 사. 원고는 재심사를 청구하였고, 2014. 10. 17. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 7, 8호증, 갑 9호증의 1, 2, 을 3, 4, 6, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분의 적법 여부 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 망인은 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받았으므로 원고는 구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 부칙 제4조 제1항에 의하여 진폐유족연금이 아닌 유족급여의 지급대상이고, 을 4호증의 기재에 의하면 원고가 유족급여를 지급받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 원고가 진폐유족연금의 지급대상이 아니고 실제 어떠한 평균임금이 적용된 진폐유족연금을 지급받은 바도 없으므로 원고에게는 진폐유족연금과 관련하여 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 할 법규상 조리상 신청권이 없다. 따라서 피고의 2014. 4. 8.자 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인(부지급) 통지 중 진폐유족연금 부분은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니다. 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하다(이하 2014. 4. 8.자 휴업급여에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분 및 2014. 8. 5.자 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1989년도 직종별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 성별 남자, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 망인의 퇴직 당시 평균임금을 계산하면 19,884원 90전이고, 이에 퇴직 당시인 1989년 10월과 1991년 11월 매월 노동통계조사보고서의 석탄광업, 남자, 생산직근로자, 규모 100~299인의 정액급여 변동비율 155.78%를 곱하면 ‘1991. 12. 1.’ 기준 평균임금은 30,976원 70전이며, 1991년 11월과 1994년 8월의 정액급여 변동비율 134.46%를 곱하면 ‘1994. 9. 1.’ 기준 평균임금은 41,651원 27전이다. 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2010. 9. 1.’ 기준 평균임금은 138,090원 69전으로 결정되어야 한다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 이 사건 처분 중 휴업급여 부분 이 사건 처분 중 휴업급여 부분은 심사결정을 통해 ‘소멸시효의 완성’이 그 처분사유로 추가되었다 할 것이고, 을 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 망인은 2007. 12. 31.까지 휴업급여를 받다가 2008. 1. 1.부터 사망시까지 상병보상연금을 받은 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 원고의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구는 2007. 12. 31.부터 3년을 초과한 2014. 2. 11. 있었으므로 휴업급여를 받을 권리는 소멸시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 처분 중 휴업급여 부분은 적법하다. 2) 이 사건 처분 중 유족급여, 장의비 부분 가) 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금·근로시간 등 제근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고된 것으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조). 그리고 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정된 것) 제9조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정된 것) 제10조의3 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1991. 7. 8. 노동부령 제66호로 개정된 것) 제14조의2 제1항에 의하면 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월 노동통계조사보고서상 업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 1분기의 임금을 합산하여 그 분기의 일수로 나눈 금액을 평균임금으로 정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 월별 노동통계조사보고서상 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 휴업 또는 폐업일을 기준으로 한 임금을 산정하되, 이를 직업병으로 확인된 날까지 증감한 금액을 평균임금으로 정하고 있는바, 사실상 평균임금을 알 수 없는 경우에는 위와 같이 법령이 정하는 방법(이하 ‘산정특례’라 한다)에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없다. 나아가 산정특례에 따라 평균임금을 산정할 수밖에 없는 경우 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 부칙 제7조는 “이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있으므로 위 개정 시행령의 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 경우 개정 전후의 산정특례에 따른 평균임금 중 보다 높은 평균임금이 적용된다. 나) 살피건대, 망인이 1989. 10.경 퇴직하였고, ○○탄광이 1991. 8. 21. 폐업하였으며, 망인이 1991. 11. 18. 진폐증 정밀진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 망인의 실제 임금을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 없다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 사실상 알 수 없는 경우에 해당하여 산정특례를 따를 수밖에 없다. 을 12호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 매월 노동통계조사보고서상 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’이 속하는 달의 전전분기인 1991년 2분기 망인과 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 임금 총액이 1,761,156원(= 583,406원 ＋ 554,472원 + 623,278원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 분기 일수 91일로 나누면 19,353원 36전(= 1,761,156원 ÷ 91, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로 구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정된 것) 제9조 제6항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정된 것) 제10조의3 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1991. 7. 8. 노동부령 제66호로 개정된 것) 제14조의2 제1항에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 19,353원 36전이다. 한편, 을 13호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 월별 노동통계조사보고서상 ○○탄광의 폐업일 '1991. 8. 21'이 속하는 분기의 전전분기 말일인 1991. 3. 31이전 1년간 ○○탄광과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액이 6,337,949원(= 435,924원 + 444,304원 + 550,620원 + 529,703원 + 492,539원 + 564,282원 + 584,855원 + 481,241원 + 638,545원 + 537,468원 ＋ 534,918원 ＋ 543,550원)인 사실을 인정할 수 있고, 이를 그 기간의 일수 365일로 나누면 17,364원 24전(= 6,337,949원 ÷ 365일, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하므로, 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 17,364원 24전이 되고(폐업일과 정밀진단일이 같은 해에 속하여 평균임금 증감이 없다), 이는 앞서 본 최초평균임금 19,353원 36전보다 낮은 금액이다. 따라서 망인의 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금은 19,353원 36전이다. 다) 망인의 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금이 19,353원 36전임에도 불구하고, 피고는 ‘1991. 11. 18.’ 기준 최초평균임금을 17,364원 24전으로 보아 유족급여, 장의비에 대한 평균임금 정정, 차액지급결정 처분을 하였으므로 이 사건 처분 중 유족급여, 장의비 부분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 ‘2014. 4. 8.자 진폐유족연금에 대한 평균임금 정정신청 등 불승인 처분’의 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ◈구 산업재해보상보험법(1989. 4. 1. 법률 제4111호로 개정된 것) 제9조 (보험급여의 종류와 지급사유등) ④ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속한 사업의 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되었거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령으로 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. ◈구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 3의2. 간병급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여는 제40조·제41조·제42조·제42조의3·제43조·제44조 및 제45조의 규정에 의한 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ◈구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 것) 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. 제91조의4(진폐유족연금) ① 진폐유족연금은 진폐근로자가 진폐로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조 제3항, 제40조 제6항, 제43조 제1항 제2호 및 제48조 제1항 제3호의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다. 제4조(진폐에 따른 유족급여의 지급에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 진폐로 인하여 요양 또는 재요양을 받고 있는 사람(이 법 시행 전에 지급사유가 발생한 사람을 포함한다)이 이 법 시행 후에도 계속 요양 또는 재요양을 하다가 진폐로 사망한 경우에 그 사람에 대한 유족보상연금 또는 유족보상일시금의 지급에 관하여는 제36조제1항·제2항 및 제91조의4의 개정규정에도 불구하고 제62조부터 제65조까지의 규정에 따른다. ◈구 산업재해보상보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정된 것) 제10조의2 (평균임금의 개정) ① 법 제9조 제4항의 경우에 보험급여를 산정함에 있어서 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금의 1인당 평균액(이하 "평균액"이라 한다)이 그 근로자의 부상 또는 질병이 발생한 날이 속하는 달에 동일한 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 평균액의 100분의 105이상이 되거나 100분의 95이하로 된 경우에 그 변동 비율에 의하여 인상 또는 인하된 금액으로 하되, 그 변동사유가 발생한 달의 다음달부터 이를 적용한다. 다만, 제2회 이후의 평균임금의 증감을 위한 재정은 전회에 변동사유가 발생한 달의 통상임금을 산정기준으로 한다. ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 근로자가 소속한 사업이 폐지·휴업 기타 부득이한 사유로 임금변동을 확인할 수 없는 때에는 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서의 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 정액급여변동율을 기준으로 한다. ③ 제1항 및 제2항의 경우에 그 근로자와 동일한 직종의 근로자가 없는 때에는 그와 유사한 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 평균액의 변동비율에 의한다. ④ 보험급여의 수급권자는 법 제9조 제4항의 규정에 의한 평균임금의 개정사유가 있을 때에는 노동부령이 정하는 바에 의하여 평균임금의 개정을 관할지방노동관서의 장에게 요청할 수 있다. 제10조의3 (진폐근로자의 평균임금 산정특례) ① 법 제9조 제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균 임금은 법 제3조 제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 높은 임금을 그 평균임금으로 한다. ② 제1항의 경우에 그 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 당해 근로자의 퇴직등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없을 때에는 매월 노동통계조사보고서를 기준으로 하여 산정한 임금을 평균임금으로 한다. ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용받고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 관할지방노동관서의 장에게 제출하여야 한다. ◈구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. 제26조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법 시행령 제40조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조 제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. 부칙 제7조 (업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다. [별표 1] 평균임금의 증감(제25조 제1항 관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업등의 사유로 인하여 통상 임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다. 2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다. 가. 업무상재해의 발생일부터 1년간: 업무상재해 발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금 나. 업무상재해발생일부터 1년 이후: 다음의 산식에 의하여 산출된 금액 주 : 1) 전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 통계법 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월 노동조사통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함. 2) 전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년전 보험연도 및 3년전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년전 또는 3년전 보험연도를 말함. 3. 제1호 및 제2호의 규정에 의한 통상임금평균액의 변동률 및 전근로자의 월평균 정액급여의 변동률 산정시 0.01％미만의 단수는 사사오입한다. 4. 제1호의 경우에 있어 한 사업장내 동일직종 근로자의 재해가 같은 달에 2건 이상 발생하였을 때에는 1인의 통상임금평균액 변동률을 일괄적용할 수 있다. ◈구 산업재해보상보험법 시행규칙(1991. 7. 8. 노동부령 제66호로 개정된 것) 제14조의2 (진폐근로자의 평균임금산정특례에 의한 임금산정등) ① 영 제10조의3 제1항의 규정에 의하여 매월 노동통계조사보고서를 기준으로 산정하는 평균임금은 업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 같은 업종·규모·성별 및 직종의 근로자의 1분기의 임금을 합산하여 그 분기의 일수로 나누어 계산한다. ② 영 제10조의3 제3항의 규정에 의한 진폐근로자평균임금산정특례신청서는 별지 제13호의2 서식에 의한다. ◈구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 노동부령 제165호로 개정된 것) 제12조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조 제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조 제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. 끝. 【참조조문】 근로기준법 구 산업재해보상보험법 시행령 부칙 제7조 구 산업재해보상보험법 부칙 제4조 구 산업재해보상보험법 제9조 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제14조의2 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014구단1616 (2014구단1616_대전지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제9조 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결