부산지방법원 2013.12.31 2013구단2451

【사건명】 최초평균임금정정신청 불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 부산 사상구 백양대로494번길 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2014. 04. 23 【판결선고】 2014. 05. 21 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2013. 10. 18. 원고에 대하여 한 최초평균임금정정신청 불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2012. 10.경 ○○○○라는 상호로 리모델링공사 등의 업무를 하는 소외1와 부산 기장군 일광면에 있는 건물의 리모델링공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에서 일당 20만 원에 목수로 근무하기로 하는 내용의 일용직 근로계약을 체결하였고, 2013. 10. 10.부터 2012. 10. 12.까지 동료 목수인 소외2 함께 총 3일 동안 작업(이하 '이 사건 작업'이라고 한다)을 하였다. 나. 원고는 2012. 11. 13. 위 건물에서 혼자서 마무리 작업을 하던 중 기계톱에 왼쪽 손가락이 끼이는 사고를 당하여 좌측 제2수지 중위지골 개방성 골절, 좌측 제2수지 신전건 파열, 좌측 제1, 3수지 열상을 입게 되어(이하 '이 사건 재해'라고 한다) 피고로부터 요양승인을 받은 후 ○○○○병원에서 수술을 받고 부산 사상구 주례동 소재 ○○○○○병원에서 요양을 하다가 치료를 종결하였다. 다. 피고는 원고의 재해 당시 일당이 15만 원임을 전제로 통상 근로계수(0.73)를 적용하여 평균임금을 109,500원으로 산정하여 휴업급여 및 장해급여를 지급하였다. 라. 원고는 이 사건 작업 당시 소외1와 일당 20만 원을 받기로 하고 일을 하였다면서 피고에게 평균임금 정정신청을 하였는데, 피고는 2013. 10. 18. 원고에게 사업주에게 확인한 결과 일당 20만 원 중 목수일당은 150,000원이고, 개인기계 사용에 대하여 5만 원을 지급한 것으로 확인되고 재해 발생 이전 타 건설현장에서 지급받은 일당도 15만 원 미만으로 확인되었다는 이유로 위 평균임금 정정신청을 불승인(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5호증, 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 원고가 지급받은 일당 20만 원 중 5만 원도 실질적으로는 일반 목공이 아닌 반장급 목공의 경우 관행상 고정적으로 지급되는 임금에 해당하므로 보험급여의 산정 기준인 평균임금을 산정함에 있어 이를 포함하여야 함에도 이를 제외한 재 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 인정사실 1) 원고는 소외1로부터 이 사건 공사현장의 일당제 목공업무를 도급받은 뒤 목수인 소외2 함께 3일간 목수반장으로서 위 업무를 수행한 다음 2012. 11. 13. 마무리작업을 하였고, 2012. 10. 18. 그 작업대금으로 총 116만 원을 지급받았는데, 그 중 45만 원을 전철에게 3일분 일당으로 지급하였다. 2) 원고는 이 사건 작업의 수행을 위해 톱, 스킬, 타가, 콤프레샤 등 공구를 직접 가지고 와서 작업을 하였는데, 통상 목수반장은 인건비 외 공구의 감가상각을 고려해 작업인부 5인당(5인이 하루 동안 일하거나 1인이 5일 동안 일한 것을 동일하게 평가) 1명분의 노임에 해당하는 공구비를 추가로 받는다. 3) 한편, 원고는 동료목수인 소외2는 목수경력이 약 2년 정도 차이가 나고, 이 사건 재해 이전인 2012. 5.경 및 6.경 ○○○에서 종 17일 및 종 18일을 목수로 각 근무하고 각 2,160,000원씩을 지급받았고, 2012. 7.경 ○○○○주식회사에서 총 19일을 일하고 총 1,900,000원을 지급받았다. [인정근거] 갑 제6, 7호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인 소외1, 전철의 각 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 살피건대, 산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정한다. 한편, 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다고 규정하여 그 예외를 인정하고 있으며, 위 조항의 위임을 받은 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문은 산업재해보상보험법 제36조 제5항에서 말하는 '해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'란 "1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우"를 말한다고 정하고 있다 그리고 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제1항은 같은법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 "해당 일용근로자의 일당에 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액"을 말한다고 정하고 있는데, 노동부고시 제2009-38호는 통상근로계수를 73/100으로 한다고 정하고 있다. 한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지위져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조). 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 원고는 2013. 10. 10.부터 2012. 10. 12.까지 동료 목수인 소외2 함께 총 3일 동안 이 사건 작업을 한 후 소외1로부터 총 116만 원을 지급받은 점, ② 통상 목수반장은 인건비 외 작업인부 5인당 1명분의 노임에 해당하는 공구비를 추가로 받는데, 원고는 이 사건 작업의 수행을 위해 작업공구를 직접 가지고 와서 작업을 수행하였으므로, 위 지급대금에는 공구비도 포함되어 있었을 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 작업을 함께 한 소외2는 목수경력이 약 2년 정도밖에 차이가 나지 않는데 전철에게 일당을 15만 원으로 계산하여 지급한 점, ④ 원고는 이 사건 작업 이전 ○○○에서 수행한 공사에서 일당을 약 10만 원에서 12만 7천원 상당을 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 작업 당시 일당은 15만 원으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 재해 당시 일당이 15만 원임을 전제로 통상 근로계수(0.73)를 적용하여 평균임금을 109,500원으로 산정한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. (생략) 2. "근로자"·임금"·평균임금"·"통상임금"이란 각각 근로기준법에 따른 "근로자"·임금"·평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만. 근로기준법에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 점하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법 시행령 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금박이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로 계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제 1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 청부하얶 공단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 “근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식. 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 6. "평균임금"'이란 이를 신정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업 한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조 【참조판례】 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013구단2451 (2013구단2451_부산지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제5조 제36조

[ 참조판례 ]

대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결

[ 참조판례 체계도 ]