서울행정법원 2013.12.31 2013구합54854

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액청구불승인처분 【원 고】 원고 원고1 (생략) 김제시 만경읍 만경로 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2014. 02. 25 【판결선고】 2014. 04. 10 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2012. 3. 23. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 소외2이 운영하는 ○○산업에서 운전원으로 근무했는데 2011. 7. 2. 업무상 사고를 당하여 같은 달 8일 사망하였고, 피고는 원고의 평균임금을 49,432.82원으로 보아 원고에게 유족급여 및 장의비를 지급하였다. 나. 원고는 2012. 2. 23. 피고에게, 위와 같이 산출된 평균임금은 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금 54,136.96원보다 적으므로 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액 54,136.96원을 평균임금으로 하여 산정된 유족급여 및 장의비를 지급받아야 한다고 주장하며 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 청구를 하였다. 다. 피고는 2012. 3. 23. 원고에 대하여, 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금액은49,382원이어서 이미 적용한 평균임금은 통상임금액보다 적지 않다는 이유로 원고의신청 및 청구를 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증,좐 제3호증의 2, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인이 업무상 사고를 당할 당시 주 40시간 근로형태가 적용되고 있었으므로 주(週)의 통상임금 산정 기준시간 수는 48시간[=40시간(소정근로시간)+8시간(휴일에 유급으로 처리되는 시간)]이고, 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 209시간[=48시간(주의 통상임금 산정 기준시간 수)〉〈365+7(1년 동안의 평균 주의 수)+12, 소수점 첫째 자리 올림]이므로, 시간급 금액으로 산정한 망인의 통상임금은 7,177.0334원[=1,500,000원(월급 금액으로 정한 임금)+209(월의 통상임금 산정 기준시간 수)]이고, 이를 일급금액으로 산정하면 57,416.26원[=7,177.0334원(시간급 금액으로 산정한 통상임금)x8시간(1일 소정근로시간 수)]이 되므로, 결국 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출한 평균임금 49,432.82원은 일급 금액으로 산정한 통상임금 57,416.26원보다 적어서 근로기준법 제2조 제2항에 따라 위 일급 금액으로 산정한 통상임금액 57,416.26원을 평균임금으로 삼아야 한다. 주(週)의 통상임금 산정 기준시간 수에 토요일 연장근로 시간을 포함하여서는 안되는 이유는, 2011. 7. 1.부터 5인 이상의 근로자를 사용하는 신명산업에도 주 40시간근무제가 적용되어 그때부터는 토요일에 근무하는 오전 4시간의 근무에 관한 임금이망인의 월 급여 1,500,000원에 포함되어서는 아니 되기 때문이다. 나. 관계 법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 망인은 2008. 9. 1.부터 ○○산업에 근무하였는데 사업주와 근로계약서를 작성한 바는 없다. 망인은 처음에는 월 1,200,000원을 지급받았으나, 3개월 후부터는 월1,300,000원을 지급받았고, 2010년 8월부터는 월 1,500,000원을 지급받았다. 망인은 이와 별도로 상여금이나 수당 등은 지급받은 바 없고, 상여금이나 수당 등을 지급받기로사업주와 약정한 바도 없다. (2) 망인은 월요일부터 금요일까지는 08:30에 출근하여 18:00까지 근무하되 점심 휴게시간은 1시간이었고, 토요일에도 마찬가지로 근무하였으나1) 매월 마지막 주 토요일에는 휴무하였다. (3) ○○산업은 5인 이상 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업장이고, 토요일에도 매주 근무하다가 언젠가부터 매월 마지막 주 토요일에는 휴무하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 산업재해보상보험법에 따른 유족급여와 장의비는 망인의 평균임금을 기초로 산정되고(산업재해보상보험법 제62조 제2항, 별표3, 제71조), 산업재해보상보험법에서 말하는 평균임금과 통상임금은 근로기준법에 따른 평균임금과 통상임금을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호). 계속하여 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금이란이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하면서도, 같은 법 제2조 제2항은 위와 같이 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. (2) 이 사건의 경우 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 망인의 평균임금을 산출하면 49,432.82원[=4,498,387원(2011. 4. 2.부터 같은 해 7. 1.까지 지급된 임금 총액)+91일(위 기간 총 일수), 소수점 둘째 자리 미만 버림]이므로(갑 제5호증 참조), 결국 위 49,432.82원이 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금보다 적으면 원고의 논리대로 망인의 통상임금액을 평균임금으로 보아야 하는바, 아래에서는 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금액을 살펴본다. ㈎ 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다고 규정하고, 근로기준법 시행령 제6조 제3항은 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 같은 조 제2항에 따른 시간급 금액에1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다고 규정하며, 같은 조 제2항 제4호는 월급금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액을 말한다고 규정하며, 같은 조 제2항 제3호는 주의 통상임금 산정 기준시간 수를 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로처리되는 시간을 합산한 시간이라고 정하고 있고, 근로기준법 제2조 제7호는 소정근로시간이란 근로기준법 제50조 등에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에정한 근로시간을 말한다고 규정하고 있다. ㈏ 먼저 망인에게 적용되는 소정근로시간에 관하여 보건대, 구 근로기준법(2003.9. 15. 법률 제6974호로 개정되기견의 것) 제49조 제1항은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다고 규정하였으나, 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되어 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하면서, 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호) 부칙 제1조에서 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 등의 경우 2011년을 초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날을 위 법의 시행일로 규정하였고, 다시 근로기준법(2007. 4.11. 법률 제8372호) 부칙 제4조는 법률 제6974호 근로기준법 중 개정법률의 시행일에 관하여 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업 도는 사업장 등의 경우 2011년을초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령으로 정하는 날로 정하였으며, 근로기준법 시행령(2010. 10. 29. 대통령령 제22567호) 부칙 제2조는 법률 제8372호 근로기준법전부개정법률 부칙 제4조 제6호에서 대통령령으로 정하는 날이란 상시 20명 미만의근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 2011년 7월 1일을 말한다고 규정하였다. 따라서, 상시 5명 이상 20명 미만의 근로자를 사용하는 신명산업에서 근무한 망인의 소정근로시간은 2011. 7. 1.부터는 주 40시간의 범위 내에서 망인과 사업주 사이에 정한 근로시간이라 할 것인데, 망인과 사업주 사이에 정한 근로시간은 주 40시간을 초과하는 것은 인정사실에 비추어 명백하므로, 결국 망인의 소정근로시간은 주 40시간이 된다. (다) 토요일에 근무하는 주의 경우 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간은 유급주휴시간 8시간에 연장근로로 인하여 유급으로 처리되는 시간을 더한 시간이 될것인바, 인정사실에 비추어 보면 망인의 연장근로시간은 월요일부터 금요일까지 매일30분씩 합계 2.5시간(=0.5시간*5일)이고 토요일에는 8.5시간이어서 총 11시간(=2.5시간+8.5시간)이 되고, 이로 인해 유급으로 처리되는 시간은 최초 4시간의 경우 25%2),이후 시간은 50%가 가산되어 결국 15.5시간[=(최초 4시간x1.25)+(나머지 7시간x1.5)]이 되므로, 주의 통상임금 산정 기준시간 수는 63.5시간(=40시간+8시간+15.5시간)이 된다. 한편, 토요일에 근무하지 않는 주의 경우 연장근로시간은 월요일부터 금요일까지 매월 30분씩 합계 2.5시간이고, 이로 인해 유급으로 처리되는 시간은 25%3)가 가산되어 결국 3.125시간이 되어, 주의 통상임금 산정 기준시간 수는 51.125시간[=51.125시간(=40시간+3.125시간)+8시간]이 된다. ㈑ 한편, 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 주의 통상임금 산정 기준시간 수에1년 동안의 평균 주의 수를 곱하여 1년 동안의 통상임금 산정 기준시간 수를 도출한 이를 다시 1년 동안의 개월 수인 12로 나누어 도출하는 방식이므로, 결국 망인의경우 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 263.543시간[=(51.125시간4)Ⅹ12주5))+{63.5시간6)x(365+7-12)주7)}+12개월, 소수점 셋째 자리 미만 버림(이하 같다)]이 된다. 결국, 시급 금액으로 산정한 망인의 통상임금은 5,691.670원(=1,500,000원+263.543시간)이고, 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금은 45,533.360원(=5,691.670원x8시간)이 된다. (3) 그런데, 망인의 재해 전 3개월 평균임금이 49,4.2,82원인 사실은 앞서 본 바와같고, 이는 일급 금액으로 산정한 망인의 통상임금 45,533.360원보다 적지 않음이 분명하므로, 결국 원고의 주장은 이유 없다. 한편, 원고는 주의 통상임금 산정 기준시간 수를 산정하면서 소정근로시간 40시간 외에 유급주휴시간 8시간만을 합산하여야 하고 그밖에 연장근로를 한 시간은 합산하여서는 아니된다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 망인이 2008. 9. 1. 입사한 이래 월 1,200,000원 내지 1,500,000원의 지급받아 오면서 꾸준히 연장근로를 하였음에도 연장근로나 유급휴일과 관련한 별도의 급여 또는 수당을 지급받지 않았고 그러한 별도의 급여나 수당 지급 약정도 없었던 점을 고려하면, 망인이 사업주로부터 받아 온1,500,000원의 월 급여에는 유급휴일 외에 연장근로에 대한 급여까지 포함하기로 하는합의가 망인과 사업주 사이에 있었다고 할 것이어서, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. [···] 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 7. "소정(所定)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. [···] ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다. 제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1 일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘 감독 아래 있는 대기근로시간으로본다. 제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다. 제56조 (연장야간 및 휴일 근로) 사용자는연장근로(제53조·제69조 및 제69초 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오 후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. ▣ 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제49조 (근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. ▣ 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되어 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 (근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1 일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. ▣ 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호) 부칙 제1조 (시행일) 이 법의 시행일은 다음 각호와 같다. [···] 6. 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체의 기관 : 2011년을 초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날 ▣ 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호) 부칙 제4조 (법률 제6974호 근로기준법중개정법률의 시행일) 법률 제6974호 근로기준법중개정법률의 시행일은 다음 각 호와 같다. [···] 6. 상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체의 기관 2011년을 초과하지 아니하는 기간 이내에서 대통령령으로 정하는 날 제6조 (연장근로에 관한 특례) ① 부칙 제4조 각 호의 시행일(부칙 제5조에 따라 노동부장관에게 신고한 경우에는 적용일을 말한다. 이하 같다)부터 3년 간은 제53조제1항 및 제59조제1항을 적용할 때 "12시간"을 각각 "16시간"으로 보다. ② 제1항을 적용할 때 최초의 4시간에 대하여는 제56조 중 "100분의 50"을 "100분의 25"로 본다. ▣ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자""임금"."평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정 하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. [···] 제62조(유족급여) [···] ② 유족급여는 별표 3에 따른 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되, 유족보상일시금은 근로자가 사망할 당시 제63조제1항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 없는 경우에 지급한다. ③ 제2항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 원하면 별표 3의 유족보상일 시금의 100분의 50에 상당하는 금액을 일시금으로 지급하고 유족보상연금은 100분의 50을 감액하여 지급한다. 제71조(장의비) ① 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제(葬祭)를 지낸 유족에게 지급한다. 다만, 장제를 지낼 유족이 없거나 그 밖에 부득이한 사유로 유족이 아닌 자가 장제를 지낸 경우에는 평균임금의 120일분에 상당하는 금액의 범위에서 실제 드는 비용을 그 장제를 지낸 자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 장의비가 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관이 고시하는 최고 금액을 초과하거나 최저 금액에 미달하면 그 최고 금액 또는 최저 금액을 각각 장의비로 한다. [별표 3] 유즉급여(제62조제2항관련)

유족급여의 종류	유족급여의 금액
유족보상연금	유족보상연금액은 다음의 기본금액과 가산금액을 합한 금액으로 한다. 1. 기본금액 급여기초연액(평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의 100분의 47에 상당하는 금액 2. 가산금액 유족보상연금수급권자 및 근로자가 사망할 당시 그 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족보상연금수급자격자 1인당 급 여기초연액의 100분의 5에 상당하는 금액의 합산액. 다만, 그 합산금액이 급여기초연액의 100분의 20을 넘을 때에 는 급여기초연액의 100분의 20에 상당하는 금액으로 한다.
유족보상일시금	평균임금의 1,300일분

▣ 근로기준법 시행령 제6조(통상임금) ① 법과 이 영에서 "통상임금"이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다. ② 제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로한다. 1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액 2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액 3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조제1항제 7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액 6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로시간 수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액 ③ 제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다. ▣ 근로기준법 시행령(2010. 12. 29. 대통령령 제22567호) 부칙 제2조(상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대한 법률 제6974호 근로기준법중개정법률의 시행일) 법률 제8372호 근로기준법 전부개정법률 부칙 제4조제6호에서 "대통령령으로 정하는 날"이란 상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 2011 년 7월 1 일을 말한다. 끝. 각주내용 1) 다만 토요일 오전에 배달물량을 마치면 사업주가 퇴근하도록 하기도 했다. 2) 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호) 부칙 제6조 제자에 따름 3) 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호) 부칙 제6조 제자에 따름 4) 토요일에 휴무하는 주의 통상임금 산정 기준시간 5) 망인은 매월 마지막 주 토요일에 휴무하였으므로 토요일에 휴무하는 주의 수는 1년에 12주이다. 6) 토요일에 근무하는 주의 통상임금 산정 기준시간 7) 1년 동안의 평균 주의 수에서 토요일에 휴무하는 주의 수를 빼면 토요일에 근무하는 주의 1년 동안의 평균 주의 수가 도출된다. 【참조조문】 근로기준법 제2조 산업재해보상보험법 제62조 산업재해보상보험법 [별표 3] 산업재해보상보험법 제71조 산업재해보상보험법 제5조 근로기준법 시행령 제6조 근로기준법 제50조 구 근로기준법제49조구 구 근로기준법 제49조 구 근로기준법부칙 제1조 구 근로기준법 부칙 제4조 구 근로기준법 시행령 부칙 제2조 근로기준법 부칙 제4조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013구합54854 (2013구합54854_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조 제49조 제50조

산업재해보상보험법 제5조 제62조 제71조

근로기준법 시행령 제6조

[ 사건명 태그]

평균임금정정및보험급여차액청구불승인처분 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

근로기준법 제2조 산업재해보상보험법 제62조 산업재해보상보험법 제71조 산업재해보상보험법 제5조 근로기준법 시행령 제6조 근로기준법 제50조 근로기준법 제49조 근로기준법 제부칙조 근로기준법 시행령 제부칙조

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