창원지방법원 2015. 1. 30. 선고 2013고합245, 327(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·주식회사의외부감사에관한법률위반·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 최재순(기소), 이상혁(공판) 【변 호 인】 법무법인 바른 외 6인 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 3년 6월에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 3년에 각 처한다. 2. 다만, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 3. 이 사건 공소사실 중, 가. 피고인들에 대한 공소외 5 회사의 공소외 3 회사 주식 매수로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 공소외 1 회사의 공소외 10 회사에 대한 자금대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점, 뇌물공여의 점과 나. 피고인 1에 대한 공소외 3 회사의 통합구매로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 공소외 3 회사의 공소외 7 회사에 대한 고철 처분으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 급여 증액 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄. 4. 피고인 1에 대하여는 판결 중 무죄 부분을 공시한다. 【이 유】

[판단 요약]
공소사실				판단
유죄 순번	요지	죄명	해당피고인	판단
1	주식매수 위한 공소외 1 회사의 자금 사용 관련 횡령	특경법위반(주1)(횡령)	피고인들	유죄
	공소외 5 회사의 공소외 3 회사 주식매수 관련 배임	특경법위반(배임)	피고인들	무죄
2	공소외 3 회사의 선발주 관련 배임	특경법위반(배임)	피고인들	일부 유죄 (중도금 이유 무죄, (유죄부분 각주표시)
	공소외 3 회사의 통합구매 관련 배임	특경법위반(배임)	피고인 1	무죄
	공소외 3 회사의 공소외 7 회사에 대한 고철처분으로 인한 배임	특경법위반(배임)	피고인 1	무죄
3	공소외 4 회사의 공소외 3 회사 고철사용으로 인한 횡령	특경법위반(횡령)	피고인 1	일부 유죄(잔여분 이유 무죄, (유죄부분 각주표시)
	공소외 1 회사의 공소외 10 회사에 대한 자금대여 관련 배임	특경법위반(배임)	피고인들	무죄
4	공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여 관련 배임	특경법위반(배임)	피고인들	일부 유죄(2012년 이전 대여분 이유 무죄)
5	허위 재무제표 제출·공시	외감법위반(주2)	피고인 1 피고인 3	일부 유죄(단조품 등 이유 무죄)
	□□은행 등에 대한 대출사기	특경법위반(사기)	피고인들	무죄
	자금관리단에 대한 증재 및 뇌물공여	·특경법위반(증재등) ·뇌물공여	피고인들	무죄
	급여 부당 증액으로 인한 횡령	특경법위반(횡령)	피고인 1	무죄

주1) 특경법위반 주2) 외감법위반 【모두사실】 1. ○○○그룹의 현황 및 피고인들의 신분 등 가. ○○○그룹의 구성 ○○○그룹은, 선박 보일러, 선박 크레인 등의 제조·판매를 목적으로 하는 공소외 5 주식회사주3) 를 모태로 하여, 선박 건조 및 수리를 목적으로 하는 공소외 3 주식회사(2002. 9. 설립), 선박 건조 및 해양플랜트 제조를 목적으로 하는 공소외 1 주식회사(2005. 10. 설립, 2011. 1. 공소외 3 주식회사에 합병), 건설업을 목적으로 하는 공소외 17 주식회사(2006. 12. 설립, 2012. 6. 부도), 선박대여 및 용선사업 등을 목적으로 하는 공소외 15 주식회사(2007. 1. 설립, 2011. 1. 공소외 3 주식회사에 합병), 단조제품 제조·판매를 목적으로 하는 공소외 4 주식회사(2008. 1. 설립, 2012. 6. 기업회생절차, 2013. 8. 파산) 등 상호 지배관계에 있는 회사들과, 선박블록 제조·판매를 목적으로 하는 공소외 6 주식회사(2009. 10. 설립, 2013. 2. 공소외 3 주식회사에 합병), 조선기자재 제조 및 고철 수집·판매를 목적으로 하는 공소외 8 주식회사(2006. 4. 설립, 2009. 10. 공소외 7 주식회사로 상호 변경하여 강관 등 철강재 제조 및 판매를 사업 목적에 추가하였다가 2011년경 고철수집·판매를 목적으로 하는 공소외 8 주식회사와 철강재 제조·판매를 목적으로 하는 공소외 7 주식회사로 분할 후 2012. 3. 공소외 7 주식회사를 공소외 16 주식회사에 매각), 건설기계대여, 유류판매 및 운송주선을 목적으로 하는 공소외 10 주식회사(2007. 3. 설립)(이하 회사 이름에서 ‘주식회사’의 명칭은 생략한다) 등 피고인 1의 아들들이 소유하는 회사를 포함한 9개의 계열사로 이루어진 기업집단이다. 나. ○○○그룹의 지배구조 ○○○그룹은 2010. 12. 31.을 기준으로 그룹 회장인 피고인 1이 공소외 5 회사의 지분 32.14%와 공소외 3 회사의 지분 31.1%를 각각 소유하고, 특수관계인인 피고인 1의 장남 공소외 18이 공소외 7 회사의 지분 92.86%를, 차남 공소외 11이 공소외 10 회사의 지분 100%와 공소외 17 회사의 지분 61.54%를 각 소유하며, 공소외 7 회사는 공소외 5 회사의 지분 41.85%를, 공소외 10 회사는 공소외 5 회사의 지분 20.86%와 공소외 6 회사의 지분 83.34%를 각 소유하고, 공소외 5 회사는 위 공소외 3 회사의 지분 62.9%를 소유하며, 위 공소외 3 회사는 공소외 1 회사, 공소외 15 회사, 공소외 19 회사, 공소외 20 회사의 각 지분 100%를, 공소외 1 회사는 공소외 4 회사의 지분 100%를 소유하는 등 피고인 1 및 그의 특수관계인이 ○○○그룹 주요 계열사 전체를 지배하고 있었다. 다. 피고인들의 지위 및 범죄전력 피고인 1은 2006. 1. ○○○그룹 회장으로 취임하여 2012. 6.까지 ○○○그룹 회장 및 각 계열사의 대표이사 또는 이사로 재직하면서, 위와 같은 ○○○그룹 지배구조를 바탕으로 ○○○그룹 경영지원센터를 통해 자신의 의사결정을 ○○○그룹 각 계열사에 지시함으로써 각 계열사의 업무를 총괄하였고, 2009. 7. 8. 부산고등법원에서 업무상배임죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 11. 26. 위 판결이 확정되었다. 피고인 2는 공인회계사 출신으로 2006. 3.부터 ○○○그룹 경영지원센터 자금부 총괄책임자로서 자금부 부장(상무보)인 피고인 3과 함께 피고인 1을 보좌하여 ○○○그룹 계열사의 자금을 관리, 집행하는 업무에 종사하였으며, 2012. 6. 채권단이 그동안 경영지원센터에서 이루어진 자금집행의 문제점을 지적하면서 자금부를 폐지하자 퇴직한 후 현재는 공소외 10 회사의 전무로 근무하는 사람이다. 피고인 3은 1999. 공소외 5 회사의 전신인 ◎◎◎◎◎에 입사하여 회계 및 자금관리 업무를 맡아오다가 2006. 3. 설립된 ○○○그룹 경영지원센터의 자금부 부장으로서 자금부 총괄책임자인 피고인 2와 함께 그룹 회장인 피고인 1을 보좌하여 ○○○그룹 계열사의 자금을 관리, 집행하고 피고인 1 가족들의 재산을 관리하는 업무에 종사하였고, 2012. 6. 채권단에서 경영지원센터에서 이루어진 자금집행의 문제점을 지적하면서 자금부를 폐지하자 퇴직하여 현재는 공소외 10 회사 상무보로 근무하는 사람으로서, 2009. 7. 8. 부산고등법원에서 피고인 1과 함께 업무상배임죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 11. 26. 위 판결이 확정되었다. 2. 선박건조자금대출 및 선수금환급보증 등 선박금융에 의존하는 조선업의 구조적 특징 통상 수백억 원 내지 수천억 원에 이르는 고가의 신규 선박을 건조하는 선주회사(이하 ‘발주자’라고 함)는 선박건조자금을 대출받아 조선업자에게 지급하게 되는데, 대출기관은 진행 단계에 따라 총 5단계로 나누어 선수금 지급 방식으로 대출금을 지급한다. 그런데 건조자금을 대출해 준 금융기관은 선박 건조과정에서 조선소의 파산 등으로 선박이 건조되지 못할 경우에는 이미 선수금의 형태로 지급한 대출금을 회수할 수 없게 된다. 따라서 대출기관은 조선업자로부터 □□은행, ▼▼▼▼▼은행 등 대형 금융기관이 발행한 선수금환급보증(Refund Guarantee : RG)을 요구하여 조선업자가 이를 제출하는 경우에만 대출금을 지급하게 되는데, RG 발행 금융기관은 선박이 건조되기 전 대출금의 회수불능 상태가 발생하였을 경우 선박 대출금에 상응하는 금액을 지급하는 의무를 부담하게 된다. 결국, 공소외 3 회사와 같은 조선업자의 경우에는 수조 원에 달하는 RG 발행 금융기관의 보증채무 제공 아래 조선소를 운영하게 되는바, 조선소가 도산되는 등의 사태를 맞게 될 경우 RG 발행 금융기관이 그 손실을 안게 되는 구조이다. 3. 채권단과의 자율협약 등 가. 재무구조 개선약정 체결 2008년 말경 리먼브러더스 사태로 인한 글로벌 금융위기, 2009년 초경 시작된 세계경기침체에 따른 해상물동량 감소와 이에 따른 선박수요의 감소, 환율급등으로 인한 거액의 파생상품 손실 등으로 인해 주력기업인 공소외 3 회사는 2009년 말 기준으로 218억 원의 영업이익을 실현하고 있었으나 회계상 1,491억 원의 누적결손금이 발생하여 자본금 525억 원을 일부 잠식하고 있었고, 2010년 말에도 297억 원의 영업이익을 실현하였으나 회계상 4,270억 원의 누적결손금이 발생하여 2,501억 원 상당의 자본잠식 상태에 빠지게 되었다. 위와 같이 재무구조가 악화되자 2010. 5. 금융감독원의 감독규정에 따라 ○○○그룹은 주채권은행인 □□은행과 건전경영과 재무구조 개선을 위한 ‘재무구조개선약정’을 체결하게 되었다. 나. 자율협약 체결 한편 위와 같은 조선경기 불황에 따라 개별 은행들이 단독으로 선수금환급보증을 발급하는 것을 주저하는 경향이 많아졌다. 공소외 3 회사와 공소외 1 회사는 선박수주 감소와 환차손 등으로 인해 악화된 재무구조의 개선, 거액 손실이 예상되는 파생상품의 결제기 연기, 선수금환급보증 관련 지원 등을 위해 2010. 5. 초순 ▼▼▼▼▼은행 등 11개 금융기관으로 구성된 채권자구성협의회(이하 ‘채권단’이라 한다)에 채무상환 유예, 선박금융(선박건조 자금 및 선수금환급보증) 지원 등을 내용으로 하는 자율협약을 신청하였고, 채권단은 이를 수용하여 2010. 5. 18. 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사와 부실한 계열사 매각을 통한 유동성 확보, 임직원 급여삭감 등을 통한 영업수익성 개선 등을 성실하게 이행하기로 하는 내용의 자율협약을 체결하게 되었고, 채권단은 그 무렵 ○○○그룹 경영지원센터와 조선소 등에 자금관리단을 파견하여 공소외 3 회사, 공소외 1 회사의 자금 집행 등을 관리·감독하게 되었다. 위와 같은 사정변경에 따라, 공소외 3 회사와 공소외 1 회사는 재무구조개선약정 및 자율협약에 따른 각종 의무를 성실하게 이행하지 않을 경우 당시까지 약 4,000억 원의 대출과 2조 3,000억 원 규모의 선수금환급보증 등을 지원해 준 이해관계인인 채권단에게 손실을 끼치게 되는 상황에 놓이게 되었으므로, ○○○그룹의 총수인 피고인 1과 그룹 전체의 자금관리를 보좌하고 있던 피고인 2, 피고인 3은 자율협약 대상인 공소외 3 회사, 공소외 1 회사의 자체 이익을 우선시하여야 할 한층 더 강화된 임무를 갖게 되었다. 【『2013고합245』】【범죄사실】 1. 특경법위반(횡령) - 주식매수를 위해 공소외 1 회사의 자금 사용으로 인한 횡령- 공소외 3 회사와 공소외 5 회사의 대표이사로 근무하고 있던 피고인 1은 2001. 11.경부터 2005. 10.경까지 공소외 5 회사로부터 178억 원 상당을 차용하였는데, 2007년경 공소외 3 회사의 기업공개를 준비하던 중 상장주관사로부터 위 차용금을 지적받게 되자 위 차용금 변제를 위해 2007. 2. 27.경 공소외 2 사모투자전문회사(이하 '공소외 2 회사'라고 함)에 위 피고인이 소유하고 있던 공소외 3 회사의 기명식 보통주 500,000주를 합계 210억 원(주당 42,000원)에 매도하였다. 공소외 2 회사는 피고인 1로부터 위 주식을 매수함에 있어, 위 피고인에 대하여 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 위 매매대금 210억 원에 연 8%의 수익을 더한 금원에 위 주식을 매수하도록 하는 주식매수청구권을 확보하였고, 공소외 3 회사와 공소외 5 회사는 그 연대채무자로 입보하였다. 피고인 1은 위 주식매도대금 210억 원으로 공소외 5 회사에 대한 위 차용원리금 188억 원을 변제하고, 남은 금액은 양도소득세를 납부하거나 차남 공소외 11에게 증여하여 그 명의로 공소외 10 회사(당시는 ◀◀◀에너지)를 설립하는데 사용하였다. 그런데 공소외 2 회사는 2009. 12. 28.경 공소외 3 회사의 재무구조 악화 및 조선경기 불황 등으로 향후 기업공개가 어렵다고 판단하고 피고인 1에 대하여 주식매수청구권을 행사하면서 약정한 261억 원의 지급을 요구하였다. 피고인 1은 위와 같은 요구를 받게 되자 자신 소유의 재산 등을 처분하여 매수대금을 마련하지 않은 채 피고인 2, 피고인 3에게 대응책 마련을 지시하였고, 이에 피고인 2, 피고인 3은 피해자 공소외 1 회사의 자금을 차용하여 위 약정금을 지급하는 방안을 보고하였으며, 피고인 1은 이를 승인하였다. 위와 같이 피고인들은 공소외 1 회사의 자금을 사용하여 위 주식을 매수하기로 공모하고, 피고인 1은 2010. 1. 7.경 경영지원센터에서, 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 공소외 1 회사의 법인계좌에 업무상 보관하고 있던 공소외 1 회사 소유의 회사 자금 261억 원을 아무런 채권회수 조치 없이 대여금 형식으로 인출하여 피고인 1의 계좌로 송금한 다음, 같은 날 피고인 1이 공소외 2 회사로부터 환매하는 주식 매수대금으로 공소외 2 회사에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 1 회사 소유의 자금 261억 원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 특경법위반(배임) - 공소외 3 회사의 선발주 관련 배임 - 피해자 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사(이하 이 항에서는 두 회사를 “공소외 3 회사 등”이라고 한다)은 2010. 5.경 채권단과 사이에 자율협약을 체결하였고, 2010. 5. 31.에는 주채권은행인 □□은행과 ‘재무구조개선약정’을 체결하였다. 이에 따라 공소외 3 회사 등은 부실 계열사 매각, 사업구조조정 등 경영개선 계획 및 수립, 임금삭감 및 판공비 절감을 통한 재무구조 및 영업수익성 개선 등 제반 약정사항을 준수하여야 하고, 다른 계열사에 자금을 지원하기 위해서는 채권단의 사전 승인을 필요로 하게 되었다. 한편 공소외 5 회사는 그 매출 대부분을 공소외 3 회사 등에 의존하여 공소외 3 회사 등의 선박수주 감소에 영향을 받을 수밖에 없고, 공소외 3 회사 등의 모회사로서 공소외 3 회사 등의 환차손에 의한 손실을 지분법상 평가손으로 반영하여야 하기 때문에 2009년 말부터 회계상 자본잠식 상태에 빠져 있었고, 그 밖에 공소외 1 회사 등 관계사로부터 420억 원을 차용한 상태에 있었다. ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 이러한 상황을 잘 알고 있던 피고인들로서는 자율협약의 대상이 된 공소외 3 회사 등의 자금을 가급적 위 회사 자체의 재무구조 개선 등을 위한 용도로 사용함으로써 경영정상화에 노력하여야 하고, 부득이 다른 계열사에 자금을 대여할 필요성이 있다고 생각되더라도 자율협약까지 맺어 공소외 3 회사 등에 보다 긴밀한 이해관계를 갖게 된 채권단의 사전승인을 얻고 내부적으로도 상환가능성을 면밀하게 검토하고 담보설정 등 채권보전방안을 마련함으로써 피해회사인 공소외 3 회사 등의 손해를 미연에 방지하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3으로부터 자금관리단이 파견되기 전에 허위의 발주계약서 및 세금계산서를 만들어 공소외 5 회사에 공소외 3 회사 등의 자금을 우회지원하는 방법을 보고받고 이를 실행하기로 마음먹었다. 피고인 1은 2010. 6. 28.과 같은 달 30.경 서울경영지원센터에서, 사실은 공소외 3 회사 등이 선주사로부터 선박을 수주한 사실이 없어 공소외 5 회사에 선박건조에 필요한 크레인 제작을 미리 발주할 필요가 없음에도 불구하고 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 공소외 3 회사 등이 선박을 수주하여 공소외 5 회사에 선박크레인을 발주하는 것처럼 허위의 발주계약서와 세금계산서를 작성하여 공소외 3 회사 등 소유의 자금 9,379,067,475원을 아무런 반대급부 없이 공소외 5 회사에 선급금 명목으로 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 5 회사에 9,379,067,475원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 3 회사 등에 동액 상당의 재산상 손해를 주4) 가하였다. 3. 특경법위반(횡령) - 공소외 4 회사의 공소외 3 회사 고철 사용으로 인한 횡령 - 피해자 공소외 3 회사는 선박 건조과정에서 발생한 고철을 계열사인 공소외 7 회사를 통해 매각해 왔는데, 2011. 8.경 채권단으로부터 공소외 3 회사의 유동성 확보와 재무구조 개선을 위하여 현금수령 없이는 공소외 3 회사에서 발생하는 고철을 타에 매도하지 말라는 지시를 받게 되자 종전처럼 공소외 7 회사를 통해 고철을 매각할 수 없게 되었고, 이로 인해 고철을 적치할 장소가 부족하게 되었다. 이에 피고인 1은 공소외 3 회사 소유의 고철을 여유 공간이 있던 공소외 4 회사의 야적장으로 반출토록 하여 이를 보관하던 중, 2011. 9.경부터 2012. 5. 7.경까지 사이에 공소외 3 회사 소유의 고철 13,044,220kg 시가 6,330,114,080원 상당을 채권단의 사전승인이나 공소외 4 회사와의 정상적인 계약 없이 무단으로 공소외 4 회사의 원재료로 사용·소비하게 함으로써 이를 주5) 횡령하였다. 4. 특경법위반(배임) -공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여로 인한 배임 - 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 선박 건조에 필요한 단조제품 공급과 더불어 풍력발전소, 원자력발전소 등에 필요한 단조제품 시장에 진출하기 위해 2008. 1. 8. 설립되었다. 공소외 4 회사는 약 4,000억 원을 투자하여 3단계 단조공장을 설립하는 것을 계획하였는데, 공소외 1 회사로부터 투자받은 1,000억 원과 계열사 차입금 등으로 2010. 11. 1단계 단조공장을 완공하였고, 2011. 3.경에는 2단계 단조공장을 건설하기 위해 □□은행 등으로부터 1,700억 원의 대출을 받기도 하였다. 공소외 4 회사는 2010. 12.초부터 3단계 단조공장 준공자금을 확보하기 위해 ◇◇◇◇과 투자협상을 시작하였으나 공소외 3 회사의 연대보증 문제로 견해 차이를 보이다 결국 2011. 5.경 최종적으로 협상이 결렬되었고, 그 후 다른 투자자를 찾지 못해 3단계 단조공장 설립계획은 무산되고 말았다. 또한 공소외 4 회사는 생산초기 불량품 등으로 인해 생산원가가 높아지고, 주요 수요처로 예상하였던 원자력발전소는 2011년 상반기 일본 원전사고 여파로 신규 투자 대부분이 무산되고, 2011년 하반기에는 유럽 재정위기로 풍력발전소 수요마저 급감하였다. 공소외 4 회사는 위와 같은 공장설립계획 무산, 불량품 발생문제, 세계적인 단조제품 수요감소라는 장기적 악재 등으로 인해 2011년 말 기준 574억 원의 영업손실을 보았고 당기순손실도 2010년 93억 원에서 2011년에는 812억 원으로 급증하였으며 유동부채가 유동자산을 1,539억 원 초과하는 등 재무상황의 악화와 유동성 부족에 시달리게 되어 늦어도 2011년 말에는 한계상황에 도달하게 되었다. ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 위와 같이 사정을 잘 알고 있던 피고인들로서는 늦어도 2011년말에 이르러서는 피해자인 공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금 대여를 중단하거나 적어도 담보 등 채권확보방안을 마련할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 별지 1) 범죄일람표 순번 28. 내지 37. 기재와 같이 2012. 1. 10.부터 2012. 4. 5.까지 피해회사인 공소외 5 회사의 자금 153억 원을 공소외 4 회사에 담보설정 없이 대여금 형식으로 지원함으로써 공소외 4 회사에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 5 회사에 같은 동액 상당의 재산상 손해를 주6) 가하였다. 5. 외감법위반 피고인 1은 2008. 1. 공소외 1 회사 자금 1,000억 원을 자본금으로 출자하여 단조제품 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 공소외 4 회사를 설립하였다. 피고인 1은 신설기업인 공소외 4 회사의 영업활동에 도움을 주고자 공소외 4 회사의 상품 매출액이 증가하는 것처럼 재무제표에 매출액을 허위계상하기로 마음먹고 피고인 3에게 지시하여 허위 재무제표를 작성하여 공시하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 3은 사실은 공소외 5 회사는 2010년 회계연도에 주강제품을 공소외 23 회사주7) , 공소외 43 회사, 공소외 44 회사로부터 매입하였음에도 불구하고, 마치 공소외 4 회사가 공소외 23 회사 등으로부터 주강제품을 매입하고 공소외 5 회사는 위 주강제품을 공소외 4 회사로부터 매입하는 것처럼 허위 세금계산서를 발행하는 방법으로, 2010년 회계연도 손익계산서에 3,920,043,000원 상당의 상품매출액을 허위 계상하여 거짓의 재무제표를 작성한 다음 2011. 3.경 금융감독원에 제출, 주8) 공시하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 39, 공소외 45, 공소외 27, 공소외 9에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 감사보고서, 각 요약재무재표, 결산보고서 관련, 계정별원장, 대체전표 및 계좌거래내역, 주식매매계약서), 공소외 6 회사 제10기 2006년 감사보고서, ♥♥♥(회장님) 대여금 및 이자현황, ○○○계열사 대여금 만기연장 건의 관련서류, 공소외 2 회사 투자와 관련한 ‘주주간 계약에 따른 풋옵션 행사관련 검토보고서’, 공소외 2 회사 투자와 관련하여 공소외 3 주식회사 주식매입관련 계약서, 공소외 2 회사의 주식매수청구 대응방안 검토, 각 법인등기부등본 1. 각 수사보고 [판시 제2죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 46, 공소외 35, 공소외 31, 공소외 32의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, 공소외 38, 공소외 35에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 22, 공소외 39, 공소외 47, 공소외 48, 공소외 40, 공소외 31, 공소외 32에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 조선사업부 선수금 및 투입(예상)금액 총괄표, 선박크레인 선수금 및 투입금액(예상)현황, 선박크레인(DECK CRANE), RUDDER 사업부-RUDDER 선수금 계약건, 보일러사업부 집행현황, 각 감사보고서, 각 요약재무재표, 공소외 3 회사의 선표, FACT FINDING 사본, 사업부별 취소호선 내역 문서, DECK CRANE 관련 처리현황, 가호선 물품구매계약서, 가호선 선박크레인 선수금 현황자료, 공소외 5 회사 선수금 전체현황 및 가호선 선수금 현황자료, 가호선 13척 선수금 세금계산서 발행 및 수금내역서, 가호선 13척 선수금 세금계산서, 대체전표, 대체결의서, 수금내역서, 통장거래내역서, 채권금융기관 자율협약 신청서, 제1차 채권금융기관협의회 소집통보 문서, 제1차 채권금융기관협의회 안건부의 문서, 공소외 3 주식회사 공동관리 진행현황, 경영정상화계획 이행을 위한 약정서, 공소외 3 주식회사 제7차 채권금융기관협의회 안건 부의문서, 경영정상화계획 이행을 위한 약정서, 공소외 3 주식회사 제9차 채권금융기관협의회 안건 부의문서, 본선 미계약호선 크레인계약 및 선수금 청구현황, 각 법인등기부등본 1. 각 수사보고 [판시 제3죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 30, 공소외 49, 공소외 36, 공소외 35, 공소외 32, 공소외 31의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 49, 공소외 13, 공소외 12, 공소외 31, 공소외 9에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 감사보고서, 각 요약재무재표, 인사위원회 의결서, 인사위원회 결과통지서, 2012년 제1차 인사위원회 의사록, 공소외 4 회사 철스크랩 처리관련 보고 기안문, 공소외 3 주식회사소유 철스크랩 처리의 건 공문, 공소외 3 주식회사소유 철스크랩 관리건 공문, 손해배상 판결문, 조선소별 고철반출내역, 공소외 4 회사 철스크랩처리건 정리, 각 법인등기부등본 1. 각 수사보고 [판시 제4죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 34, 공소외 31의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, 공소외 38에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 39, 공소외 40, 공소외 35, 공소외 41, 공소외 31, 공소외 42, 공소외 30에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 감사보고서, 각 요약재무재표, 공소외 4 주식회사 기업회생 개시신청 기각결정문, 공소외 4 주식회사 파산선고 결정문, 공소외 4 주식회사 사업타당성 평가보고서, 1. 각 수사보고 [판시 제5죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 36, 공소외 42, 공소외 50의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 42, 공소외 51, 공소외 50, 공소외 52, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 42에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. ♠♠♠♠의 공소외 5 회사 매출세금계산서 합계표, ♠♠♠♠의 공소외 4 회사 매출세금계산서 합계표, 공소외 4 회사의 공소외 5 회사 매입·매출처별 세금계산서 합계표, 공소외 4 회사의 ♠♠♠♠ 매입세금계산서 합계표, 공소외 5 회사의 공소외 4 회사 매입·매출처별 세금계산서 합계표, 공소외 5 회사의 ♠♠♠♠ 매입세금계산서 합계표, 공소외 5 회사 매입·매출처별 세금계산서 합계표, 공소외 4 회사 매입·매출처별 세금계산서 합계표, 공소외 4 회사의공소외 44 회사, ♠♠♠♠, 공소외 55 회사, 공소외 43 주식회사, 공소외 56 주식회사, 공소외 57 주식회사, 공소외 5 회사, 공소외 1 회사에 대한 매입내역, 공소외 5 회사의 ♠♠♠♠, 공소외 44 회사, 공소외 4 회사에 대한 원재표 매입내역, 공정거래위원회(공소외 5 회사불공정거래제소)사본, 공소외 4 회사의 매입세금계산서(공소외 44 회사 관련), 2010년 공소외 4 회사의 공소외 5 회사에 대한 주강상품 매출내역, 공소외 4 회사의 공소외 44 회사에 대한 외주발주서, 공소외 5 회사 주강품(상품) 외주발주 실행안 1. 각 수사보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인들 : 각 구 특경법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[판시 제1의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 각 구 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 각 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제4의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) ○ 피고인 1, 피고인 3 : 각 구 외감법(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(판시 제5의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 1 : 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3항의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 2, 피고인 3) 각 형법 제62조 제1항 【피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단】 [판시 제1죄 관련] 1. 주장 가. 피고인 1이 당초 공소외 5 회사로부터 178억 원을 차용하고, 위 차용금 변제를 위해 그 소유의 공소외 3 회사 주식을 공소외 2 회사에 매각한 것은 모두 ○○○그룹의 사업상 목적을 위한 것이었다. 나. 공소외 1 회사는 피고인 1에게 자금을 대여할 여력이 충분하였고, 피고인 1도 변제 의사와 능력이 있었으므로, 횡령의 범의나 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 다. 피고인 2, 피고인 3은 본건에 관해 공모하거나 실행행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1 개인이 공소외 2 회사에 지급하여야 할 주식매수대금 261억 원을 공소외 1 회사로부터 차용하여 지급한 것은 ○○○그룹의 회장이라는 직위를 이용하여 공소외 1 회사의 자금을 사적인 용도로 임의 사용한 것으로 평가함이 상당하고, 피고인 2, 피고인 3은 ○○○그룹 경영지원센터의 자금담당 임직원으로 공소외 2 회사의 주식매수청구에 대한 대응방안을 직접 검토하고 그 의사결정에 관여하여 처리하는 등 피고인 1의 횡령범행에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 하였다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. ① 이 부분 범행은 피고인 1이 공소외 5 회사에 대한 차용금 178억 원을 변제하기 위해서 개인 소유의 공소외 3 회사 주식을 공소외 2 회사에 매도한 다음, 공소외 2 회사로부터 환매청구를 받게 되자 자신이 위 주식을 재취득하기 위해 공소외 1 회사의 자금을 차용한 주9) 것이다. 변호인은, 피고인 1이 공소외 5 회사에 대한 차용금 대부분을 ○○○그룹의 이익을 위해 사용하였기 때문에 공소외 1 회사로부터 자금을 차용한 것도 횡령의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 설령 피고인 1이 공소외 5 회사 차용금 대부분을 ○○○그룹의 사세확장을 위한 투자금 등으로 사용하였다고 할지라도, 공소외 5 회사와 공소외 1 회사는 법인격이 다른 별개의 회사이고, 위 각 회사를 지배하는 피고인 1과도 동일이라고 볼 수 없어서 공소외 1 회사의 자금을 차용한 것은 공소외 5 회사에 대한 기존 차용금과 별개로 평가함이 상당하고, 공소외 5 회사의 자금을 차용한 2001년 내지 2005년 당시의 상황과 공소외 1 회사로부터 본건을 차용한 2009년 상황이 동일하다고 볼 수도 없을뿐더러 각 차용금의 사용처도 달라서, 공소외 5 회사에 대한 차용금이 횡령 내지 배임으로 평가되지 않는다고 하여 곧바로 공소외 1 회사의 자금 사용도 횡령이 아니라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 횡령죄의 성부는 ○○○그룹을 지배하는 피고인 1과 나머지 피고인들이 2009년 당시를 기준으로 공소외 1 회사의 자금을 차용한 것이 사적인 용도로 임의 사용한 것인지 여부에 달려 있고, 공소외 5 회사의 차용금 용처 등은 범죄 성부와 직접 관련된다고 보기 어렵다. ② 피고인 1이 공소외 2 회사로부터 주식매수청구를 받자 ○○○그룹 경영지원센터는 그 대응방안을 검토하면서 제시된 세 가지 방안 중 제3안으로 결정하게 되는데, 검토과정에서 작성된 문건의 주요 내용은 다음과 같다.


1안 : 공소외 5 회사가 연대채무자로서 주식매수대금을 지급하는 방안
○ 공소외 5 회사와 피고인 1의 거래는 주식매각이므로 피고인 1에게 양도세 과세가능성 있음
○ 공소외 5 회사가 피고인 1로부터 매수한 가격이 시가보다 상당히 높아 차액에 대해 증여의제하여 피고인 1에게 증여세 과세 가능성 큼(세율 50%,약 100억 원+연 11% 가산세)

2안 : 공소외 5 회사가 공소외 2 회사 측으로부터 직접 주식 매입
○ 공소외 5 회사가 대신 인수해준 금액과 시가와의 차액에 대해 실질적으로 피고인 1에게 증여했다고 판단하여 증여세 과세 가능성 큼(세율 50%, 약 100억 원+연 11% 가산세)

3. 공소외 5 회사에서 자금을 대여하여 피고인 1이 직접 주식 매입
○ 피고인 1이 차입한 자금에 대해 이자부담이 발생(8.5%, 연간 약 22억 원)
○ 공소외 5 회사가 대여한 자금에 대해 수입이자 익금산입 및 업무무관 가지급금에 따른 지급이자 손금부인으로 매년 법인세 추가 부담 예상(약 10억 원)
○ IPO 등을 통한 외부지분매각을 통해 가지급금의 조속한 해결 필요

위 문건에 기재된 세 가지 방안은 모두 대주인 공소외 1 회사는 물론 그룹의 이해관계 등을 우선시한 것이 아니라 피고인 1 개인의 절세 문제, 즉 이익 극대화에 초점이 맞추어져 있을 뿐이다. 나아가 피고인들은 제3안, 즉 공소외 5 회사의 자금을 차용하는 방안을 채택한 이후 피고인 1에게 배임이 문제될 소지가 있다고 보아 최종적으로 그 대여주체를 공소외 1 회사로 변경하기도 하였다(증거기록 제9221면), 위와 같은 의사결정의 전 과정을 살펴보면, 자금 대여로 인한 공소외 1 회사의 이해관계 등은 거의 고려되지 않은 채 피고인 1의 세금문제나 형사문제 등과 같은 사적 이익을 위해 공소외 1 회사의 자금을 사용하기로 결정한 것으로 보인다. ③ 어느 회사가 다른 회사 등에 자금을 대여하는 행위는 원칙적으로 경영정책적 판단에 속하는 사항이고, 회사의 자금 대여가 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 횡령이나 배임이 성립한다고 볼 수 없다. 그러나 본건의 경우, 뒤에서 무죄로 판단하는 ☆☆☆☆☆ 관련 배임사건과 주10) 달리 공소외 1 회사의 입장에서는 피고인 1에게 아무런 반대급부도 없이 자금을 대여할 합리적인 유인이 없을 뿐 아니라, 대여주체인 공소외 1 회사가 자신의 이익을 도모하기 위해 대여 여부를 결정한 것이 아니라 피고인들의 지시 내지 실행 하에 ○○○그룹 경영지원센터에서 피고인 1의 이익을 고려하여 자금 대여 여부 및 그 주체까지 결정한 것이어서 공소외 1 회사를 위한 경영정책적 판단이 개입되었다고 보이지도 않는다(공소외 1 회사가 주식매수대금을 부담한 이유에 관하여, 피고인 1은 비상장주식 외 다른 소유재산이 없어 금융권 등에서의 자금 조달이 불가능하였고, 공소외 3 회사는 상법상의 제한 때문에 주식을 매수할 수 없었으며, 공소외 5 회사는 자금 여력이 충분하지 않고 증여의제 문제 등으로 공소외 1 회사로부터 차용할 수밖에 없었다는 취지로 주장하나, 이는 피고인 1과 공소외 3 회사 등 다른 계열사의 입장일 뿐이고 그와 법인격이 별개인 공소외 1 회사가 자금을 대여할 이유는 될 수 없다). ④ 변호인은 공소외 1 회사의 재무상태가 양호하여 피고인 1에게 자금을 대여할 여력이 충분하였다고 주장하나, 본건은 피고인 1이 ○○○그룹 회장의 지위에서 공소외 1 회사의 자금을 사적인 용도로 임의 사용한 것으로서 공소외 1 회사의 자금 여력 유무가 횡령죄의 성부에 중요한 요소가 된다고 보기 어렵다. 또한 변호인은 피고인 1에게 변제할 의사와 능력이 충분하였고 실제 차용금을 변제하고 있다고도 주장하나, 피고인 1이 사적인 용도로 공소외 1 회사의 자금을 차용금 형식으로 사용한 이상 횡령죄는 성립하고 사후의 변제 의사나 변제 유무 등은 횡령죄의 성부에 영향을 미치지 않는다. ⑤ 피고인 2, 피고인 3은 ○○○그룹 경영지원센터 자금부 임직원으로, 본건에 대한 대응방안을 마련하기 위해 법무법인이나 회계법인 등에 자문을 구하여 그 결과를 취합·검토·보고하고 그 집행을 지시하는 등 본건 횡령범행에 주도적으로 관여한 사실이 인정된다. [판시 제2죄 관련] 1. 주장 가. 공소외 3 회사 등은 영업선표 상의 수주계획을 근거로 공소외 5 회사에 데크크레인 등을 선발주하였을 뿐 허위발주한 사실이 없고, 이러한 선발주는 조선업계의 일반화된 수주 관행이기도 하다. 또한 공소외 3 회사 등은 선발주하였던 데크크레인을 공소외 5 회사로부터 납품받기도 하였다. 따라서 공소외 3 회사 등은 정당한 계약에 기하여 선수금을 지급한 것일 뿐 공소외 5 회사를 부당지원한 것이 아니므로 배임에 해당되지 않는다. 나. 공소외 5 회사는 공소외 3 회사 등으로부터 지급받은 선수금을 공소외 3 회사 등의 100% 자회사인 공소외 4 회사의 공장설립 등을 위해 사용하였는바, 100% 자회사에 대한 자금지원은 모기업에 어떤 손해도 발생시키지 않기 때문에 공소외 3 회사 등에 손해를 가하였다고 볼 수도 없다. 다. 설령 선발주가 배임에 해당하더라도, 실제 납품이 이루어진 이상 그로 인한 손해는 선 지급기간 동안의 이자 상당액에 국한되어야 한다. 2. 인정사실 앞서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 3 회사 등은 2010. 5.경 채권단과 자율협약을 체결하고 그 내용을 구체화하기 위해 「공소외 3 주식회사/공소외 1 주식회사 경영정상화 이행을 위한 약정서」를 주11) 작성하였는데, 이에 따라 공소외 3 회사 등은 계열사 등 다른 기업에 자금지원을 하기 위해서는 채권단의 승인을 받아야 주12) 했다. 나. 공소외 3 회사 등은 자율협약 체결 전까지 ♣♣공단에서 공장신설하고 있던 공소외 4 회사, 공소외 7 회사 등에 자금을 지원하고 있었는데, 자율협약에 따라 공소외 3 회사 등이 직접 공소외 4 회사 등에 자금을 지원하는 것이 어렵게 되자, 피고인 1은 자율협약의 대상이 아닌 공소외 5 회사를 이용하여 계열사에 자금을 지원하기 위해 자율협약 체결 무렵 피고인 2 등에게 선발주를 주는 형식을 갖추어 선수금 명목으로 공소외 5 회사에 자금을 지급하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 3은 공소외 5 회사의 공소외 38 이사와 공소외 22 부장에게 그 취지를 전달하였다(피고인 3에 대한 제3회 진술조서). 다. 공소외 5 회사는 2010. 6. 7. 공소외 3 회사와 총 9척의 벌크 캐리어용 데크크레인(H-4069, 4070, 4073, 4074, 4075, 4076, 4077, 4078, 4079)에 대한 물품구매계약서를, 공소외 1 회사와 총 4척의 벌크 캐리어용 데크크레인(S-5100, 5101, 5102, 5174)에 대한 물품구매계약서를 각각 작성하였고, 2010. 6. 11.경 세금계산서가 발행되었다. 그 후 공소외 3 회사 등은 2010. 6. 28. 및 같은 해 6. 30. 공소외 5 회사에게 선수금 명목으로 합계 9,379,067,475원을 송금하였고, 2012. 2. 22.경 중도금 명목으로 1,039,661,747원을 송금하였다. 라. 한편, 위 계약서 등의 작성 경위에 관하여, ① 공소외 3 회사 등에서 회계 관련 업무를 담당했던 공소외 47은 검찰에서 ‘피고인 3이 공소외 22 또는 공소외 38에게 전화하여 협의를 한 후, 공소외 22이 공소외 3 회사 등의 구매부에 연락하여 위 계약을 체결한 것으로 알고 있다. 당시 구매팀은 호선번호 없이 계약을 체결하려 하였으나 경리팀에서 호선번호가 필요하다고 하여 호선번호를 넣고 계약서를 작성하게 되었다. 선주사로부터 선박건조 발주가 없었기 때문에 실제 크레인이 제작되지는 않았다.’는 취지로 진술하였고, ② 공소외 5 회사의 생산이사로서 공소외 5 회사에서 생산하는 데크크레인, 러더 등의 생산을 총괄하던 공소외 38은 검찰 조사 시 ‘실제 선박발주가 되지 않은 가호선의 경우 선박크레인 제작 자체를 하지 않았다. 당시 공소외 3 회사로부터 발주받은 호선 중 5개가 취소되었는데 그에 따른 정산도 이루어지지 않았다. 당시 가호선에 대해 선수금을 받고 취소호선에 대한 대금정산을 하지 않은 것은 공소외 5 회사가 공소외 3 회사 대신 공소외 4 회사를 지원했기 때문인 것으로 안다’는 취지로 진술하였다. 마. 공소외 3 회사는 2008. 2. 28. 공소외 21 주식회사에 선박엔진 12척을 선발주한 적이 있었고(증제15호증), 공소외 5 회사도 2010년경 공소외 58 회사에 데크크레인 부품 11척을 선발주한 사실이 있다(증제16호증). 그런데 공소외 3 회사와 공소외 5 회사 사이에 선발주에 있었는지에 관하여, ① 공소외 3 회사의 구매부에서 근무하였던 공소외 48은 검찰 수사에서 ‘선주사가 정해지지 않은 상태에서 계약서를 작성한 사실은 없었다. 다만, 2008년까지는 조선업이 초호황이었기 때문에 공정이 밀릴 경우를 대비해서 구매의향서(LOI)를 작성하고 기자재 생산공정을 확보해 두는 경우는 종종 있었다. 2010년경에는 기존에 발주된 호선도 상당 수 취소된 것으로 기억한다.’는 취지로 진술하였고, ② 공소외 5 회사의 관리부장으로 근무했던 공소외 39과 위 공소외 47, 공소외 22 등도 ‘2010. 6. 7. 이전에는 가호선 계약을 체결한 바 없었다.’는 취지로 진술하였다. 바. 공소외 5 회사가 공소외 3 회사 등으로부터 선수금 명목으로 지급받은 합계 9,379,067,475원은 주로, 신규로 공장을 신설 중이던 공소외 4 회사 등 계열사 지원에 사용되었다. 3. 판단 앞서 채택한 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 자율협약 체결 무렵 공소외 3 회사 등으로 하여금 공소외 5 회사에 본건 데크크레인 등을 발주하도록 한 것은, 선박건조 등 공소외 3 회사 등의 직접적인 이익을 위한 것이 아니고, 자율협약에 따라 계열사에 대한 자금지원이 어려워지자 자율협약의 대상이 아닌 공소외 5 회사를 통해 이를 계속하려는 우회수단이었던 것으로 보이는 점, ② 변호인은 선발주가 조선업계의 일반화된 수주 관행이라고 주장하고, 실제 공소외 3 회사가 2008년경 공소외 21 회사에 선발주를 한 사례 등이 발견되기도 한다. 그러나 선발주가 업계의 관행이라 할지라도, 초호황기였던 2008년과 달리 2010년경에는 세계금융위기 등의 여파로 선박수주 감소와 취소호선 등이 발생하던 상황이었고, 공소외 5 회사는 그 매출 대부분을 공소외 3 회사 등에 의존하기 때문에 발주처가 다양한 다른 기업에 비해서 선발주의 필요성이 크다고 보기도 어려운 사정(이런 이유로 공소외 3 회사와 공소외 5 회사 사이에서는 기존에도 선발주 계약을 체결하지 않았던 것으로 보인다)까지 고려해 보면, 2010. 6.경에 이루어진 선발주는 정상적인 영업 내지 수주활동의 일환이라고 보기 어렵고, 채권단과의 자율협약을 회피하기 위한 편법적인 자금지원방법에 불과하였던 점, ③ 주식회사의 이해관계인은 반드시 주주에 한하지 않고 채권자 등도 포함된다고 할 것인데, 본건 선발주 당시 공소외 3 회사 등은 채권단과 사이에 공소외 3 회사 등의 재무구조 개선을 위한 자율협약까지 체결하였기 때문에, 피고인들로서는 ○○○그룹 전체나 계열사의 이익보다도 개별기업으로서의 공소외 3 회사 등의 이익을 우선시할 임무가 한층 더 강화되었다고 할 것이고, 따라서 공소외 4 회사 등에 대한 자금지원이 공소외 3 회사의 입장에서도 반드시 필요했다면 자율협약의 취지를 존중하여 채권단의 사전 승인을 받기 위해 노력하고 설득하는 과정을 거치는 것이 마땅함에도 이러한 절차를 거치지 않고 오히려 이를 회피하기 위해서 선발주라는 편법을 동원하여 채권확보수단도 없이 계열사에 자금을 지원한 것은 피해자 공소외 3 회사 등에 대한 임무위배행위가 된다고 평가함이 상당한 점(변호인은, 실제 선발주된 데크크레인 중 일부가 사후 공소외 3 회사에 납품되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 본 선발주에 관여한 ○○○그룹의 직원들은 한결같이 적어도 그 무렵에는 데크크레인을 제작하지 않았다고 진술하고 있는 이 사건에서, 설령 사후에 데크크레인이 제작·납품되었다고 할지라도 선발주 명목의 선수금 지급으로 재산상 실해 발생이 초래됨으로써 배임죄가 성립한 이상 그 이후의 납품 여부는 배임의 성부와는 무관하다), ④ 피고인 1은 본건 선발주를 직접 지시하였고, 피고인 2, 피고인 3 등은 그 지시를 받아 공소외 3 회사 등과 공소외 5 회사의 관계 직원들에게 관련 계약서, 세금계산서 등의 작성과 자금의 집행 등을 지휘하거나 실행하는 등 본건 범행에 직접 관여한 점, ⑤ 변호인은, 본건 선발주에 따른 선수금은 공소외 3 회사 등의 100% 자회사인 공소외 4 회사를 위해 사용한 것이기 때문에 모기업인 공소외 3 회사 등에 어떠한 손해도 가하지 않았다는 취지로 주장하나, 모자기업의 관계에 있다 하더라도 별도의 법인격을 가진 주체로서 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 그 이해관계가 항상 일치한다고 볼 수도 없어 100% 자회사 지원이 공소외 3 회사의 이익에도 도움이 된다는 사정은 양형참작요소로 고려될 수 있을 뿐 범죄의 성부에 영향을 미친다고 보기 어려운 점, ⑥ 또한 변호인은, 설령 배임에 해당하더라도 사후에 데크크레인 일부가 납품되었기 때문에 그로 인한 손해는 선 지급기간 동안의 이자 상당에 국한된다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 편법적인 선발주 명목으로 선수금을 지급함으로써 배임죄가 성립한 이상, 이후 공소외 5 회사가 데크크레인을 공급하였는지 여부는 배임의 성부는 물론 손해의 범위를 정함에 있어 어떠한 영향을 미칠 수 없는 점 등을 모두 종합해 보면, 피고인들이 공소외 3 회사 등의 자금을 선발주 형식으로 공소외 5 회사에게 지원한 것은 공소외 3 회사 등에 대한 배임행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. [판시 제3죄 관련] 1. 주장 가. 공소외 4 회사는 공소외 3 회사로부터 고철을 정상적으로 외상 구매한 것이다. 따라서 횡령이라거나 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 나. 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 신성장동력으로 그룹 차원에서 막대한 투자가 이루어졌고, 2010. 11.경 단조공장을 완공한 후 본격적으로 상업생산을 시작하던 단계였다. 따라서 공소외 4 회사에 대한 고철 무상판매는 그룹 전체의 이익을 위한 것으로 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 다. 공소외 4 회사는 공소외 3 회사의 100% 자회사인데, 모회사가 100% 자회사에게 자금이나 원자재를 지원하는 행위는 그것이 설령 무상지원이라고 할지라도 같은 가치만큼 모회사가 보유한 자회사의 주식 가치가 상승하여 결과적으로 모회사에게는 손해가 발생하지 않게 되므로, 횡령이나 배임이 성립한다고 볼 수 없다. 2. 인정사실 앞서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 3 회사는 2011. 8.경 채권단으로부터 현금 수령 없이는 고철을 판매하지 말라는 지시를 받게 되자, 야적장 부족으로 공소외 4 회사 내에 고철을 보관하게 주13) 되었는데, 그 후 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 사이에 고철의 사용이나 처분 등에 관하여 계약이 체결된 사실은 없고, 피고인 1이 공소외 4 회사의 사실상 대표이사였던 공소외 36에게 지시하여 공소외 4 회사가 위 고철을 사용하게 되었다(증거기록 제3789면). 나. 자금관리단은 2012. 2. 7. 공소외 3 회사에 대해 고철 반출을 중지할 것을 통보하고 다음날인 2. 8. 공소외 4 회사의 고철 적치장을 현장 방문하여 고철 현황을 확인하였으며, 같은 해 2. 23. 자금관리단 명의로 “임의사용의 경우 엄중 처벌함”이라는 팻말까지 부착하도록 하였다. 자금관리단은 그 후 2012. 5. 9. 공소외 4 회사의 현장을 재차 답사한 결과 여전히 공소외 3 회사 소유의 고철이 공소외 4 회사에서 사용되고 있다는 사실을 확인하고 2012. 5. 17. 공소외 3 회사의 대표이사 앞으로 정식 항의 공문을 발송하였다. 다. 공소외 4 회사에서 구매 및 자재관리업무를 담당하였던 공소외 49는 검찰에서, ‘2012. 2.경 공소외 3 회사의 직원들이 찾아와 고철이 있는지를 확인하였고, 2012. 4.경에는 공소외 3 회사에서 경비직원까지 파견하여 고철을 사용하지 못하도록 감시했다. 문제가 불거진 후에도 공소외 4 회사는 계속 공소외 3 회사의 고철을 사용했다. 공소외 4 회사의 공소외 36 사장이 이 문제를 피고인 1에게 보고했는데 피고인 1이 계속 사용해도 된다고 하여 계속 사용한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술한 바 있다. 라. 자금관리단의 항의 공문 후 공소외 3 회사는 공소외 4 회사에 대하여 고철의 임의사용에 관해 정식으로 문제제기하였고, 이에 공소외 4 회사는 그 때까지 남아 있던 공소외 3 회사 소유의 고철 4,500,000kg 시가 합계 2,187,000,000원 상당을 반환하고 공소외 4 회사 소유의 산화철 7,500,000㎏을 대물변제로 제공할 것을 약속하였다(증거기록 제3800면). 이후 공소외 3 회사는 2012. 7. 공소외 4 회사를 상대로 고철 무단 반출에 따른 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하여 승소판결을 받았고(창원지방법원 진주지원 2012가합1064호), 그 후 고철 사용료의 정산을 요구하는 공문을 발송하기도 하였다(증거기록 제3816면). 또한 공소외 3 회사의 이사였던 공소외 33는 피고인 1의 지시에 따른 본건 고철 무단 사용건으로 정직 3개월의 징계를 받기도 하였다. 3. 판단 위 인정사실과 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 3 회사가 공소외 4 회사에게 판시 고철을 사용하도록 한 것은 변호인의 주장과 달리 정상적인 계약관계에 기한 것이 아니라 피고인 1의 일방적인 지시에 의한 것으로, 공소외 3 회사 소유의 재산을 별개의 법인격을 가진 제3자인 공소외 4 회사의 이익을 위해 무단으로 사용한 것으로 평가할 수 있는 점, ② 주식회사의 이해관계인은 반드시 주주에 한하지 않고 채권자 등도 포함되고, 채권단과 자율협약을 체결함으로써 피고인들은 그룹 전체나 계열사의 이익보다는 개별기업으로서의 공소외 3 회사의 이익을 우선시할 의무가 한층 더 강화되었다고 할 것인데, 피고인 1의 고철 무단 사용 지시는 공소외 3 회사 자체의 재정 확충을 위한 채권단의 지시를 무시한 것으로, 피고인 1의 위와 같은 행위는 공소외 3 회사 자체의 이익에 명백히 배치되는 점, ③ 변호인은, 공소외 4 회사의 고철 사용이 그룹 전체의 이익이 된다거나 자모회사의 이해관계를 들어 피고인 1에게 횡령의 범의나 불법영득의사가 없었다는 취지로 주장하나, 공소외 3 회사가 채권단과 자율협약을 맺고 공소외 3 회사 자체의 재무구조 개선을 위한 자구노력을 하고 있었던 상황에서 그룹 전체라는 추상적·간접적인 이익을 공소외 3 회사 자체의 이익보다 중요시할 수는 없었던 상황이었을 뿐 아니라, 모자기업의 관계에 있다 하더라도 별도의 법인격을 가진 이상 그 이해관계가 항상 일치한다고 볼 수도 없어 변호인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점, ④ 실제 공소외 3 회사는 고철 무상반출을 저지한 이후 100% 자회사인 공소외 4 회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하거나 직원을 징계하기도 한 사정까지 고려해 볼 때, 위와 같은 고철 무단사용행위가 ○○○그룹 전체의 이익이나 공소외 4 회사의 모회사인 공소외 3 회사의 이익에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 모두 고려해 보면, 피고인 1이 채권단의 지시를 무시하고 공소외 4 회사로 하여금 공소외 3 회사 소유의 고철을 사용하게 한 행위는 ○○○그룹의 회장이라는 지위를 이용하여 공소외 3 회사의 이익을 외면한 채 공소외 3 회사 소유의 고철을 횡령한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 피고인 1과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. [판시 제4죄 관련] 1. 주장 가. 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 차세대 성장 동력으로 2008년부터 ○○○그룹으로부터 막대한 자금지원을 받아 2010. 11.경 1단계 단조공단을 준공하고 상업생산에 돌입한 상태였고, △△△△평가(이하 ‘△△평’이라고 한다) 등도 향후 전망을 긍정적으로 평가하고 있었으며, □□은행 등 금융권도 향후 전망을 밝게 보아 2011. 3.경 1,700억 원을 대출해 주기도 하였다. 위와 같은 상황에서 자금지원 여력이 있던 공소외 5 회사가 대규모 장치산업으로 생산 초기 적자를 볼 수밖에 없는 공소외 4 회사에 대하여 자금을 지원한 것은 ○○○그룹 전체의 이익을 극대화하기 위한 최선의 경영 판단이고, 특히 공소외 4 회사는 공소외 5 회사의 자회사인 공소외 3 회사(의 100% 자회사인 공소외 1 회사, 이하 편의상 모자관계에서는 ‘공소외 3 회사’라고만 표시한다)의 100% 자회사라는 점에서 공소외 4 회사의 이익이 곧 공소외 5 회사의 이익이 되는 특수한 관계에 있다는 점까지 고려해 보면, 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에 자금을 지원한 것을 배임이라고 볼 수 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3은 본건에 관해 공모하거나 실행행위를 한 사실이 없다. 2. 인정사실 앞서 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 신성장동력 개발 전략에 기초하여 조선업과 원자력·풍력 발전소 등에 소요되는 단조제품을 생산하기 위해 2008. 1.경 설립되었다. 설립 당시 제강·단조 일관생산체제를 구축하기 위해 약 4,000억 원의 자금을 들여 3단계 단조공장과 가공·제강·연조 공장 등을 건설하는 것으로 계획하였다. 나. 공소외 4 회사는 공소외 1 회사로부터 투자받은 1,000억 원의 자본금과 함께 공소외 3 회사, 공소외 5 회사 등 계열사들로부터 차입한 320억 원 등을 재원삼아 2010. 11.경 1단계 단조공장과 가공공장을 완공하고 그 무렵부터 단조제품 생산에 들어갔다. 다. 공소외 4 회사는 2단계 단조공장 등을 설립하기 위해 필요한 재원 1,700억 원을 금융권에서 대출받기로 하고 □□은행에 대출신청을 하였고, 2011. 3.경 □□은행 등으로부터 신디케이트론 등의 형식으로 1,700억 원을 대출받았다. 라. 공소외 4 회사는 2단계 공장 설립을 위한 대출과는 별개로, 3단계 공장 설립을 위해 필요한 1,000억 원은 외자 유치를 통해 조달하기로 계획하고, 2010. 12.경부터 ◇◇◇◇과 투자협상을 시작하였으나, 자율협약 중인 모회사인 공소외 3 회사의 보증문제 등으로 2011. 5.경 투자협상이 최종 결렬되었다. 마. 공소외 4 회사는 1단계 단조공장 준공한 후 본격적인 상업생산에 돌입하였는데 생산초기 불량품 발생비율이 높아 생산원가가 과다하게 책정되는 등의 문제가 발생하였고, 주요 수요처로 예상하였던 원자력 발전소의 경우 2011년 상반기 일본 원전사고 여파로 신규 투자가 대부분 무산되었으며, 2011년 하반기 유렵의 재정위기로 풍력발전소의 수요마저 급감하게 되었다. 위와 같은 거듭된 악재 등으로 인해 공소외 4 회사의 재무상황은 급격히 악화되었다. 바. 공소외 4 회사의 재무상황을 구체적으로 보면, ① 공소외 4 회사는 설립 첫해인 2008년 11억 원의 영업손실을, 2009년에는 19억 원의 영업손실을 보았다. 2010년에는 약 100억 원의 매출을 올렸으나 57억 원의 영업손실을 보는 등으로 인해 93억 원의 당기순손실을 냈다. 그런데 2011년에는 약 715억 원의 매출을 올렸으나 574억 원의 영업손실을 보는 등으로 인해 812억 원의 당기순손실을 냈으며 유동부채가 유동자산을 1,539억 원 초과하는 등 재무상황이 극도로 악화되었다. ② 공소외 4 회사는 유동성 부족 등으로 2012. 5. 29. 회생절차 개시신청을 하였으나 2013. 4. 16. 폐지결정이 내려졌고, 2013. 7. 8. 파산결정이 내려졌다. 3. 판단 가. 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 공소외 4 회사는 2011년 말경에 이르러 영업손실과 당기순손실이 급증하고 유동부채가 유동자산을 1,539억 원 초과하는 등 재무상황이 극도로 악화되었고, 그 악화 원인이 불량품 발생과 더불어, 대규모 투자 무산, 일본 대지진이나 유로화 위기 여파 등 단기간에 개선될 가능성이 거의 없었던 외부 악재였던 사정에 비추어 보면 늦어도 2011년 말에 이르러서는 자력으로 회생가능성이 거의 없는 한계상황에 다다랐다고 인정되는바(실제로 공소외 4 회사는 2012. 5. 29. 기업회생신청을 하였다), 공소외 5 회사가 2010. 7. 5.부터 2012. 4. 5.까지 공소외 4 회사에 지원한 별지 1) 범죄일람표 기재 758억 원 중 2011년 말 이전에 지원한 금액은 뒤의 「무죄부분」에서 보는 바와 같이 당시 상황에서 나름 합리적인 경영 판단에 따른 것으로 볼 여지가 있는 반면, 2011년 말 이후 153억 원 대여부분은 이미 한계상황에 도달하여 조만간 지급불능 상태에 이를 개연성이 크다는 사정을 인식하면서도 아무런 채권보전조치 없이 만연히 자금을 지원한 것으로 인정되고, 위와 같은 자금대여는 공소외 4 회사에게 이익을 얻게 하고 공소외 5 회사에 손해를 가하는 행위로서 공소외 5 회사에 대한 배임행위가 되며, 단순히 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없고, 공소외 5 회사가 공소외 4 회사의 100% 모회사인 공소외 3 회사의 모회사라 할지라도 엄연히 별개의 법인격을 가진 회사로서 그 고유이익이 다른 이상 배임죄의 성부에 영향을 주지 않는다고 봄이 상당하다. 또한 피고인 2, 피고인 3은 ○○○그룹 경영지원센터의 자금부 임직원으로 위와 같은 자금대여행위를 직접 수행하는 등 주도적으로 관여하였다고 봄이 상당하다. 다. 따라서 이 부분 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다. [판시 제5죄 관련] 1. 주장 가. 공소외 4 회사는 1단계 공장 신설을 위해 채용한 직원들을 교육하고, 합리적인 가격으로 주강제품을 구매하기 위해 실제 거래를 하였다. 따라서 계약과 거래가 일치하므로 재무제표를 허위로 작성하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 1, 피고인 3은 공소외 4 회사의 회계처리 책임자가 아니다. 2. 인정사실 앞서 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 5 회사는 기존에 공소외 23 회사, 공소외 43 회사, 공소외 44 회사(이하 이 항에서 위 세 회사를 ‘공소외 23 회사 등’이라고 한다)에 직접 발주하여 RUDDER HORN 등 주강제품을 구매하여 왔는데, 피고인 1은 공소외 5 회사의 주강제품 거래에 신설기업인 공소외 4 회사를 개입시켜 매출 외형을 확대하기로 하였다. 나. 공소외 5 회사는 2010. 3. 25. 공소외 23 회사에 ‘○○○그룹의 사정으로 인해 2010. 4. 1.부터는 공소외 5 회사에서 공소외 4 회사를 경유하여 납품을 받겠으니, 제품금액, 납품일정 관리 및 검사 수행은 기존 방식대로 공소외 5 회사가 관리하되, 서류상으로만 공소외 4 회사를 경유하여 처리할 예정이다.’라는 취지의 팩스를 보냈고(증거기록 제4089면), 공소외 23 회사로부터 승낙을 받았다. 그에 따라 2010. 4.경부터는 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에 주강제품을 발주하였고 공소외 4 회사는 이를 공소외 23 회사로부터 구매하여 공소외 5 회사에 납품하게 되었다.(증제13호증). 다. 또한 공소외 5 회사는 2010. 4.경에는 공소외 43 회사에, 2010. 7.경에는 공소외 44 회사에 각각 나.항과 같은 취지의 요청을 하였고, 공소외 43 회사와 공소외 44 회사주14) 로부터 승낙을 받아 각각 그 무렵부터 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에 주강제품을 발주하고, 공소외 4 회사가 이를 공소외 44 회사 또는 공소외 43 회사로부터 구매하여 공소외 5 회사에 납품하게 되었다. 라. 2010년 동안 공소외 23 회사 등이 공소외 4 회사를 거쳐 공소외 5 회사에 납품한 주강제품 매출액은 3,920,043,000원이다(증제13호증). 마. 공소외 4 회사의 영업총괄 상무로 근무하였던 공소외 42은 검찰에서, 단조품을 제조하는 공소외 56 회사와 공소외 57 회사에는 직원들을 자주 보내 단조공정에 대해 교육을 시켰으나 주강품을 제조하는 공소외 23 회사 등에는 직원들을 보낸 사실이 없다고 진술하였다(증거기록 제6345면). 바. 피고인 3은 피고인 1의 지시로 위와 같은 허위 거래가 이루어지고 있다는 것을 알면서도 ○○○그룹 경영지원센터에서 관련 자금을 집행하고 그 결과를 보고받는 등 직접 자금 거래를 관리하였다. 3. 판단 위 인정사실에 의하면, 뒤의 「무죄부분」에서 보는 단조제품과 달리 주강제품에 있어서는, ○○○그룹 회장인 피고인 1과 공소외 4 회사의 자금을 담당하던 피고인 3이 공모하여 공소외 4 회사의 매출 외형을 늘릴 목적으로 공소외 5 회사와 공소외 23 회사 등 기존거래에 공소외 4 회사를 끼워 넣어 합계 3,920,043,000원 상당의 허위 상품매출을 발생시킨 다음 그 결과를 재무제표에 반영하고 이를 공시한 사실이 넉넉히 인정된다(변호인은, 피고인 1과 피고인 3은 공소외 4 회사의 회계처리 책임자가 아니므로 본 죄의 주체가 될 수 없다는 취지로도 주장하나, 위 피고인들이 그룹 회장 내지 자금담당임원으로서 공소외 4 회사의 회계처리 책임자를 지시할 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라, 본건 범행을 주도하기까지 한 이상 본죄의 죄책을 지는 것이 상당하다). 따라서 위 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 【양형의 이유】 1. 양형기준의 적용 가. 피고인 1 (1) 기본범죄 : 각 특경법위반(횡령)죄 및 각 특경법위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 제5유형(300억 원 이상, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) [특별양형인자] 무모한 투자행위로 인하여 회사에 손해를 가한 경우, 계열사의 도산 등을 막기 위하여 계열사를 부당지원한 경우(판시 제1항 제외) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 2년 8월 ~ 7년 (감경영역, 다만, 이득액의 합산으로 인하여 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 그 하한의 1/3을 감경) (2) 경합범죄 : 외감법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 〉 자본시장의 투명성 침해 범죄 〉 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(기본영역) (3) 다수범죄 처리기준 및 수정된 권고형의 형량범위 징역 2년 8월 ~ 7년 9월(기본범죄의 상한에 경합범죄의 상한 1/2을 합산) 나. 피고인 2 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 제5유형(300억 원 이상, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) [특별양형인자] 지시에 의한 소극적 범행가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 2년 8월 ~ 7년 (감경영역, 다만, 이득액의 합산으로 인하여 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 그 하한의 1/3을 감경) 다. 피고인 3 (1) 기본범죄 : 특경법위반(횡령)죄 및 각 특경법위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 제5유형(300억 원 이상, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승) [특별양형인자] 지시에 의한 소극적 범행가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 2년 8월 ~ 7년 (감경영역, 다만, 이득액의 합산으로 인하여 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 그 하한의 1/3을 감경) (2) 경합범죄 : 외감법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 〉 자본시장의 투명성 침해 범죄 〉 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(기본영역) (3) 다수범죄 처리기준 및 수정된 권고형의 형량범위 징역 2년 8월 ~ 7년 9월(기본범죄의 상한에 경합범죄의 상한 1/2을 합산) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 1 : 징역 3년 6월 하나의 주식회사는 별도의 독립된 법인격을 가진 주체로서 채권자 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있는바, ○○○그룹의 회장인 피고인은 이러한 회사의 법적 지위에 따른 책임을 자각하고, 대주주인 피고인 개인은 물론 회사의 채권자 등 이해관계인들의 이익에 부합하게 합리적으로 회사를 운영해야할 책임이 있다. 그럼에도 피고인은 ○○○그룹의 대주주이자 회장으로서의 영향력을 이용하여 장래 사업전망이 불투명한 계열회사에 자금 등을 부당지원함으로써 피해회사에 570여억 원에 이르는 큰 피해를 주었고, 피해회사의 채권자인 금융기관도 본건 범행으로 대출금 회수에 일정 부분 어려움을 겪게 된 점, 피고인은 2009년에도 동종 범죄로 집행유예의 선처를 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 더하여 보면, 피고인에게는 그 행위에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 이 사건 범행은 피고인 1이 자신의 사적 이익을 추구할 목적으로 저지른 것이 아니고 계열사 지원 과정, 특히 그룹 차원에서 신성장동력으로 발굴한 공소외 4 회사 등에 무리하게 자금을 지원하는 과정에서 발생한 것으로 그 경위에 참작할 사정이 없지 않고, ○○○그룹은 사실상 피고인 1의 1인 회사로 통상의 횡령·배임 범행과 달리 볼 여지가 있는데다, 2012년 채권단으로부터 추가 자금지원을 받는 조건으로 그룹 내 공소외 10 회사를 제외한 모든 회사에 대한 지분과 경영권을 포기하여 현재는 채권단이 공소외 3 회사를 관리하고 있는 점 등의 참작할 사정도 있다. 위와 같은 각 사정에다가, 피고인의 나이, 가정환경, 본건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 동종범죄 양형분포 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소와 앞서 본 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2, 피고인 3 : 각 징역 3년, 집행유예 4년 피고인 2, 피고인 3은 ○○○그룹 서울경영지원센터에서 자금관련 업무를 담당한 임원으로서, ○○○그룹의 회장인 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 각 범행에 가담하였는바, 앞서 본 바와 같이 그 피해규모가 거액이고, 피해회사의 이해관계인인 금융기관에도 피해를 끼친 점, 특히 피고인 3은 2009년 피고인 1과 함께 배임 등의 죄로 집행유예의 선처를 받은 전력이 있음에도 또다시 본건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상이 있다. 다만, 피고인들은 ○○○그룹의 대주주이자 회장인 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담한 것으로, 그 가담 경위에 참작할 사정이 있고, 이 사건 범행으로 인해 개인적인 이익을 취득하지도 않았던 것으로 보이는 점, 피해액 중 일부가 회수된 점, 피고인 2는 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 각 사정에다가 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 가담하게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 동종범죄 양형분포 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소와 앞서 본 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분(주15)】 주15) 무죄부분 『2013고합245』 [특경법위반(배임) - 공소외 5 회사의 공소외 3 회사 주식매수 관련 배임] 1. 공소사실의 요지 공소외 3 회사의 대표이사로 근무하던 피고인 1은 2006. 1. 24.과 같은 해 5. 2. 두 차례에 걸쳐 ♤♤♤♤♤의 아일랜드 법인인 ☆☆☆☆☆[(영문명칭 생략), 이하 “☆☆☆☆☆”라고 한다]와의 계약을 통해 공소외 3 회사에서 신규로 발행하는 상환전환우선주 1,471,226주를 ☆☆☆☆☆로 하여금 500억 원에 인수하도록 하고 그 대금을 수령하였다. ☆☆☆☆☆는 위 주식들을 인수하면서 피고인 1과 공소외 3 회사의 기업공개 및 상장이 실패로 돌아갈 경우 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 피고인과 공소외 3 회사를 상대로 한 주식매수청구권(위 매매대금 500억 원에 연 8%의 수익을 더한 금원의 지급을 청구할 수 있는 권리)을 확보하였다. 2009. 10.경 재무구조 악화 및 조선경기 불황 등으로 향후 공소외 3 회사의 기업공개가 어렵다고 판단한 ☆☆☆☆☆가 피고인과 공소외 3 회사에 주식매수청구권을 행사하자 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 대응방안을 마련하라고 지시하고, 피고인 2, 피고인 3은 위와 같은 약정과는 전혀 무관한 피해자 공소외 5 회사의 자금을 이용하는 방안을 보고하여, 피고인들은 공소외 5 회사의 자금을 이용하여 ☆☆☆☆☆의 공소외 3 회사 주식을 매수하기로 마음먹었다. 그런데, 자본금 62억 원 상당인 공소외 5 회사는 리먼브러더스 사태로 인한 글로벌 금융위기, 세계적인 경기침체에 따른 해상물동량 급감으로 인한 발주량 감소 등의 결과로 2009년 말 기준 561억 원 상당의 자본잠식, 2010년 말 기준 469억 원의 자본잠식 상태에 빠지게 되는 등 위와 같은 거액의 자금을 주식 인수에 사용할 수 있는 상황이 아니었고, 공소외 3 회사 역시 위와 같은 원인으로 인하여 2009. 12.말 기준 1,491억 원, 2010. 12.말 기준 4,270억 원의 누적결손금이 발생할 정도로 재무구조가 악화되는 등 공소외 3 회사 주식의 실질가치가 급격히 떨어져 있는 상황이었다. 따라서, 피고인 1은 공소외 5 회사 자본금의 10배 규모에 이르는 자금으로 공소외 3 회사 주식을 매수할 경우 급격한 부채증가와 자산 감소로 인하여 공소외 5 회사의 재무구조가 현저히 악화되리라는 사정을 충분히 예상할 수 있었고, 또한 공소외 5 회사가 기존에 보유하고 있던 공소외 3 회사 주식 지분과 본건 주식 지분이 더해질 경우 지분법에 따른 공소외 3 회사 재무상황 반영으로 인하여 공소외 5 회사의 재무구조가 급격하게 악화되리라는 사실은 명확한 상황이었다. 따라서 ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 이러한 상황을 잘 알고 있던 피고인들로서는 위 ☆☆☆☆☆조차도 조선경기가 회복될 만한 뚜렷한 조짐이 없어 향후 기업공개가 어렵다고 판단하여 주식매수청구권을 행사하는 상황이므로, 주식매수청구권에 응할 의무가 없는 공소외 5 회사의 자금으로 ☆☆☆☆☆로부터 공소외 3 회사 주식의 매수 여부를 결정함에 있어서는 이사회 의결 등 정상적인 검토 및 의사결정 과정을 거쳐 공소외 5 회사의 자금상황, 공소외 3 회사 주식 매수로 인하여 공소외 5 회사가 처하게 될 재무상황, 반대급부로 취득하는 공소외 3 회사 주식의 실질가치 등을 신중히 판단하는 한편, 공소외 5 회사의 자금을 투입함으로써 채무를 면하게 되는 공소외 3 회사 및 피고인 1에게 구상권을 행사하기 위한 조치나 담보 설정 등 공소외 5 회사가 사용한 자금의 회수책을 마련하는 등 공소외 5 회사에 재산상 손해를 가하지 말아야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2009. 7. 1.과 같은 해 10. 1. 두 차례에 걸쳐 아무런 이사회 결의나 주주총회 결의도 거치지 않고 자금 회수책이나 재무구조 개선방안 등 공소외 5 회사를 위한 아무런 조치도 마련하지 아니한 채 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 공소외 5 회사의 자금 650억 원을 ☆☆☆☆☆에 주식매수 대가로 교부하게 함으로써 피고인들은 공모하여 피고인 1 및 공소외 3 회사는 650억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 5 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 공소외 5 회사는 공소사실과 달리 아무런 이해관계가 없는 당사자가 아니고, ☆☆☆☆☆와 주주간 계약을 체결한 당사자이자 질권 설정자로서 ☆☆☆☆☆로부터 공소외 3 회사의 주식을 매수할 합리적인 유인이 있었고, 이에 따라 주주간 계약에 근거한 우선매수청구권을 행사한 것이지 ☆☆☆☆☆의 주식매수청구권 행사에 응한 것이 아니다. 나. 공소외 5 회사가 주식우선매수청구권을 행사한 것은 자신이 질권 설정한 공소외 3 회사 주식이 제3자에게 처분되는 것보다는, 선제적으로 ☆☆☆☆☆로부터 공소외 3 회사의 주식을 매수하는 것이 공소외 5 회사에게 유리하다는 경영정책적 판단에 따른 것으로, 그 당시의 상황과 경위 등을 고려하면 배임에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 주식인수계약의 체결 공소외 3 회사와 피고인 1은 2006. 1. 13. ☆☆☆☆☆와 공소외 3 회사가 발행한 상환전환우선주 1,471,226주를 ☆☆☆☆☆가 500억 원에 인수하기로 하는 주식인수계약(이하 ‘주식인수계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.


· ☆☆☆☆☆가 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 인수주식 상환을 요청하는 경우 공소외 3 회사는 총 인수금액에 연 8%의 수익률을 가산한 금액으로 상환하여야 하고, 피고인 1은 공소외 3 회사가 위와 같이 상환하는데 필요한 조치를 취하여야 한다.
· 공소외 3 회사가 인수주식을 상환할 능력이 없는 경우 등에는 ☆☆☆☆☆는 피고인 1에게 전부 또는 일부의 매수를 요구할 권리가 있고, 피고인 1은 인수주식을 매수할 연대의무가 있다
· 공소외 3 회사와 피고인 1은 각자의 의무 이행을 ☆☆☆☆☆에 담보하기 위하여, 피고인 1과 공소외 5 회사는 1, 2차 투자금 지급일에 자신들이 보유하는 공소외 3 회사 주식에 질권을 설정하고, 질권 설정된 주식의 수가 항상 투자자 보유 주식수의 120%(피고인 1 40%, 공소외 5 회사 80%) 이상이 되도록 하여야 한다(제7조).

나. 주주간 계약의 체결 피고인 1과 공소외 5 회사는 주식인수계약과 같은 날 대주주의 자격에서 ☆☆☆☆☆, 공소외 3 회사와 주주간 계약(이하 ‘주주간 계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.


· 대주주들(피고인 1과 공소외 5 회사, 이하 같다) 또는 ☆☆☆☆☆가 보유하는 공소외 3 회사 주식의 전부 또는 일부를 양도하고자하는 경우 상대방 당사자에게 우선매수권을 부여하여야 한다.
· 투자자가 주식인수계약에서 정한 주식매수청구권을 행사하는 경우 대주주들은 공소외 3 회사가 그와 같이 상환하는데 필요한 조치를 취해야 한다.
· 대주주들은 각자의 의무 이행을 ☆☆☆☆☆에 담보하기 위하여, 자신들이 보유하는 공소외 3 회사의 주식에 질권을 설정하여 질권 설정된 주식의 수가 항상 투자자 보유 주식 수의 120%(피고인 1 40%, 공소외 5 회사 80%) 이상이 되도록 하여야 한다. 상기 질권은 공소외 3 회사의 주주명부에 등재되고 질권 설정된 주권에 기재되어야 한다.

① 위와 같이 주식인수계약과 별도로 주주간 계약을 체결한 이유에 대하여, 공소외 3 회사 기획실 경영기획팀 차장인 공소외 45는 검찰 수사 시 ‘당시 공소외 5 회사는 공소외 3 회사의 모회사이며 최대주주였는데, 주주간 계약을 통해 연대보증 형식으로 참여함으로써 ☆☆☆☆☆에 대한 투자금 상환을 보장하기 위해서’라고 진술하였고, ② 당시 ♤♤♤♤♤ 한국법인 소속으로 주식인수계약 체결 후 공소외 3 회사의 사외이사로 선임된 공소외 59는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 3 회사와 같은 비상장회사나 신규사업의 초기단계 회사에 투자할 때에는 모회사에 대해 연대보증, 질권 설정 등을 요구하는 것이 일반적이다.’라는 취지로 진술하였다. 다. 상환우선주의 발행 이에 따라 공소외 3 회사는 ☆☆☆☆☆에 1차로 2006. 1. 25.경 우선주 1,863,642주(주당 단가 16,097원, 합계금액 29,999,977,095원)를 발행하여 매각하였고, 2차로 2006. 5. 3.경 우선주 1,078,810주(단가 18,539원, 합계금액 20,000,058,590원)를 발행하여 매각함으로써 합계 50,000,035,685원을 투자금으로 유치하였다. 라. ☆☆☆☆☆의 투자금 회수계획 수립 ☆☆☆☆☆는 2008. 9. 리먼브러더스 사태 이후 조선경기 악화 등으로 공소외 3 회사의 기업공개가 계획대로 진행되지 못하고 주식매수청구권 행사종기(2009. 12. 31.)가 다가오자 투자금 회수를 계획하게 되었고, 2009. 6.경 주주간 계약에 따라 대주주인 피고인 1과 공소외 5 회사에 대하여 우선매수권 행사 여부를 타진하였다. 마. 공소외 5 회사의 우선매수권 행사 이에 따라 ○○○그룹 경영지원센터는 공소외 24 법무법인 등의 자문을 거쳐 우선매수권을 행사할 것인지 여부를 검토하였는데, 그 과정에서 2009. 6. 25. 작성된 내부문건인 “공소외 3 주식회사 상환전환우선주 매입에 대한 검토”의 주요 내용은 아래와 같다.


검토결과
♤♤♤♤♤의 매수요청은 공소외 5 회사의 계열사 지배구조 강화 및 자산가치 상승, 수익률 기대가 예상되어 받아들이는 것이 유리할 것으로 판단됨

1. 지배구조 강화
가. 공소외 5 회사의 자회사로서 공소외 3 회사는 제2조선소인 공소외 1 회사의 대주주이며 최근 급격히 성장한 ○○○그룹의 핵심 계열사임
나. 그룹 성장의 초기에는 외부자본 유치를 통한 자본 확충이 필요하였으나, 공소외 3 회사가 핵심 계열사로 성장한 현 지점에서는 향후 발생할 수 있는 경영권 분쟁의 방지를 위해 그룹 외부 지분의 회수가 필요함
다. 이번 공소외 3 회사의 상환전환우선주를 매입할 경우 공소외 5 회사의 지분율은 33.48%에서 52.84%로 증가하여 50% 이상의 절대지분을 확보할 수 있음
라. 향후 20011년 이후 공소외 3 회사의 기업공개를 통한 지분희석을 감안할 경우 경영권 강화를 위해 금번 기회를 통해 절대지분 이상의 확보가 필요할 것임
2. 매수 제안가 주당 21,944원
가. 국내 상장되어 있는 조선회사 6개사(공소외 60 회사, 공소외 61 회사, 공소외 62 회사, 공소외 63 회사, 공소외 64 회사, 공소외 65 회사)의 2009년 6월 24일 종가를 기준으로 한 평균 PER는 10.55임
나. 타 조선업계의 평균 PER를 적용하였을 때 2008년 실적기준 공소외 3 회사의 주당 적정 가격은 5,370원 임
다. 그러나 2008년 공소외 3 회사의 실적저조는 이상적인 환율급등 및 원자재가 상승에 따른 일시적인 현상으로 보이며, 2010년 이후 환율 및 원자재가 안정에 따라 EPS가 약 1.3만 원 전후가 될 것으로 예상됨
라. 2007년 공소외 3 회사의 LSE 상장을 위한 Bookbuilding 당시 최저가는 75,000원 이었음
마. 이를 근거로 볼 때 현재는 상당히 저평가되어 있으나, 2011년 이후 공소외 3 회사의 주당 가격은 75,000원 ~ 137,000원이 될 것으로 예상됨
바. 증시 및 경기둔화로 연기된 공소외 3 회사의 상장이 2011년 ~ 2012년으로 예상되며, 성공적으로 기업공개를 할 경우 약 3~6배의 가치상승을 기대할 수 있을 것임
3. 8% 수익률 보장
가. 2009. 12. 31.까지 발행가 대비 복리 8% 수익률로 상환 가능
나. 상환기간 이후에도 주당 1,700원까지 우선배당 가능
다. 2009. 6. 24. 3년 만기 국고채 금리가 4.07%로서 당분간 경기회복을 위한 저금리 기조가 유지될 전망임
라. 그러므로 공소외 3 회사의 상환전환 우선주를 매입할 경우 시중금리 대비 약 3~4%의 초과 수익이 가능함

위와 같은 내부검토 결과를 토대로 공소외 5 회사가 주주간 계약에 따른 우선매수권을 행사하였다. 이에 따라 공소외 5 회사는 2009. 7. 1. 및 2009. 10. 1. 두 차례에 걸쳐 공소외 3 회사의 주식 2,942,452주를 합계 65,059,365,716원(주당 단가 평균은 22,110원임)에 매수하였다. 바. 우선매수권 행사 전후의 상황 (1) 공소외 3 회사 공소외 3 회사는 2007년경 런던거래소에서 기업공개를 추진하였는데, 당시 ▲▲▲▲▲증권은 공소외 3 회사의 총 주식가치를 4,930억 원으로 평가하였고(증제32호증), 외국계 투자은행들은 이보다 가치를 더 높게 보아 ■■은행은 9,000억 원 내지 1조 4,000억 원으로, ◆◆◆◆◆◆◆는 10억 달러 내지 14억 달러로, ★★★★는 8,000억 원 내지 1조 4,000억 원으로 각각 평가하였다(증제31호증의 1 내지 3). 그러나 실제 런던거래소에서의 제안금액은 7,500억 원 남짓이었고, ○○○그룹은 미국 서브프라임모기지 사태로 인해 기업 가치를 제대로 인정받지 못하였다는 판단 하에 대신 국내에서 기업공개를 추진해 왔다. 이런 상황을 반영하여 채권단도 2010. 5.경 자율협약을 체결하면서 2012년까지 기업공개를 통해 3,000억 원의 자본을 확충하는 내용을 포함하기도 하였다. 한편, 공소외 3 회사는 위 공소사실 기재와 같이 2009년 말과 2010년 말 대규모 누적결손금이 발생하였으나 주로 환율 폭등으로 인한 파생상품 손실에 기인한 탓이 컸고, 실제 2009년 말 기준으로 현금 및 현금성자산 약 763억 원, 단기금융상품 약 2,976억 원 상당을 보유하고 있었고, 9,084억 원 상당의 매출을 올려 218억 원 상당의 영업이익을 실현하였다. 2010년에는 9,985억 원 상당의 매출을 올려 297억 원 상당의 영업이익을 얻었다. 또한 공소외 3 회사의 100% 자회사인 공소외 1 회사는 2009년 말 기준으로 현금 및 현금성 자산 약 1,265억 원, 단기금융상품 약 2,420억 원 상당을 보유하고 있었고, 약 1조 원의 매출을 올려 916억 원 상당의 영업이익을 실현하였으며, 2010년에는 9,183억 원의 매출을 올려 1,079억 원 상당의 영업이익을 얻었다. 또한 공소외 3 회사는 2010. 5.경 채권단과 자율협약 및 재무구조 개선약정을 체결함으로써 누적결손금 발생의 주요원인인 선물환계약의 결제기를 2012. 12. 31.까지 연장받았다. (2) 공소외 5 회사 공소외 5 회사는 자회사인 공소외 3 회사의 파생상품 손실을 지분법상 평가손실로 반영하는 등의 이유로 2009년 말 기준 회계상 자본잠식상태가 되었지만, 2008년에는 약 643억 원의 매출을 올려 약 71억 원의 영업이익을 실현했고, 2009년에는 591억 원의 매출을 올려 약 80억 원의 영업이익 실현하였다. 한편, 공소외 5 회사가 2008년 올린 전체 매출 64,369,217,000원 중 공소외 3 회사와 그 100% 자회사인 공소외 1 회사(이하 이 항에서는 위 두 회사를 합쳐 ‘공소외 3 회사 등’이라고 한다)에 대한 매출 합계가 46,409,060,000원으로 전체 매출액의 72.1%를 차지하였고, 2009년에 올린 전체 매출 합계 59,159,038,411원 중 공소외 3 회사 등에 대한 매출 합계가 48,992,309,010원에 이르러 전체 매출액의 82.81%를 차지하였다. 4. 판단 가. 먼저 이 부분 공소는 ‘☆☆☆☆☆가 피고인 1과 공소외 3 회사에 주식매수청구권을 행사하자, 주식인수계약이나 주주간 계약과는 무관한 공소외 5 회사의 자금을 이용하여 공소외 3 회사의 주식을 매수한 것’을 전제로 하고 있으나, 위 인정사실에 의하면, ☆☆☆☆☆로부터 공소외 3 회사 주식을 매수한 주체는 피고인 1이나 공소외 3 회사가 아니라 공소외 5 회사가고, 또한 공소외 5 회사는 주주간 계약의 당사자로서 피고인 1과 공소외 3 회사의 계약이행을 담보하기 위해 그 소유의 공소외 3 회사 주식을 담보로 제공한 질권 설정자이기도 해서 위 각 약정과 전혀 무관하지 않다. 나아가 공소외 5 회사가 공소외 3 회사 주식을 매수한 경위는 ☆☆☆☆☆의 주색매수청구권 행사에 수동적으로 응한 것이 아니라 그 전에 적극적으로 우선매수권을 행사하였기 때문이다. 따라서 이 부분 공소는 그 전제가 사실과 다른 중대한 문제가 있지만, 이 법정에서 ‘공소외 5 회사가 주주간 계약의 당사자로서 ☆☆☆☆☆에 대해 우선매수권을 행사한 것이 배임에 해당하는지’에 대해 충분한 공방과 변론이 이루어졌기 때문에 위 쟁점에 대하여 판단하기로 한다. 나. 앞서 채택한 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 공소외 5 회사가 주주간 계약상의 권리인 우선매수권을 행사하여 공소외 3 회사 주식을 매수한 것은 질권 설정자로서 자신이 담보 제공한 공소외 3 회사 주식의 처분을 방지하고, 장래 공소외 3 회사의 가치 상승이나 안정적인 매출처 확보 등과 같은 공소외 5 회사 고유의 이익을 위한 것으로 정당한 경영상의 판단이라고 할 수 있을 뿐 임무위배행위에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도2858 판결 등 참조). 그리고 피고인 1에게 배임죄가 성립되지 않는 이상 그와 공모관계로 기소된 피고인 2, 피고인 3 역시 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. ① 공소외 5 회사는 자신과 아무런 관련이 없는 피고인 1이나 공소외 3 회사에 주식매수자금을 지원한 것이 아니라, 계약 당사자로서 자신의 권리인 우선매수권을 행사하였다(따라서 자신의 권리 행사가 배임에 해당하는지가 이 부분 쟁점이다). ② 주식인수계약에 의하면, ☆☆☆☆☆의 주식매수청구권 행사의 대상은 피고인 1과 공소외 3 회사인바, 공소외 3 회사는 상법상 자기주식취득 제한의 문제가 있어 주식매수청구에 응할 수 없었던 것으로 보이고, 피고인 1이 이에 응하지 못할 경우 ☆☆☆☆☆는 공소외 5 회사와 피고인 1이 질권 설정한 공소외 3 회사 주식(공소외 5 회사 : 공소외 3 회사 전체 주식의 24%, 피고인 1 : 공소외 3 회사 전체 주식의 12%)을 제3자에 처분하여 투자대금을 환수하게 된다. 그런데 당시 비상장 주식 외에 특별한 재산이 없었던 피고인 1로서는 650억 원에 이르는 자금을 마련할 방법이 없었기 때문에 결국 공소외 5 회사 등이 질권 설정한 공소외 3 회사 주식이 처분될 수밖에 없었던 것으로 보인다. 따라서 당시 공소외 5 회사로서는 우선매수권을 행사하여 적극적으로 공소외 3 회사 주식을 매수하여 지분비율을 늘릴 것인지, 아니면 자신이 담보로 제공한 공소외 3 회사 주식의 처분을 기다려 그 지분을 상실할 것인지 선택의 상황에 있었던 것으로 보인다. ③ 위와 같은 상황에서 ○○○그룹 경영지원센터는 공소외 5 회사가 우선매수권을 행사할 것인지 결정을 위해 공소외 24 법무법인 등에 자문을 거쳤고, 그 결과 등을 토대로 지배구조 강화의 필요성, 매수 제안가의 적정성, 주식 취득으로 인한 수익률 보장 등의 측면을 고려할 때 공소외 5 회사가 우선매수권을 행사하는 것이 적정하다고 판단하였는바, 위와 같은 고려사항은 앞서 판시 제1항에서 유죄로 인정한 공소외 2 회사건과 달리 대주주인 피고인 1 개인의 이익을 위한 것이 아니라 매수 주체인 공소외 5 회사의 입장에서 이익을 창출하기 위한 것들이다. ④ 보다 구체적으로 공소외 5 회사의 매수가가 적정하였는지에 관하여 보면, 공소외 3 회사가 기업공개를 추진하던 2007년 당시 공소외 3 회사의 시가총액은 적게는 4,930억 원에서 많게는 1조 4,000억 원까지 평가되었는데, 그 중 가장 적은 금액으로 평가한 자료에 기초하더라도 ☆☆☆☆☆가 보유하던 공소외 3 회사 주식의 가치는 약 1,479억 원(4,930억 원 × 30%) 상당으로, 공소외 5 회사가 우선매수권을 행사하여 ☆☆☆☆☆로부터 매입한 650억 원을 2배 이상 상회한다. 물론 공소외 5 회사가 주식을 매수한 시점은 그로부터 약 2년이 경과한 이후이고, 그 사이에 리먼브러더스 사태 등 금융환경에 변화가 있었고 공소외 3 회사가 추진하던 해외 기업공개도 좌절되는 등 위와 같은 평가추산이 매수시점까지 유지된다고 보기 어려운 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 2009년 당시의 공소외 3 회사 주식의 실제 가치가 매수가에 비해 현저히 저렴하여 공소외 5 회사가 손해를 입었다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 검사는 그 입증을 위해 공소외 3 회사가 2009년 말 기준으로 1,491억 원의 누적결손금이 발생할 정도로 재무구조가 악화되었음을 들고 있으나, 이는 위 인정사실에서 본 바와 같이 환율 폭등으로 인한 파생상품 손실이 주된 원인으로 보일 뿐이고(앞서 본 바와 같이 환차손으로 인한 손실 부분은 2010. 5. 자율협약 체결로 2012. 12. 31.까지 그 결제기가 유예되기도 하였다), 실제 공소외 3 회사는 2009년 말 기준 현금 및 현금성 자산 763억 원 상당을, 단기금융상품 2,976억 원 상당을 각각 보유하고 있었을 뿐 아니라, 9,084억 원 상당의 매출을 올려 297억 원의 영업이익을 달성하는 주16) 등 현금 흐름과 매출성과 등은 회계상 수치만큼 나쁘지 않았고, 2009년 당시는 공소외 3 회사의 해외 기업공개가 좌절된 지 얼마 지나지 않은 시점이어서 국내 기업공개까지 불가능해졌다고 단정하기도 어려웠다는 점에서(2010. 5. 채권단과 체결된 자율협약에도 2012년까지 기업공개를 통해 자본금을 확충하는 내용이 포함되어 있었다), 공소외 5 회사의 매수가가 실제 주식가치에 비해 현저히 저렴했다는 검사의 입증이 충분하다고 보기 어렵다. ⑤ 또한 공소외 5 회사가 우선매수권 행사의 고려요소로 들고 있는 지배구조 강화에 대해서는, 공소외 5 회사는 공소외 3 회사 등의 모회사일 뿐 아니라, 자회사인 공소외 3 회사 등을 상대로 한 매출이 전체 매출의 80%를 육박하고 있어 만일 공소외 3 회사의 경영권이 제3자에게 넘어갈 경우 공소외 3 회사 등으로부터 발주받지 못할 위험이 발생하게 되고, 이와 같은 사정은 자회사에 대한 지배력 문제를 넘어 공소외 5 회사의 존립에 직접적인 영향을 미치는 중요한 사항이라고 볼 수 있다. 따라서 공소외 5 회사 입장에서는 질권 설정한 자신의 주식을 상실하는 것보다는 오히려 추가로 주식을 매수하는 것이 장래 발생할 수 있는 손실을 최소화하고 향후에도 안정적인 매출실적과 영업이익을 유지할 수 있는 유리한 면이 있다. 이 점에서도 공소외 5 회사로서는 우선매수권을 행사할 충분한 유인이 있었다고 판단된다(검사는, 공소외 5 회사가 공소외 3 회사 주식을 추가로 취득함으로써 공소외 3 회사의 손실이 지분법적으로 반영되어 총부채가 증가하는 등의 손해가 발생하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 그 당시까지 공소외 3 회사의 손실은 주로 환차손으로 인한 것으로 유동성이나 매출실적, 영업이익 등의 문제가 아니었을 뿐 아니라 2010. 5.경 자율협약으로 그 결제기가 유예되기까지 하였던 점 등을 고려해 보면, 위와 같은 경영 판단에 결정적인 하자가 있었다고 보기는 어렵다). ⑥ 검사는, 당시 공소외 5 회사가 주식매수자금 마련을 위해 공소외 1 회사 등 관계사로부터 거액을 차입한 사실과 이사회 결의 없이 피고인들 독단으로 우선매수권 행사를 결정한 것을 들어 합리적인 경영 판단이 아니라는 취지로 주장하나, 공소외 1 회사가 공소외 5 회사에 대하여 자금을 대여한 것이 부당지원에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 공소외 5 회사의 입장에서 본 주식 취득의 필요성과 기대이익 등을 고려할 때 피고인 1 등이 공소외 5 회사로 하여금 우선매수권을 행사하도록 한 것이 공소외 5 회사에 대한 배임이 된다고 평가하기는 어렵고, 나아가 회사의 경영 판단 적정성 판단에 있어 이사회의 결의가 중요한 요소가 됨은 두말할 나위가 없으나 이사회 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 모든 경영판단이 배임이 된다고도 볼 수 없는바(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도14250 판결 참조), 질권설정자로서 공소외 5 회사가 당시 처한 상황, 피고인 1 등이 공소외 5 회사로 하여금 우선매수권을 행사하도록 한 동기와 유인, 경위 등을 모두 고려해 볼 때 실질적인 이사회가 개최되지 않았다는 사정만으로 피고인 1 등의 경영상의 판단이 곧바로 배임에 해당된다고 보기 어렵다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [특경법위반(배임) - 공소외 3 회사의 통합구매 관련-] 1. 공소사실의 요지 피해자 공소외 3 회사는 다른 계열사에 대여금 방식의 직접적인 자금지원이나 통합구매 방식의 간접적인 자금지원을 해줄 여력이 없었을 뿐만 아니라, 자율협약에 따라 채권단이 공소외 3 회사에 파견한 자금관리단의 사전 승인 없는 계열사에 대한 자금지원이 금지되어 있었다. 한편 공소외 4 회사는 설립 첫해인 2008년 말부터 찾아온 글로벌 금융위기로 인하여 전방산업인 조선업, 풍력발전산업이 침체되어 수익 발생을 기대하기 어려운 상황이었고 실제 설립 이래 지속적인 영업손실(2008년 말 기준 11억 원, 2009년 말 기준 19억 원, 2010년 말 57억 원, 2011년 말 574억 원의 각 영업손실 기록)만 발생하여 사업전망이 불투명하였을 뿐 아니라, 금융권 등 외부로부터 3,000억 원 상당의 자금 조달을 하지 않으면 공장설립 및 가동 등 정상적인 영업을 하기가 어려운 상태였는데 위와 같은 사업전망의 불투명으로 인하여 외부자금조달 또한 여의치 않은 상황이었으므로 피해회사인 공소외 3 회사의 자금으로 공소외 4 회사를 위하여 통합구매를 해 주더라도 그 대금을 회수하기가 어려운 상황이었으며, 실제 2010. 3. 이후 통합구매해 준 자금을 공소외 4 회사로부터 전혀 회수하지 못하고 대금이 연체되고 있는 상황이었다. 공소외 5 회사 역시 위와 같은 영업악화로 2009년 말 기준 561억 원의 자본잠식, 2010년 말 기준 469억 원의 자본잠식 상태에 빠지게 되었고, ☆☆☆☆☆의 공소외 3 회사 주식을 650억 원에 매수하는 과정에서 공소외 1 회사 등 관계사로부터 차용한 420억 원 상당도 변제하지 못할 정도로 재무상황이 악화되었으므로 공소외 3 회사의 자금으로 공소외 5 회사를 위하여 통합구매를 해 주더라도 그 대금을 회수하기가 어려운 상황이었으며, 실제 2010. 5.부터 통합구매해 준 자금을 공소외 5 회사로부터 전혀 회수하지 못하고 대금이 연체되고 있는 상황이었다. 2009. 10. 자본금 60억 원을 출자하여 설립한 공소외 6 회사(피고인 1의 차남인 공소외 11이 100%지분을 가지고 있는 공소외 10 회사가 83%의 지분을, 피고인 1이 8% 지분을, 처 공소외 29가 8% 지분을 각각 보유) 역시 위와 같은 선박수요 감소에 따른 선박블록 발주 감소 등으로 인하여 2009년 말 기준 2억 원 상당, 2010년 말 기준 43억 원 상당, 2011년 말 기준 137억 원 상당의 당기순손실을 기록하고 있었으므로 공소외 3 회사의 자금으로 공소외 6 회사를 위하여 통합구매를 해 주더라도 그 대금을 회수하기가 어려운 상황이었으며, 실제 2010. 2.부터 통합구매하여 준 자금을 공소외 6 회사로부터 전혀 회수하지 못하고 대금이 연체되고 있는 상황이었다. 2006. 4. 피고인 1의 장남 공소외 18, 차남 공소외 11이 자본금 7억 원으로 설립한 공소외 7 회사 역시 2008년 말 시작된 글로벌 금융위기 등으로 인하여 조선업이 침체되자 재무구조가 악화되어 2009년 말 기준 119억 원 상당, 2010년 말 기준 172억 원 상당, 2011년 말 기준 248억 원 상당의 각 자본잠식이 발생하여 기존 공소외 1 회사로부터의 차입금 300억 원도 상환하지 못하고 있는 상태였으므로 피해회사인 공소외 3 회사의 자금으로 공소외 7 회사를 위하여 통합구매를 해 주더라도 그 대금을 회수하기가 어려운 상황이었으며, 실제 2010. 10.부터 통합구매해 준 자금을 공소외 7 회사로부터 전혀 회수하지 못하고 대금이 연체되고 있는 상황이었다. 그러므로 ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 이러한 상황을 잘 알고 있던 피고인 1로서는 공소외 3 회사가 채권단과 자율협약 중인 상황에서 선박건조를 위한 유동성 확보에 최대한의 노력을 하지 아니하면 선주사에 대한 선박인도 채무의 지체 또는 불능으로 공소외 3 회사를 부도에 이르게 할 수밖에 없을 뿐만 아니라 채권단에게도 대규모의 선수금환급보증 채무 이행 손실을 전가하게 되는 상황이므로 대금 회수가 불가능한 공소외 4 회사, 공소외 5 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사에 통합구매라는 우회적인 방법을 통하여 공소외 3 회사의 자금을 지원하기보다는 그 자금을 피해자 회사의 유동성 회복, 재무구조 개선 등을 위한 용도로 사용함으로써 경영정상화에 노력하여야 하고, 부득이 다른 계열사에 자금을 대여할 필요성이 있다고 생각되더라도 채권단의 사전 승인 및 이사회결의 등 내부 검토과정을 통해 상환가능성이 있는지 여부를 검토·의결한 후에 담보설정 등 손해보전 방안을 마련하는 한편, 채권단과의 이해상충으로 인한 피해회사 채무의 기한의 이익 상실 및 이로 인한 부도 위험 등을 미연에 방지하여야할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 그 임무에 위배하여, 아무런 이사회 결의나 주주총회 결의도 거치지 아니하고 자금관리단 모르게 공소외 3 회사 소유의 자금을 사용하여 별지 2) 기재 범죄일람표와 같이 2010. 5. 31.부터 2011. 8. 31.까지 사이에 공소외 4 회사에 551억 원 상당의 잉곳(INGOT) 등을, 2010. 10. 31.부터 2011. 8. 31.까지 사이에 공소외 5 회사에 176억 원 상당의 플레이트(PLATE) 등을, 2010. 8. 31.부터 2011. 8. 31.까지 사이에 공소외 6 회사에 124억 원 상당의 플레이트 등을, 2010. 10. 14.부터 2011. 8. 31.까지 사이에 공소외 7 회사에 422억 원 상당의 플레이트 등을 구매해 주는 등 합계 1,273억 원 상당의 자재를 구매해 주었고 2011년 말 이를 대손처리함으로써 피고인 1은 공소외 5 회사 등 계열사들에게 1,273억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 3 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 1의 주장 공소외 3 회사의 원자재의 통합구매는 대량구매를 통한 원가 절감 등을 위해 ○○○그룹 차원의 경영전략 일환으로 자율협약 등과는 무관하게 2009. 12.부터 시행된 것이고, 통합구매 시행 후 각 계열사의 자금 사정으로 결제 방식이 어음으로 변경되긴 하였으나 공장 신설 등 일시적인 자금경색으로 인한 것이고, 당시로서는 계열사들의 신설 공장을 정상적으로 가동시킴으로써 구매대금을 변제받기 위한 최선의 경영판단이었다. 또한 자금관리단도 통합구매사실을 인지한 이후에도 상당 기간 통합구매를 승인한 바 있다. 따라서 이 부분 공소사실이 배임에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. ○○○그룹의 통합구매 경위 ○○○그룹은 2009. 4.경 향후 그룹 계열사의 공장 신축 등으로 철강재 수요가 증가할 것으로 예상되고, 각각의 계열사가 개별적으로 철강재를 구매할 경우 단가 등 구매조건이 불리할 것으로 주17) 판단되자, 구매력 집중을 통한 원가절감을 위해 그룹 차원에서 철강재를 통합구매하는 방안을 검토하기 시작하였다. 이에 따라 공소외 3 회사는 2009. 12. 1. 공소외 4 회사, 공소외 5 회사, 공소외 6 회사 및 공소외 7 회사(이하 이 항에서 위 네 회사를 합하여 ‘○○○계열사들’이라고 한다)과 각각 통합구매 약정을 체결하였다. 나. 통합구매의 시행 통합구매계약 체결 무렵 공소외 4 회사, 공소외 6 회사 및 공소외 7 회사는 전남 순천의 ♣♣단지 내에 신규로 공장을 신축하고 있었는데, 그 후 공소외 4 회사는 2010. 11.경 단조공장 신설을 마치고 그 무렵부터 상업생산을 시작하게 되었고, 공소외 6 회사는 2010. 7.경부터, 공소외 7 회사도 2010. 8.경부터 각각 신설된 공장에서 상업생산을 시작하게 되었다. 한편, 자율협약 체결 무렵인 2010. 5.경부터 통합구매량이 급증하게 되었는데, 그 이유에 대하여 ○○○그룹 경영지원센터에서 근무하였던 공소외 30는 증인으로 출석하여 ‘○○○계열사들이 본격적인 상업생산에 앞서 필수적으로 시험생산을 해 보아야 했고, 상업생산을 위해서도 미리 2~3개월 전에 원자재를 구매할 필요가 있었기 때문’이라는 취지로 증언하였다. 공소외 3 회사는 ○○○계열사들로부터 통합구매물품을 현금으로 결제받다가, 위와 같은 공장 신축 등으로 자금소요가 증가하자 2010. 2.부터 점차 어음 결제로 변경하였다. 다. 자금관리단의 통제 공소외 3 회사가 채권단과 2010. 5.경 체결한 자율협약에 따라 공소외 3 회사에서 파견근무를 하던 공소외 32 자금관리단 부단장은 2011. 4.경 관련 문건 검토 과정에서 ○○○그룹의 통합구매 사실을 처음 알게 되었고, 피고인 3에게 그 경위 등을 확인한 다음 자금회수 방안을 강구하도록 지시하였다. 공소외 3 회사는 그 후인 2011. 5.경부터 소요자금신청서 작성 시 “통합구매”라는 사실을 명시하였기 때문에 자금관리단도 통합구매 품목과 내용 등을 알게 되었다. 자금관리단은 2011. 5. 4. 통합구매의 당사자들에게 공문을 보내 통합구매대금의 결제 상황과 변제계획 등을 자금관리단에 보고할 것을 요청하였고(증제8호증), 2011. 5. 16.과 2011. 7. 13. 각각 자금관리단 회의를 개최하여 통합구매자금 회수방안을 검토하기도 하였다. 다만, 자금관리단은 통합구매사실을 인지하고도 그 직후 채권단에 이를 보고하지 않았는데, 그 이유에 관하여 자금관리단장이었던 공소외 12은 검찰에서 ‘당시 공소외 3 회사는 선수금으로 받은 현금을 3개월 치 이상 보유하고 있어 현금 흐름에 큰 문제가 없다고 판단하였고, 통합구매가 우회지원이라고 생각하지 않았기 때문이다. 통합구매가 즉시 중단될 경우 계열사들이 부도가 날 수 있고, 계열사들이 선박건조에 필수적인 원자재를 납품하기 때문에 그 영향이 공소외 3 회사에도 미친다고 생각했기 때문이다.’라는 취지로 진술하였다. 그 후 채권단은 2011. 8. 22. 회의를 개최한 뒤 통합구매를 중지하도록 하였다. 4. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 공소외 3 회사의 통합구매는 2009. 12.경부터 시작되었는데, 이 부분 공소는 자율협약 체결 후인 2010. 5. 31. 이후의 통합구매 부분만이 배임에 해당하는 것으로 구성되어 있다. 통합구매가 그 시작시점부터 배임이 된다면 위와 같은 공소사실 구성이 일부 기소로 특별한 문제가 없으나, 만일 시작시점에서는 배임이 아니었다면 어느 시점에서 배임이 되었는지, 특히 피고인 1이 기존부터 시행하고 있던 통합구매행위를 2010. 5. 31.경 내지 그 이전에 중단시키지 않은 것이 공소외 3 회사에 대한 배임이 되는지가 문제된다. 나. 이와 같은 관점에서 살피건대, 앞서 채택한 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 3 회사로 하여금 ○○○계열사들에 소요될 철강재 등을 통합구매하도록 한 정책 자체는 정상적인 경영판단의 일환으로 볼 수 있고, 그 후 결제방법이 어음으로 변경되었다거나 자율협약이 체결되었다는 사정만으로는 기존의 정상적인 거래가 곧바로 배임이 된다고 단정할 수 없다. 다만 공소사실로 특정된 기간 중 어느 시점에서 ○○○계열사들이 채무를 변제할 수 없을 정도로 한계상황에 달했고 피고인 1이 그런 사실을 알면서도 통합구매를 중단하지 않았다는 사실이 인정된다면 그 이후 부분에 한해서는 배임으로 인정될 여지가 있으나 그에 대한 입증이 부족하므로, 결국 이 부분 공소사실 전부에 대하여 배임이 성립한다고 볼 수 없다. ① 공소외 3 회사가 통합구매를 최초 검토한 시점은 이 부분 공소사실로 적시된 2010. 5. 31.보다 1년 이상 앞선 2009. 4.경이고 그 시행시점 또한 2009. 12.경이다. 통합구매를 시행한 계기도 앞서 본 바와 같이 공소외 4 회사, 공소외 7 회사 등 계열사가 대규모 철강재를 필요로 하는 신규 공장을 설립하고 있었고 대량구매로 인해 원가절감 등의 효과를 거둘 수 있어서 ○○○그룹 입장에서는 판매업체와의 거래조건에서 우위를 점하기 위한 전략적인 선택의 결과로 볼 수 있어 그 합리성이 충분히 인정될 뿐 아니라, 계열사 통합구매는 업계에서 통용되는 원가절감방식이기도 하다. 따라서 피고인 1이 2009. 12.경부터 공소외 3 회사로 하여금 ○○○계열사들의 철강재 소요분을 통합구매하도록 한 것이 배임에 해당된다고 보기 어렵다. ② 2009. 12.경 통합구매 개시 당시에는 현금결제방식이었으나 2010. 2.경부터 순차적으로 어음결제로 변경되었다. 이는 통합구매를 받던 ○○○계열사들이 만성적인 적자에 시달렸다거나 심각한 자본잠식 등에 따른 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 신규로 공장을 신설하는 등 투자를 늘렸기 때문인 것으로 주18) 보인다. 공소외 3 회사의 입장에서는 어음결제가 현금결제보다 손해임이 분명하나, ○○○계열사들로부터 선박건조에 필요한 부품 등을 납품받게 된다면 통합구매로 인한 원감 절감의 효과를 누리게 되는 이점도 있다. 또한 계열사가 아닌 기업 간 거래에 있어서도 자금 사정에 따라서는 현금 결제가 어음 결제로 변경될 수 있는데 그 즉시 거래를 중단하지 않았다는 이유로 배임이 성립될 수 없음은 자명하고, 이 경우 배임에 해당되기 위해서는 검사가 그 거래 상대방이 이미 채무변제능력을 상실하는 등으로 인하여 특별한 채권회수대책이 없이 어음거래를 계속함으로써 본인에게 손해가 발생하리라는 점을 인식하였음을 입증하여야 할 것인데, 결제방식이 어음으로 변경된 시점에서 ○○○계열사들이 이미 채무변제능력을 상실하였다거나 도산위기에 처한 한계기업이 되었다는 입증이 충분하다고 보기도 어려워서, 피고인 1이 ○○○계열사들의 어음결제를 용인하였다는 사정만으로 임무위배행위가 된다거나 배임의 범의가 있었다고 보기 어렵다. ③ 자율협약이 체결된 2010. 5.경부터 통합구매량이 급증하였고 통합구매사실을 자금관리단에 알리지도 않았기 때문에 그 무렵부터의 통합구매가 배임에 해당되는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 공소외 4 회사, 공소외 7 회사 및 공소외 6 회사 등은 2010. 7.경 내지 2010. 11.경부터 공장 신설 등을 통해 상업생산을 시작하였기 때문에 2010. 5.경 무렵부터 시험생산 또는 선주문 등의 소요가 있어 자율협약 무렵부터 의도적으로 통합구매량을 급증시켰다고 보기 어렵고, 자금관리단에 통합구매사실을 알리지 않은 것에 관해서도 자율협약이 명시적으로 통제하는 계열사에 대한 자금지원행위라고 판단하지 않았기 때문일 수도 있으며(자금관리단장인 공소외 12도 통합구매가 계열사에 대한 우회지원이라고 생각하지 않았다고 진술하였다), 실제 자금관리단 역시 2011. 4.경 통합구매 사실을 인지하고도 그 즉시 통합구매를 중단시키지 않은 것은 통합구매의 합리성에 대해 어느 정도는 공감하여 이를 즉시 중단시키기 보다는 일정기간 승인하면서 대금 회수 등 관리에 초점을 맞추었기 때문인 것으로 보인다. 결국 피고인 1이 자율협약 체결 무렵인 2010. 5.경 기존에 시행되던 통합구매를 중단하지 않은 것이 배임에 해당하기 위해서는, 예컨대 거래 상대방이 채무변제능력 등을 상실하였다는 사정 등을 인식하고도 이를 묵인한 채 계속 거래에 나아가는 등과 같이 그 임무위배의 징표가 드러나야 할 것인데, 제출된 증거만으로는 소극적으로 통합구매를 중단시키지 않은 행위가 이에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, ○○○그룹 입장에서 보면 애초 대규모 철강 소요가 필요할 것을 염두에 두고 2009. 12.경부터 통합구매를 시작한 것인 만큼, ○○○계열사들의 신규 생산 성과와 그로 인한 공소외 3 회사의 이익 등을 확인하기 위해서라도 어음결제로 변경되었다거나 자율협약이 개시되었다는 사정만으로 그 즉시 통합구매를 중단하는 것이 오히려 합리적인 경영판단이 아니라고 볼 여지가 있다. ④ 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 2010. 5. 31.부터 통합구매가 중단된 2011. 8. 31.까지 중 어느 시점에서 ○○○계열사들이 이미 채무를 변제할 수 없을 정도로 한계상황에 달했고 피고인 1이 그런 사실을 알면서도 통합구매를 중단하지 않았다는 사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [특경법위반(배임) -공소외 3 회사의 공소외 7 회사에 대한 고철처분 관련-] 1. 공소사실의 요지 공소외 7 회사는 2010. 1.부터 재무구조 악화로 공소외 3 회사로부터 매수한 고철에 대하여 그 대금을 전혀 변제하지 못하고 있었으므로, ○○○그룹 회장으로서 이러한 사정과 공소외 3 회사의 상황을 잘 알고 있는 피고인 1은 공소외 3 회사가 채권단과 자율협약 중인 상황에서 선박건조를 위한 유동성 확보에 최대한의 노력을 하지 아니하면 선주사에 대한 선박인도 채무의 지체 또는 불능으로 공소외 3 회사를 부도에 이르게 할 수밖에 없을 뿐만 아니라 채권단에게도 대규모의 선수금환급보증 채무 이행 손실을 전가하게 되는 상황이므로 대금 회수가 불가능한 공소외 7 회사에 외상으로 고철을 교부하고 공소외 7 회사로 하여금 고철판매대금을 사용하도록 하는 것보다는 공소외 3 회사가 고철을 판매하여 그 돈을 유동성 회복, 재무구조 개선 등을 위한 용도로 사용함으로써 경영정상화에 노력하여야 하고, 부득이 다른 계열사에 자금을 대여할 필요성이 있다고 생각되더라도 채권단의 사전 승인 및 이사회결의 등 내부 검토과정을 통해 상환가능성이 있는지 여부를 검토·의결한 후에 담보설정 등 손해보전 방안을 마련하는 한편 채권단과의 이해상충으로 인한 공소외 3 회사의 채무의 기한의 이익 상실 및 이로 인한 부도 위험 등을 미연에 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 그 임무에 위배하여 2010. 5. 31.부터 2011. 7. 31.까지 사이에 피해회사인 공소외 3 회사에서 발생한 시가 176억 원 상당의 고철을 그 무렵 공소외 7 회사에 인도하게 한 뒤 공소외 7 회사로 하여금 이를 임의 처분하여 그 대금을 사용하게 함으로써 공소외 7 회사에 176억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 3 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 1의 주장 공소외 7 회사는 자율협약 체결 이전부터 공소외 3 회사로부터 고철을 매입해 왔었고, 이 부분 공소사실도 종전대로 정상적인 절차를 거쳐 매입한 것이다. 위와 같은 공소외 7 회사와의 기존 거래모습과 새로운 사업의 성공 가능성 등을 고려할 때, 공소외 3 회사 입장에서는 공소외 7 회사와 계속 고철거래를 하더라도 고철대금을 충분히 받을 수 있다고 생각하였다. 따라서 피고인 1에 대하여 배임의 범의를 인정할 수 없다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 8 회사은 2006. 4.경 조선기자재 제조 및 고철 수집·판매 등을 목적으로 설립된 회사로 2008. 1.부터 공소외 3 회사와 고철 거래를 해왔고, 2009년 말까지는 공소외 3 회사에 현금으로 고철 대금을 지급하여 왔다. 나. 피고인 1은 2009년경 ○○○그룹의 수익 다각화 전략의 일환으로 공소외 8 회사의 사업 분야에 송유관과 건설 분야에서 사용되는 후육관 제조·판매업을 추가하였고, 2009. 10. 상호도 공소외 8 회사에서 공소외 7 회사로 변경하였다(이하 두 회사를 구분할 필요가 없을 때에는 “공소외 7 회사”로 통칭한다). 다. △△평의 2010. 2.자 「공소외 7 회사에 대한 사업타당성 평가보고서」(증제35호증)는 공소외 7 회사의 후육관과 스파이럴관 제조·판매에 따른 예상 매출액을 2010년 약 1,335억 원으로, 2011년 약 2,395억 원으로, 2012년 약 2,825억 원으로, 2013년 약 3,296억 원으로 전망하였고, 영업이익율은 공장 가동 후 4년이 되는 2013년부터 약 10% 이상을 유지할 것으로 예상하였다. 또한 위와 같은 긍정적인 사업전망에 힘입어 공소외 7 회사는 그 무렵 은행으로부터 205억 원의 자금을 대출받기도 하였다. 이처럼 공소외 7 회사가 2009년 말부터 후육관 사업을 시작하면서 새로운 설비 공장을 건설하기 위한 자금 소요가 증가하게 되었고, 이에 공소외 7 회사는 기존부터 고철거래를 해오던 공소외 3 회사에 대하여 그 대금을 어음으로 결제하게 되었다. 라. 공소외 3 회사는 2010. 5.경 채권단과 자율협약을 체결하게 되는데, 2011. 8.경 채권단은 공소외 3 회사의 고철 어음거래 사실을 알게 되었고, 그 무렵 공소외 3 회사에 대하여 현금 수령 없이는 고철을 타에 매도하지 말라고 지시함에 따라 공소외 3 회사와 공소외 7 회사는 고철 어음거래를 중단하게 되었다. 4. 판단 가. 공소외 3 회사와 공소외 7 회사 사이의 고철거래는 2008. 1.부터 시작되었고, 결제 방식이 현금에서 어음으로 변경된 것은 2010. 1.경이다. 그런데 이 부분 공소는 앞서 무죄로 판단한 통합구매 부분과 마찬가지로 자율협약 체결 후인 2010. 5. 31. 이후의 고철거래분만을 배임으로 구성하고 있다. 본건 고철거래가 결제방식이 어음으로 변경된 2010. 1.경부터 배임이 된다면 위와 같은 공소사실 구성에 특별한 문제가 없으나, 만일 결제방식 변경시점에는 배임이 아니었다면 어느 시점에서 배임이 되었는지, 특히 기존부터 계속되어 오던 고철거래를 2010. 5. 31.경 내지 그 이전에 중단시키지 않은 것이 공소외 3 회사에 대한 배임이 되는지가 문제된다. (1) 먼저 결제방식이 어음으로 변경된 것이 배임에 해당하는지에 관하여 보면, 기업 간의 정상적인 거래에 있어 어음 결제가 배임에 해당되기 위해서는 검사가 그 거래 상대방이 이미 채무변제능력을 상실하였음에도 특별한 채권회수대책이 없이 어음거래를 계속함으로써 본인에게 손해가 발생하리라는 사실을 인식하였음을 입증하여야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면, 공소외 7 회사가 2010. 1.경부터 결제방식을 어음으로 변경한 것은 만성적인 적자누적 등과 같은 재무상황의 악화로 인한 것이 아니라, 2009년 말부터 후육관 사업을 새로 시작함으로써 초기 투자비용이 소요되었기 때문으로, 공소외 7 회사가 그 무렵 채무변제능력을 상실하였다거나 도산위기에 처한 한계기업이 되었다는 입증이 충분하다고 보기 어렵다. 또한 당시 공소외 7 회사가 추진하던 후육관 사업은 △△평 등 외부기관으로부터 긍정적인 평가를 받고 있었고, 계열사와 외부 금융권으로부터 상당한 자금지원을 받고 있었으므로 피고인 1로서는 공소외 7 회사가 시설 투자를 위해 현금 결제를 하지 않는다는 이유만으로 그 즉시 공소외 3 회사로 하여금 고철거래를 중단토록 하는 것은 오히려 합리적인 경영판단이 아니라고 볼 여지가 있어, 피고인 1에게 공소외 3 회사에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있었다고 보기 어렵다. (2) 또한 피고인 1이 고철 어음거래를 자율협약 체결 무렵에 중단시키지 않은 것이 배임에 해당하는지에 관하여 보면, 앞서 통합구매 부분에서 본 바와 같이 피고인 1 또는 공소외 3 회사는 자율협약과는 무관하게 기존부터 해왔던 공소외 7 회사와의 거래를 지속한 것이기 때문에 자율협약 무렵인 2010. 5.경 기존의 어음거래를 중단하지 않은 것이 배임에 해당하기 위해서는, 예컨대 거래 상대방이 채무변제능력 등을 상실하였다는 사정 등을 인식하고도 이를 묵인한 채 계속 거래에 나아가는 등과 같이 그 임무위배의 징표가 드러나야 할 것인데, 제출된 증거만으로는 자율협약 무렵 소극적으로 고철 어음거래를 중단시키지 않은 행위가 이에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 자율협약이 체결되었다는 사정만으로는 기존의 정상적인 거래가 곧바로 배임이 된다고 보기 어렵다. (3) 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 2010. 5. 31.부터 고철거래가 중단된 2011. 7. 31.까지 중 어느 시점에 공소외 7 회사가 이미 채무를 변제할 수 없을 정도로 한계상황에 달했고 피고인 1이 그런 사실을 알면서도 고철 외상거래를 중단하지 않았다는 사실이 입증되었다고 보기도 어려워서 결국 이 부분 공소사실 전부가 배임에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [특경법위반(배임) -공소외 1 회사의 공소외 10 회사에 대한 자금대여 관련-] 1. 공소사실의 요지 공소외 1 회사는 2008년 말 리먼브러더스 사태로 인한 글로벌 금융위기, 2009년 초 시작된 세계 경기침체에 따른 해상물동량 감소와 이에 따른 선박수요 감소, 거액의 파생상품 손실 등으로 인해 2009. 12. 440억 원, 2010. 12. 1,162억 원의 누적결손금이 발생하였을 정도로 재무구조가 악화되어 선박건조 자금 부족 등 유동성 위기를 맞게 되었다. 또한, 2009. 5.말 ○○○그룹은 주채무계열에 편입되었고, 2010. 5. 31.에는 주채권은행인 □□은행과 사이에 건전경영 및 재무구조 개선을 위한 ‘재무구조개선약정’을 체결하기에 이르렀으며, 이와 더불어 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사는 채권단과 자율협약을 체결하기에 이르는 등 다른 계열사에 자금을 지원해 줄 여력이 없었다. 한편 피고인 1의 차남인 공소외 11이 100% 지분을 소유하고 있던 공소외 10 회사 역시 글로벌 금융위기 등으로 인하여 조선업이 침체하자 재무구조가 악화되어 2009년 4,000만 원 상당, 2010년 63억 원 상당, 2011년 195억 원 상당의 자본잠식이 발생한 상태였으므로 공소외 1 회사의 자금으로 공소외 10 회사에 금원을 대여하더라도 이를 회수할 가능성이 없었다. 따라서 ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 위와 같은 상황을 잘 알고 있던 피고인들로서는 공소외 1 회사가 채권단과 자율협약 중인 상황에서 선박건조를 위한 유동성 확보에 최대한의 노력을 하지 아니하면 선주사에 대한 선박인도 채무의 지체 또는 불능으로 공소외 1 회사를 부도에 이르게 할 수밖에 없을 뿐만 아니라 채권단에게도 대규모의 선수금환급보증 채무 이행 손실을 전가하게 되는 상황이므로 공소외 1 회사의 자금을 이해상반의 정도가 높은 피고인 1의 아들이 대주주인 계열사에 지원하기보다는 공소외 1 회사의 재무구조 개선을 위한 용도로 사용함으로써 경영정상화에 노력하여야 하고, 부득이 다른 계열사에 자금을 대여할 필요성이 있다고 생각되더라도 채권단의 사전 승인 및 이사회결의 등 내부 검토과정을 통해 상환가능성이 있는지 여부를 검토·의결한 후에 담보설정 등 손해보전 방안을 마련하는 한편 채권단과의 이해상충으로 인한 피해회사 채무의 기한의 이익 상실 및 이로 인한 부도 위험 등을 방지하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여, 이사회 결의나 주주총회 결의도 거치지 아니하고 자금관리단 모르게 구체적인 변제계획이나 담보 설정 등의 채권회수 조치를 마련함도 없이 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 2010. 1. 15.경부터 같은 해 10. 26.경까지 사이에 별지 3) 범죄일람표 기재와 같이 공소외 1 회사 소유의 회사 자금 228억 원을 공소외 10 회사에 대여금 명목으로 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 10 회사로 하여금 228억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 공소사실로 기재된 228억 원 중 45억 원은 자율협약 체결 후 자금관리단장의 지시에 따라 공소외 10 회사의 명의로 □□은행에 정기예금을 든 후 만기에 곧바로 공소외 1 회사에 돌려주었으므로 피고인들의 업무상 임무위배와는 무관하다. 나. 나머지 183억 원은 공소외 1 회사가 채권단과 자율협약 체결 이전에 공소외 10 회사에 대여한 것으로, 공소외 1 회사는 공소외 10 회사에 자금을 지원해 줄 여력이 있었고, 공소외 10 회사 역시 대여금을 변제할 능력이 있었기 때문에 배임에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 2010. 1. 15.부터 같은 해 4. 23.까지 합계 183억 원 대여금 관련 공소외 10 회사는 2007. 3.경 건설기계대여, 유류판매 및 운송주선 등을 목적으로 설립된 회사로 공소외 1 회사 등의 물류를 담당해 왔다. 공소외 1 회사주19) 는 2009. 10. 13. 공소외 10 회사에 50억 원을 담보 없이 대여하였다가 2009. 11. 2. 전액 상환받았다. 또한 2010. 1. 15.부터 같은 해 4. 23.까지 별지 3) 범죄일람표 순번 1 내지 12 기재와 같이 합계 183억 원을 주20) 대여하였다가 2010. 11. 11. 30억 9,500만원을 변제받았고, 이후 2012. 7. 18.부터 일부씩 변제받아 2013. 7. 1. 기준 원리금 채권이 약 8,031,612,700원(원금 4,916,999,469원)원 정도 남아 있다. 나. 2010. 10. 26. 45억 대여금 관련 공소외 10 회사는 2010. 10.경 자율협약의 주관은행인 □□은행의 ♧♧공단 지점으로부터 예금 유치요청을 받고 자금관리단장이었던 공소외 12의 승인을 받아 2010. 10. 26. 공소외 1 회사로부터 45억 원(위 범죄일람표 순번 13)을 빌려 위 지점의 정기예금에 가입하였다. 공소외 10 회사는 위 정기예금의 만기가 도래하자 2010. 12. 30. 45억 원을 인출하여 전액 공소외 1 회사에 변제하였다. 다. 공소외 1 회사와 공소외 10 회사의 재무상황 (1) 공소외 1 회사는 2007년에 약 3,400억 원의 매출을 올려 198억 원 상당의 영업이익을 냈고, 2008년에 약 8,182억 원의 매출을 올려 약 736억 원의 영업이익을 냈다. 공소외 10 회사에게 본건 자금을 대여하기 직전 해인 2009년에는 약 1조 31억 원의 매출을 올려 916억 원 상당의 영업이익을 실현하였고, 현금 등 주21) 유동성 보유액도 2009년 말 기준 약 3,685억 원에 이르렀다. 대여행위가 이루어진 2010년에는 약 9,183억 원의 매출을 올려 1,079억 원 상당의 영업이익을 실현하였고, 현금 등 유동성 보유액도 약 1,940억 원에 이르렀다. 다만 공소외 1 회사는 환율 폭등으로 인한 거액의 환차손이 회계에 반영되어 2009년에는 440억 원의, 2010년에는1,162억 원의 누적결손금을 기록했는데, 2010. 5.경 채권단과 자율협약을 체결함으로써 선물환 결제기를 2012. 12. 31.까지 연장받았다. (2) 한편, 공소외 10 회사는 2009년 약 89억 원의 매출을 올려 12억 원 상당의 영업이익을 실현하였고, 2010년에도 약 204억 원의 매출을 올려 37억 원 상당의 영업이익을 실현하였다. 다만, 피투자회사인 공소외 5 회사, 공소외 3 회사, 공소외 1 회사에 대한 지분법적 손실이 반영되어 회계상 2009년 264억 원의, 2010년에는 32억 원의 당기순손실이 주22) 발생하였고, 2010년 기준 총부채가 총 자산을 63억 원 초과하는 자본잠식 상태에 빠지기도 하였다. 4. 판단 가. 먼저 공소외 1 회사가 2010. 10. 26. 공소외 10 회사에 대여한 45억 원은 자율협약의 주관은행사인 □□은행의 예금 유치요청에 따른 것으로, 자금관리단장의 승인 하에 대여되었을 뿐 아니라 두 달여 후 만기에 전액 변제받았으므로, 위 대여건에 관해서는 피고인들에게 어떠한 임무위배행위가 있었다거나 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 다음으로, 공소외 1 회사가 2010. 1. 15.부터 같은 해 4. 23.까지 공소외 10 회사에 합계 183억 원을 대여한 부분에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 10 회사는 공소외 1 회사 등의 물류를 담당해 왔고, 피고인 1의 진술에 의하면, 위 대여금은 물류처리를 위한 트랜스포터, 고소차, 지게차 등과 같은 장비를 구입하는데 사용하였다는 것으로 공소외 1 회사의 입장에서도 자신의 이익을 위한 투자로서의 성격도 함께 있었던 것으로 보이는 점, ② 위 대여기간에 근접한 2009년 말을 기준으로 볼 때, 공소외 1 회사는 440억 원의 누적결손금이 발생하였고 공소외 10 회사도 264억 원의 순손실을 기록하긴 하였으나 위와 같은 손실은 주로 선물환 거래에 따른 환차손 또는 그로 인한 지분법적 손실 등이 계상됨에 따른 회계상의 것이고, 실제 공소외 1 회사는 같은 해 916억 원의 영업이익을 실현하였을 뿐 아니라 3,685억 원의 유동성도 보유하고 있었으며, 공소외 10 회사도 약 89억 원의 매출을 올려 12억 원 상당의 영업이익을 실현하였기 때문에 회계상의 손실금만으로 곧바로 공소외 1 회사에 대여여력이 없었다거나 공소외 10 회사에 변자자력이 없었다고 단정하기 어려운 점, ③ 또한 위 대여는 공소외 1 회사가 채권단과 자율협약을 체결하기 전에 이루어졌던 것으로, 그 이후에 비하여 상대적으로 경영자의 정책적 판단의 여지나 재량이 컸다고 볼 수 있는바, 비록 위 대여금의 상당 부분이 결과적으로 변제되지 않음으로써 공소외 1 회사에 손해가 발생하였음은 부인할 수 없고 또 담보 등 채권확보대책을 마련하지 않았던 것도 사실이나, 공소외 1 회사는 본건 대여 3개월 전인 2009. 10. 13.에 공소외 10 회사에 담보 없이 50억 원을 대여하였다가 2009. 11. 2. 전액 상환받은 사실에 비추어 볼 때, 본건 대여 당시를 기준으로 피고인 1이 공소외 1 회사에 손해를 발생하리라는 사정을 인식하고도 공소외 10 회사에 이익을 주기 위해, 즉 배임의 범의를 가지고 본건 대여행위를 실행하였다고 단정하기 어려운 점, ④ 검사는 이사회 결의의 부존재를 들고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이사회 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 모든 경영판단이 배임이 된다고 볼 수 없는 점(위 2011도14250 판결 참조) 등을 종합해 보면, 이 부분 대여행위가 피고인 1의 임무위배행위에 해당된다거나 위 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인 1에게 배임죄가 성립되지 않는 이상 그와 공모관계로 기소된 피고인 2, 피고인 3 역시 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [특경법위반(배임) -공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여 관련-] 1. 공소사실의 요지 공소외 5 회사는 2009년 말 기준 561억 원의 자본잠식, 2010년 말 기준 469억 원의 자본잠식 상태에 빠지게 되었고, 앞서 본 바와 같이 ☆☆☆☆☆의 공소외 3 회사 주식을 650억 원에 매수하는 과정에서 공소외 1 회사 등 관계사로부터 차용한 420억 원 상당도 변제하지 못할 정도로 재무상황이 악화되었으므로 다른 계열사에 자금을 지원해 줄 여력이 없었다. 한편, 공소외 4 회사는 설립 첫해인 2008년 말부터 찾아 온 글로벌 금융위기로 인하여 전방산업인 조선업, 풍력발전산업이 침체되어 수익 발생을 기대하기 어려운 상황이었고 실제 설립 이래 지속적인 영업손실만 발생하는 등 사업전망이 불투명하였을 뿐만 아니라, 금융권 등 외부로부터 3,000억 원 상당의 자금 조달을 하지 아니하고서는 공장설립 및 가동 등 정상적인 영업을 하기가 어려운 상태였는데 위와 같은 사업전망의 불투명으로 인하여 외부로부터 자금 조달이 여의치 않은 상황이었으므로 공소외 4 회사에 공소외 5 회사의 자금을 대여하더라도 이를 회수하기가 어려웠다. 그러므로 ○○○그룹 회장 및 자금 담당 임원으로서 이러한 상황을 잘 알고 있던 피고인들로서는 피해회사인 공소외 5 회사 소유의 자금을 다른 계열사에 대여하기보다는 공소외 5 회사의 재무구조 개선을 위한 용도로 사용함으로써 경영정상화에 노력하여야 하고 부득이 다른 계열사에 자금을 대여할 필요성이 있다고 생각되더라도 이사회결의 등 내부 검토과정을 통해 상환 가능성이 있는지를 검토·의결한 후에 담보설정 등 손해보전 방안을 마련하였어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여 이사회 결의 등 정상적인 내부 의사결정 과정을 거치지 아니한 채 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 지시하여 별지 1) 범죄일람표 순번 1. 내지 27. 기재와 같이 2010. 7. 5.부터 2011. 10. 31.까지 공소외 5 회사 소유의 회사 자금 605억 2,000만 원을 공소외 4 회사에 담보설정 등 반대급부 없이 대여한 뒤 연말에 대손충당으로 처리하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 4 회사에 605억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 5 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 공소외 5 회사는 공소외 4 회사에 자금을 대여할 여력이 있었다. 공소외 4 회사는 대규모 장치산업으로 시설 투자 초기에는 적자를 낼 수밖에 없는 구조이고, 사업전망도 밝았기 때문에 대여 당시를 기준으로 볼 때 변제능력이 없었다고 볼 수 없다. 나. 공소외 4 회사는 ○○○그룹 차원에서 차세대 성장 동력을 발굴하기 위해 2008. 1. 설립된 회사로, 막대한 초기시설자금을 마련하기 위해 계열사와 외부 금융권으로부터 막대한 자금을 투자받거나 대출을 받고 있었다. 이와 같은 상황에서 공소외 4 회사의 100% 모회사인 공소외 3 회사주23) 의 모회사인 공소외 5 회사로서는 공소외 4 회사의 정상적인 생산가동을 위해 자금을 지원하는 것이 공소외 5 회사는 물론 ○○○그룹 전체의 이익을 위한 최선의 조치였다. 따라서 피고인들의 공소외 4 회사에 대한 자금지원은 정당한 경영상 판단의 결과이므로 배임행위에 해당하지 아니한다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 신성장동력 개발 전략에 기초하여 조선업과 원자력·풍력 발전소 등에 소요되는 단조제품을 생산하기 위해 2008. 1.경 설립되었다. 설립 당시 제강·단조 일관생산체제를 구축하기 위해 약 4,000억 원의 자금을 들여 3단계 단조공장과 가공·제강·연조 공장 등을 건설하는 것으로 계획하였다. 나. 공소외 4 회사는 공소외 1 회사로부터 투자받은 1,000억 원의 자본금과 함께 공소외 3 회사, 공소외 5 회사 등 계열사들로부터 차입한 320억 원 등을 재원삼아 2010. 11.경 1단계 단조공장과 가공공장을 완공하고 그 무렵부터 단조제품 생산에 들어갔다. 다. 공소외 4 회사는 2단계 단조공장 등을 설립하기 위해 필요한 재원 1,700억 원을 금융권에서 대출받기로 하고 □□은행에 대출신청을 하였고, 2011. 3.경 □□은행 등으로부터 신디케이트론 등의 형식으로 1,700억 원을 대출받았다. (1) 위 대출과 관련하여 △△평이 2011. 1.경 작성한 「공소외 4 회사 사업타당성 평가보고서」는, 공소외 4 회사가 추진하던 단조사업의 전망에 관하여 ‘국내 주요 단조회사들은 2010년 조선, 풍력발전 등에서 수주가 증가하고 있어 최악의 상황은 벗어나고 있는 것으로 판단되고, 세계적인 저탄소 녹색성장 정책에 따라 앞으로 풍력, 원자력발전소가 증설될 것으로 기대되어 단조제품의 수요가 증가할 것으로 예상된다.’고 분석하고 있다. (2) 또한 위 대출과 관련하여 □□은행 투자금융부가 2011. 2. 21. 작성한 「공소외 4 회사 신디론 여신승인신청(안)」(이하 ‘여신승인신청서’라고 한다)은 본건 대출에 대한 긍정적인 측면에 대해, ‘① 제강-단조 일관생산체제 구축 효과 등으로 인해 경쟁사 대비 우수한 가격경쟁력을 확보, ② 계열사 관련 기본 매출 확보로 조기 안정화 가능, ③ 수직계열화로 계열사간 시너지 효과 기대, ④ 안정적인 상환구조로 채권회수 무난한 점’ 등을 들고 있고, 부정적인 측면에 대해 ‘① 신설업체로 영업능력 주24) 미검증, ② 전방산업 침체로 인한 단조업계 영업실적 주25) 악화, ③ 공소외 3 회사의 자율협약 주26) 체결, ④ 추가 자본을 유치하지 못할 경우 3단계 단조공장 구축자금 지원 불가로 매출감소 주27) 가능성 등을 들고 있다. □□은행 투자금융부는 위와 같은 긍정적인 요인과 부정적인 요인을 모두 종합하여 ’공소외 4 회사는 자기자본 투자비율이 높고, 제강·단조 일관생산체제 구축으로 기존업체 대비 원가경쟁력을 확보하여 수익성 및 기업가치가 양호할 것으로 예상되며, 모회사인 공소외 3 회사가 자율협약을 체결한 상태이나 본건 시설투자를 통해 공소외 4 회사의 영업이 활성화되면 공소외 3 회사의 기업가치의 상승에도 기여하게 되는 점 등‘을 근거로 대출승인을 신청을 하여 2011. 3. 11. 승인받았다. 라. 공소외 4 회사는 2단계 공장 설립을 위한 대출과는 별개로, 3단계 공장 설립을 위해 필요한 1,000억 원은 외자 유치를 통해 조달하기로 계획하고, 2010. 12.경부터 ◇◇◇◇과 투자협상을 시작하였으나, 자율협약 중인 모회사인 공소외 3 회사의 보증문제 등으로 2011. 5.경 투자협상이 최종 결렬되었다. 마. 공소외 4 회사는 1단계 단조공장 준공한 후 본격적인 상업생산에 돌입하였는데 생산초기 불량품 발생비율이 높아 생산원가가 과다하게 책정되는 등의 문제가 발생하였고, 주요 수요처로 예상하였던 원자력 발전소의 경우 2011년 상반기 일본 원전사고 여파로 신규 투자가 대부분 무산되었으며, 2011년 하반기 유렵의 재정위기로 풍력발전소의 수요마저 급감하게 되었다. 위와 같은 거듭된 악재 등으로 인해 공소외 4 회사의 재무상황은 급격히 악화되었다. 바. 공소외 5 회사와 공소외 4 회사의 재무상황 (1) 공소외 5 회사 공소외 5 회사는 자회사인 공소외 3 회사의 환차손에 의한 파생상품 손실을 지분법상 평가손실로 반영하는 등의 이유로 공소사실 기재와 같이 2009년 말 기준 561억 원의 자본잠식이, 2010년 말 기준 469억 원의 자본잠식이, 2011년 말 기준 469억 원의 자본잠식이 발생하긴 하였으나, 한편 2008년부터 꾸준히 영업이익을 실현하고 있었다. 구체적으로 2008년에는 약 643억 원의 매출을 올려 약 71억 원의 영업이익을, 2009년에는 591억 원의 매출을 올려 약 80억 원의 영업이익을, 2010년에는 99억 원의 매출을 올려 72억 원의 영업이익을, 2011년에는 1,369억 원의 매출을 올려 101억 원의 영업이익을 실현하고 있었다. 한편, 공소외 5 회사가 2008년 올린 전체 매출 64,369,217,000원 중 공소외 3 회사주28) 에 대한 매출 합계가 46,409,060,000원으로 전체 매출액의 72.1%를 차지하였고, 2009년에 올린 전체 매출 59,159,038,411원 중 공소외 3 회사에 대한 매출 합계가 48,992,309,010원에 이르러 전체 매출액의 82.81%를 차지하였다. (2) 공소외 4 회사 공소외 4 회사는 설립 첫해인 2008년 11억 원의 영업손실을, 2009년에는 19억 원의 영업손실을 주29) 보았다. 2010년에는 약 100억 원의 매출을 올렸으나 57억 원의 영업손실을 보는 등으로 인해 93억 원의 당기순손실을 냈다. 2011년에도 약 715억 원의 매출을 올렸으나 574억 원의 영업손실을 보아 812억 원의 당기순손실을 냈다. 공소외 4 회사는 유동성 부족 등으로 2012. 5. 29. 회생절차 개시신청을 하였으나 2013. 4. 16. 폐지결정이 내려졌고, 2013. 7. 8. 파산결정이 내려졌다. 4. 판단 가. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 앞서 채택한 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 인정되는 공소외 5 회사의 자금지원 경위와 동기, 재무상황, 지원대상인 공소외 4 회사의 사업내용과 향후 전망, 당시 공소외 4 회사의 재무상황 등 제반 사정을 모두 종합해 보면, 2011년 말까지 이루어진 공소외 5 회사의 공소외 4 회사에 대한 자금대여행위에 대해서는 공소외 4 회사에게 재산상의 이익을 취득한다는 인식과 공소외 5 회사에 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의 하에 의도적으로 행하여진 임무위배행위라고 평가하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 피고인 1에게 배임의 책임을 묻기 어렵고, 그와 공모관계로 기소된 피고인 2, 피고인 3 역시 배임죄가 성립한다고 볼 수 주30) 없다. ① 공소외 4 회사는 설립 당시부터 약 4천억 원이라는 막대한 자금을 투입하여 제강·단조 일관생산체제 구축을 위한 3단계 단조공장 등의 건설을 예정하였다. 공소외 5 회사의 본건 자금지원이 시작된 2010. 7.경은 1단계 단조공장이 준공되기 직전으로 이미 ○○○그룹은 그 때까지 공소외 1 회사의 1천억 원과 계열사 대여금 등 막대한 자금을 투입한 상태였다. 공소외 3 회사와 공소외 1 회사는 2010. 5.경 채권단과 자율협약을 체결하여 계열사에 대한 자금지원이 사실상 금지된 상태였기 때문에 공소외 3 회사의 모회사로서 자율협약의 대상이 아닌 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에 대한 자금지원에 나서게 되었다. ② 공소외 5 회사는 지분법적 평가손실의 반영 등으로 인해 회계상 자본잠식의 상태에 있었지만 자회사인 공소외 3 회사 등이 2010. 5.경 자율협약을 체결함으로써 파생상품의 결제기가 2012년 말까지 유예되었고, 2009년 말 기준 약 80억 원의 영업이익을, 2010년 말 기준 약 72억 원의 영업이익을, 2011년에는 약 101억 원의 영업이익의 실현하는 등 공소외 4 회사에 자금을 대여할 여력이 없었다고 단정하기 어렵다. ③ 공소외 4 회사는 대규모 장치산업으로 초기에 막대한 자금투입이 필요하고 그 기간 동안에는 적자를 면하기 어려운 구조이다. 그럼에도 본건 대여기간 중인 2011. 3.경 공소외 4 회사는 □□은행 등 외부금융기관으로부터 1,700억 원의 대출을 주31) 받았는데, 위 대출과 관련하여 작성된 △△평의 사업타당성 평가보고서나 은행 내부의 여신승인신청(안) 등은 공소외 4 회사의 사업전망을 긍정적으로 보고 있다. 또한 공소외 4 회사는 본건 대여기간 중인 2010. 12.경부터 2011. 5.경까지 ◇◇◇◇과 1,000억 원의 투자협상을 벌이기도 하였는데, 자율협약이 체결된 공소외 3 회사의 보증문제 등으로 투자가 결렬되긴 하였으나 위와 같은 협상기간, 투자결렬사유 등을 고려할 때 ◇◇◇◇도 사업전망에 대해 비관적으로 보았던 것은 아닌 것으로 보인다. ④ 비록 공소외 4 회사는 2009년에는 19억 원, 2010년에는 57억 원의 영업손실을 입긴 하였으나, 대규모 장치산업이라는 특성과 제강·단조 일관생산체제를 구축하던 중이던 상황, 향후 전망에 대한 외부의 긍정적인 평가 등을 고려해 보면, 위와 같은 회계상의 수치만으로 공소외 4 회사가 변제 자력이 없었다거나 그 당시부터 회생가능성이 없었다고 단정하기 어렵다. 공소외 4 회사가 2012. 5. 29. 기업회생신청을 하였다가 결국 2013년에 파산에 이르게 된 것은 3단계 단조공장 설립을 위한 투자유치 실패와 수요 예측의 실패에 기인했던 것으로 보인다. 그런데 3단계 투자유치는 2011. 5.경에 최종적으로 결렬되었고, 수요 예측의 실패는 2011년 상반기의 일본 대지진이나 2011년 하반기의 유럽 재정위기 등 대규모 외부 악재에 기인한 면이 컸던 것으로 보인다. 그로 인해 공소외 4 회사의 재정이 극도로 악화되어 한계상황에 이른 것은 2011년 말로 증거상 주32) 인정된다. 따라서 그 이전에 행하여진 공소외 5 회사의 자금대여행위는, 당시의 상황에 비추어 볼 때 나름 합리적인 경영판단이라고 볼 수 있다[검사는 이사회 결의의 부존재를 들고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이사회 결의를 거치지 않았다는 이유만으로 모든 경영판단이 배임이 된다고 볼 수 없다(위 2011도14250 판결 참조)]. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [외감법위반의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 1. 공소외 1 회사 자금 1,000억 원을 자본금으로 출자하여 단조제품 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 공소외 4 회사를 설립하였다. 그런데 정상적으로 단조공장 등을 준공하여 제품 생산에 들어가기 위해서는 외부투자자 및 금융기관으로부터 3,000억 원 상당의 자금을 조달할 필요가 있었는데 2008년 말부터 시작된 글로벌 금융위기로 인하여 전방산업인 조선업, 풍력발전산업이 침체되어 자금조달이 어려워졌고 계열사인 공소외 3 회사나 공소외 1 회사 역시 위와 같은 글로벌 금융위기 등으로 인하여 조선경기가 침체되어 재무구조가 악화되는 바람에 2010. 5.경 채권단과 자율협약을 체결하여 채권단으로부터 자금통제를 받고 있었으므로 계열사로부터 정상적인 절차로는 자금지원을 받을 수 없는 상황이었다. 그리하여 피고인 1은 외부투자자 및 금융기관으로부터 공소외 4 회사의 사업자금을 조달하는데 유리한 자료로 활용하기 위하여 단조제품 시장의 불황에 따른 동종업계 전반의 매출액 하락에도 불구하고 마치 공소외 4 회사는 매출액이 증가하는 것처럼 재무제표에 매출액을 허위계상하기로 마음먹고, 피고인 3에게 지시하여 허위 재무제표를 작성하여 공시하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 3은 사실은 공소외 3 회사와 공소외 5 회사는 2010년 회계연도에 선박건조에 필요한 단조제품을 공소외 55 회사 등으로부터 매입하였음에 불구하고 마치 공소외 4 회사가 공소외 55 회사 등으로부터 단조제품을 매입하고 공소외 3 회사와 공소외 5 회사는 위 단조제품을 공소외 4 회사로부터 매입하는 것처럼 허위 세금계산서를 발행하는 방법으로, 2010 회계연도에 상품매출액이 5,310,768,197원 발생한 것처럼 손익계산서상 상품매출액을 허위 계상하여 거짓의 재무제표를 작성한 다음 2011. 3.경 금융감독원에 공시, 제출하였다. 2. 피고인 1, 피고인 3의 주장 가. 이 부분 공소사실로 적시된 공소외 4 회사의 2010년도 상품매출 부분은, 공소외 3 회사, 공소외 5 회사와 무관하거나 실제 거래가 있었기 때문에 허위의 재무제표를 작성하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 1, 피고인 3은 공소외 4 회사의 회계처리 책임자가 아니다. 3. 판단 가. 검사는 공소외 4 회사의 2010년 상품매출액 9,230,811,197원 전액이 실적을 부풀리기 위해 허위로 계상되었다고 보고 공소를 제기하였고, 앞서 주강상품 매출액 3,920,043,000원 부분에 대해서는 유죄로 인정하였다. 나. 나아가 위 금액을 초과하는 5,310,768,197원의 매출액 부분이 허위로 계상되었는지에 관하여 보건대, 이에 대한 입증책임은 검사가 지는데 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 반대사정을 고려해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (1) 공소외 4 회사의 2010년 전체 상품매출 내역은 다음과 같다(증거기록 제4834면, 제4883 내지 4886면 등).


구분	매출처	상품매출액
A	공소외 5 회사	주강	3,920,043,000 (유죄 인정)
		단조	1,180,154,180
		합계	5,100,197,180
	공소외 3 회사	1,113,550,000
	공소외 1 회사	1,183,650,000
	A 합계	5,100,197,180
B	공소외 55 회사	1,211,176,777
	공소외 67 회사	35,700,000
	공소외 6 회사	19,980,600
	공소외 68 회사	190,143,320
	공소외 69 회사	165,312,730
	공소외 70 회사	150,681,750
	공소외 71 회사	37,250,000
	공소외 72 회사	15,874,900
	공소외 73 회사	4,793,940
	공소외 74 회사	2,500,000
	B 합계	1,833,414,017
전체 합계		9,230,811,197

(2) B 부분 관련 이 부분 공소사실은 공소외 4 회사의 상품매출액 증대를 위해 ‘공소외 3 회사, 공소외 5 회사와 기존 업체 사이의 거래’에 공소외 4 회사가 허위로 끼어들었음을 전제로 하는데, B 부분 상품매출처는 공소외 3 회사(공소외 1 회사 포함, 이하 이 항에서는 ‘공소외 3 회사 등’이라고 한다), 공소외 5 회사가 아님이 명백하여 공소사실과는 무관할 뿐 아니라, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 매출액이 재무제표에 허위로 계상된 것이라고 인정하기도 부족하다. (3）A 부분 관련 ① 공소외 5 회사에 대한 단조상품 부분 : 공소외 4 회사는 공소외 57 회사, 공소외 56 회사, 공소외 75 회사 등으로부터 단조제품을 구매하여 공소외 5 회사에 납품하였는데, 공소외 4 회사는 공소외 5 회사로부터 발주를 받은 후, 이전까지 공소외 5 회사와 거래관계가 없었거나 중단되었던 공소외 57 회사, 공소외 56 회사 등을 새로운 거래처로 발굴하여 상품거래를 시작하였고, 또한 이 부분 단조상품에 대해서는 육안검사, 치수검사, 비파괴검사, 포장검사 등을 시행하기도 하는 등 정상적인 거래를 하였던 것으로 인정된다. 따라서 이 부분 거래가 끼워넣기식의 허위 거래라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ② 공소외 3 회사 등에 대한 단조상품 관련 : 공소외 3 회사 등은 프로펠러 제작업체인 공소외 55 회사에 프로펠러 ass'y를 턴키방식으로 발주해 왔는데, 공소외 55 회사는 2009. 12. 이전까지는 샤프트와 액세서리를 공소외 76 회사에 발주하였고, 공소외 76 회사는 ass'y 제작에 필요한 샤프트와 액세서리를 공소외 77 회사와 공소외 78 회사에서 구매하여 공소외 55 회사에 납품해 왔다. 공소외 55 회사는 2009. 12.경 공소외 3 회사 등에 대한 발주분에 대해서는 공소외 4 회사에 샤프트와 액세서리를 발주하였고, 공소외 4 회사는 공소외 79 회사, 공소외 57 회사, 공소외 80 회사 등을 발굴하여 위 업체로부터 이를 구입하여 공소외 55 회사에 납품하게 주33) 되었다. 그 후 공소외 3 회사 등은 2010. 7. 20.경 공소외 4 회사에 프로펠러 ass'y를 턴키로 발주하고, 공소외 4 회사는 공소외 55 회사에 프로펠러 ass'y를 발주하되, 다만 그 부품은 공소외 4 회사가 사급하는 부품(공소외 4 회사가 공소외 79 회사, 공소외 57 회사, 공소외 56 회사 등에 발주하여 생산된 샤프트와 액세서리)을 사용하도록 하는 것으로 그 거래구조가 변경되었는바(위와 같은 거래변경으로 공소외 4 회사가 공소외 3 회사 등에 직접 납품하게 된 프로펠러 ass'y와 이를 위해 공소외 79 회사 등에 발주한 부품 등이 이 부분 매출 내역이다), 거래 구조가 위와 같이 순차 변경된 경위와 내용, 공소외 4 회사의 거래 시작 경위와 2010. 7. 20. 이후 강화된 계약 내 역할 등을 종합해 볼 때 이 부분 거래도 끼워넣기라거나 허위 거래라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제5항의 외감법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [특경법위반(사기)] 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 1. 8. 선박건조 등에 필요한 단조제품 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 공소외 4 회사를 설립한 후 공소외 1 회사가 마련한 1,000억 원을 자본금으로 투자하고 계열사인 공소외 3 회사 등으로부터 차입한 320억 원을 투자하여 총 3단계 중 제1단계 단조공장과 가공공장을 2010. 11.경 준공하였다. 이후 피고인 1은 나머지 2, 3단계 단조공장과 제강공장 및 연주공장의 준공에 향후 2,700억 원 상당의 자금이 필요하게 되자 위 자금 중 1,000억 원은 유상증자 등을 통한 외자유치를 통하여, 나머지 1,700억 원은 금융기관 차입을 통하여 조달하기로 마음먹었다. 그러나 2008. 1. 공소외 4 회사 설립 당시와는 달리 피고인들이 금융권으로부터 1,700억 원을 차입하고자 했던 2011. 3. 당시는 수년전부터 계속된 글로벌 금융위기로 인하여 해상물동량이 감소하고 이에 따라 전방산업인 조선업 등이 침체하자 그때부터 계속하여 단조제품 시장의 매출액이 급감하는 등의 원인으로 투자자를 물색하기가 어려웠고, 더구나 위와 같은 조선업 등의 침체로 모기업인 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 역시 재무구조가 악화되어 2010. 5. 채권단과 자율협약을 체결하여 채권단으로부터 자금통제를 받고 있었으므로 계열사로부터 자금지원을 받을 수도 없는 상황이었다. 따라서 공소외 4 회사가 위 소요자금 3,000억 원 중 금융권으로부터 공장 준공에 필요한 자금 1,700억 원을 대출받더라도 유상증자 등을 통한 1,000억 원을 조달하지 못하면 운영자금 부족으로 부도에 이를 수밖에 없는 사정이 명확히 예견되는 상황에서 피고인들은 자금조달능력, 대출금 상환능력 및 사업전망 등을 왜곡하여 금융권으로부터 대출금을 편취하기로 마음먹고, 2011. 1. 초순 □□은행에 대출을 신청하고 2011. 3. 11. □□은행 본점에서 신디케이트론에 참여한 주식회사 ◈◈은행, ◐◐은행, ▒▒▒▒회의 대리은행이자 주관사 은행인 주식회사 □□은행과 대출약정을 체결하면서 사실은, ① 유상증자 등을 통한 1,000억 원 상당의 외자유치를 위해 접촉 중이던 ◇◇◇◇은 공소외 4 회사의 모기업이자 ○○○그룹의 주력계열사인 공소외 3 회사의 연대보증 없이는 자금을 투자하지 않겠다는 입장이었는데, 당시 자율협약을 통하여 공소외 3 회사의 자금을 관리하던 채권단은 공소외 3 회사의 연대보증을 반대하였기 때문에 ◇◇◇◇은 물론 다른 해외투자자를 통한 자금조달이 불가능한 상황이었음에도 □□은행 대출 담당자에게 ◇◇◇◇으로부터 1,000억 원을 차질 없이 조달하여 정상가동에 들어갈 수 있을 것처럼 거짓말하고, ② □□은행에서 대출 조건으로 ‘○○○계열사는 □□은행이 대출금채권을 변제받을 때까지 공소외 4 회사에 대한 채권을 행사하지 않겠다.’는 취지의 ○○○계열사의 확약서를 요구하자, 2011. 3. 10. ○○○그룹 경영지원센터에서 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에게 이사회회의록과 확약서를 임의로 만들어 제출하라고 순차 지시하고, 피고인 3은 위 지시에 따라 ‘공소외 4 회사가 □□은행으로부터 대출받을 시설대출(금 1,400억 원) 및 전환사채(금 300억 원)의 원리금을 전액 상황하기 전까지 계열사들의 신용공여채권(기존 대여금 및 향후 발생하는 대여금)을 변제받기 위한 일체의 권리행사를 하지 않을 것’이라는 내용이 기재된 공소외 5 회사 대표이사 공소외 35 명의의 위임장 및 확약서, 이사회의사록, 공소외 17 회사 대표이사 공소외 46 명의의 위임장 및 확약서, 이사회의사록, 공소외 10 회사 대표이사 공소외 81 명의의 위임장 및 확약서, 이사회의사록, 공소외 15 회사 대표이사 공소외 82 명의의 위임장 및 확약서, 이사회의사록를 만든 후 위 각 계열사 대표이사의 이름 옆에 임의로 인감을 날인한 후 다음 날 □□은행 본점에서 □□은행으로부터 1,700억 원을 대출받기로 하는 내용의 대출약정을 체결하면서 위와 같이 임의로 작성한 위임장 등을 제출하고, ③ □□은행에 대출을 신청하면서 매출실적을 과장하기 위해 2008 회계연도에 0원, 2009 회계연도에 767,499,559원, 2010 회계연도에 9,230,811,197원(2009 회계연도 대비 12배 증가)의 상품매출이 발생하였다는 내용의 허위 재무제표를 제출하고, ④ 당시 동종업계의 매출액 감소에도 불구하고 공소외 4 회사는 매출액이 오히려 상승할 것처럼 가장하여 대출금 상환에 아무런 문제가 없는 것처럼 믿게 함으로써 □□은행으로부터 대출금을 편취하는데 행사할 목적으로 그 무렵 ○○○그룹 경영지원센터에서, 사실은 공소외 21 회사, 공소외 60 회사, 공소외 83 회사, 공소외 68 회사, 공소외 69 회사, 공소외 70 회사, 공소외 71 회사, 공소외 84 회사와 단조제품 매매를 위한 기본계약을 체결하기는 하였으나 위 기본계약은 수량, 단가 등이 구체적으로 정해지지 않은 채 향후 공소외 4 회사가 정상적인 공장가동에 돌입하고 모기업인 공소외 3 회사 등이 선박엔진 등을 발주해 주는 것을 전제로 공소외 4 회사에 향후 단조제품을 발주할 의향이 있다는 수준의 일종의 양해각서(MOU)였음에도 불구하고, 피고인 1은 2011년도에 공소외 4 회사가 위 공소외 21 회사 등으로부터 마치 1,578억 원 상당의 단조제품을 수주한 것처럼 물량과 단가를 임의로 기재한 수주현황표를 작성하게 하여 위 기본계약서에 첨부하는 방법으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 위 공소외 21 회사 등 명의의 기본계약서를 변조한 후, 그 무렵 피고인 3에게 지시하여 그를 통해 □□은행 본점의 대출 담당자에게 위와 같이 변조된 기본계약서를 제출하는 방법으로 피해자 □□은행 담당직원 및 동인을 통하여 위와 같은 거짓 설명과 허위 서류를 전달받은 ◈◈은행, ◐◐, ▒▒▒▒회(이하 ‘□□은행 등’이라고 한다)의 담당자들을 기망하여 이에 속은 □□은행 등으로부터 대출결정을 받아낸 다음 2011. 3. 14.부터 2012. 1. 31.까지 사이에 별지 4) 범죄일람표 기재와 같이 12회에 걸쳐 대출금 명목으로 합계 1,700억 원을 공소외 4 회사 명의의 □□은행 계좌로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 □□은행 등을 기망한 사실이 없고, □□은행 등은 공소사실에 기재된 기망내용 등을 알고도 본건 대출을 실행하였기 때문에 인과관계도 인정되지 않는다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 본건 대출의 실행 경위 (1) 공소외 4 회사는 ○○○그룹의 신성장동력 개발 전략에 기초하여 조선업과 원자력·풍력 발전소 등에 소요되는 단조제품을 생산하기 위해 2008. 1.경 설립되었다. 설립 당시 제강·단조 일관생산체제를 구축하기 위해 약 4,000억 원의 자금을 들여 3단계 단조공장과 가공·제강·연조 공장 등을 설립하는 것으로 계획하였다. 공소외 4 회사는 공소외 1 회사 등 계열사로부터 투자받거나 차입한 1,320억 원을 재원삼아 2010. 11.경 무렵 1단계 단조공장과 가공공장을 완공하고 그 무렵부터 단조제품 생산에 들어갔다. (2) 그 후 공소외 4 회사는 2단계 단조공장 건설을 위해 필요한 1,700억 원을 금융기관으로부터 차입하기로 하고 □□은행에 대출신청을 하였다. (3) □□은행은 대출 적정성을 평가하기 위해 △△평에 공소외 4 회사에 대한 기업평가를 의뢰하였고, 그 결과 2011. 1. 31. 작성된 「공소외 4 회사 사업타당성 평가보고서」에 따른 분석결과 요지는 다음과 같다.


강점	○ 제조·단조 일관생산체제 구축으로 경쟁사 대비 가격 및 품질 경쟁력 기대
	○ 관계사 관련 매출 및 원재료 조달 등 시너지 예상
	○ 중·소형 단조품부터 대형단조품까지 생산 가능한 설비 보유 계획
	○ 대형 제품과 원재료 보관이 가능한 넓은 공장 면적
	○ 제품과 원재료의 수송이 편리한 항만에 위치
약점	○ 자체 자금조달부족으로 외부자금조달 지연 시 생산시기 불확실
	○ 관계사의 영업악화 시 관계사와 동일한 리스크 부담
	○ 신설업체의 한계인 업력 및 생산실적 부족으로 수주경쟁력 열위
	○ 생산에 필요한 인력의 추가 확보 필요
기회요소	○ 세계적인 저탄소 녹색성장 정책에 따른 풍력, 원자력 등의 발전소 증가로 단조품에 대한 수요 증가 예상
기회요소	○ 발전용량 증가 등에 따른 단조품의 대형화 추세로 제강·단조 일관생산업체 및 대형설비 보유업체의 수주가능성 증대
위협요소	○ 제강업체의 대형단조설비 구축 및 자유단조업체의 제강설비투자 등 경쟁가능성
위협요소	○ 경제침체 지속으로 단조관련 투자의 지연가능성

(4) 주관사인 □□은행은 2011. 2. 25. 여신협의회에서 본건 대출 가부를 심사한 후 ‘□□은행의 기존 브리지론 200억 원을 상환하고, 3개월 이내 500억 원 이상을 sell down(대출금 일부를 다른 은행에 양도)하며, sell down 완료 전 최대 인출금액은 350억 이내, 공장완공 시 후취담보 취득’ 등을 조건으로 이를 가결하였고(증거기록 제6420면), □□은행 등은 2011. 3. 11. 공소외 4 회사의 공장건물과 기계설비(감정가 1,331억 원 상당), 입주토지 분양대금 반환채권(감정가 221억 원 상당) 등을 담보로, 장차 설립될 공장건물과 기계설비 등(감정가 1,810억 원 상당)을 후취담보로 각각 취득하는 등의 조건으로 공소외 4 회사와 사이에 합계 1,700억 원(신디케이트론 형식 1,400억 원, □□은행 단독 3,000억 원)의 대출약정을 체결한 다음, 2011. 3. 14.부터 2012. 1. 31.까지 합계 1,700억 원의 대출금을 분할 지급하였다. 나. ◇◇◇◇ 투자 관련 (1) 2011. 1.경 공소외 4 회사는 위 대출과 별개로 3단계 단조공장 설립에 소요될 1,000억 원을 외자 유치하기 위해 ◇◇◇◇과 투자협상 중이었다. 이와 관련하여 2011. 1. 31. □□은행에서 ◇◇◇◇, 공소외 26 회계법인, □□은행의 직원들이 모여 회의를 가졌는데, □□은행 측은 ◇◇◇◇이 공소외 4 회사를 어떻게 평가하고 있는지를 주로 타진했고, ◇◇◇◇ 측은 □□은행이 본건 대출을 진행하고 있는지와 공소외 3 회사의 연대보증(풋옵션) 조건을 받아줄 수 있는지 여부 등을 확인하였다(증인 공소외 85의 증언). (2) □□은행 투자금융부는 2011. 2.경 타 은행의 투자 의향 의향을 묻기 위해 ‘공소외 4 회사 Syndicated Loan Information Memorandum’ 문건을 작성하여 배포하였는데, 위 1,000억 원 투자 유치건과 관련하여 ‘현재 외국계 금융기관이 검토 중이나 확정된 바 없으며, 향후 시장상황 및 협의 결과에 따라 변동 또는 취소될 수 있음’이라는 취지가 명기되어 있었다. (3) □□은행 투자금융부가 2011. 2. 21. 작성한 본건 신디케이트론 여신승인신청(안)에는 ‘추가 자본금 1,000억 원을 유치하지 못할 경우 3단계 공정단계 구축자금 지원불가로 매출액 감소우려가 있으나, 추가 자본을 유치하지 못하여도 본건 대출을 통해 제강 및 2단계 공정 구축까지는 완료 가능할 것으로 보이고, 제강-단조 일관생산 체제 구축 및 풍력 발전 단조제품 생산까지는 가능할 것으로 판단되는바, 이 사건 원리금 상환 또는 일부 리파이낸싱은 가능할 것으로 판단된다. 또한 3단계를 제외하여도 약 3,400억 원 수준의 담보 확보가 가능할 것으로 보인다.’는 취지가 기재되어 있다. (4) 2011. 3. 11. 작성된 이 사건 대출약정서 제5조 제2항은 ‘2012. 3. 31.까지 1,000억 원의 자금을 조달하지 못하는 경우에도 공소외 4 회사는 3단계 단조공장 소요자금에 사용할 용도로 본건 대출금을 인출할 수 없고, 은행들은 이에 대한 대출의무를 부담하지 않는다.’는 취지로 기재되어 있어 ◇◇◇◇의 투자유치를 대출의 전제로 하고 있지 않다. (5) 한편, ◇◇◇◇과의 투자협상은 2011. 5.경 최종적으로 결렬되었다(피고인 2에 대한 4회 검찰 피의자신문조서). 다. 2011년 수주현황표 관련 (1) 공소외 4 회사는 대출승인 전인 2011. 2.경 □□은행의 요청으로 2011년 수주현황표(증거기록 제8576면)를 제출하였는데, 위 문건에는 수주 내역이 ① 공급합의서, ② 해외수주현황표, ③ 국내수주현황표로 구분되어 기재되어 있다. (2) 공소외 4 회사는 본격적인 상업생산 이전에 이미 공소외 21 회사(2009. 11. 19.), 공소외 83 회사(2010. 1. 29.), 공소외 84 회사(2010. 5. 13.) 등과 연간 발주량 등만을 대략적으로 정한 기본계약을 체결하였는데, 위와 같은 기본계약만을 체결한 부분은 구체적으로 수주를 받았던 ②, ③항과 구분하여 ①항 공급합의서 부분에 표시되어 있다. (3) ②, ③항에는 “제품”이라는 항목으로 수주받은 제품명이 명기되어 있는 반면, ①항에는 “제품” 대신 “내용”이라는 항목으로 대략적인 수주내용만이 표기되어 주34) 있다. 한편, ①항의 “중량”란과 “금액”란에는 각 기본계약서에는 없는 구체적인 수치가 기재되어 있다. (4) 공소외 4 회사는 공소외 21 회사 등과 체결한 주35) 기본계약서들도 수주현황표에 첨부하여 □□은행에 함께 제출하였다(수주현황서 ①항 하단에는 “※ 첨부 : 거래처별 공급합의서 각 1부”라고 명시되어 있다). (5) 한편 □□은행 대기업 심사부 소속 공소외 31은 이 법정에서 ‘위와 같은 기본계약의 성격이 MOU에 불과한지 여부에 대해 공소외 21 회사 등을 상대로 확인하지는 않았는데, 그 이유는 공소외 4 회사와 같은 신생업체가 국내의 유수한 업체들과 접촉을 하고 MOU 수준으로 계약을 하는 것 자체를 긍정적인 요인으로 평가하였기 때문이다‘라는 취지로 증언하였다. 라. 확약서 관련 (1) □□은행은 2011. 2. 25. 여신협의회에서 본건 대출을 가결한 후인 2011. 3.경 공소외 4 회사 측에 ‘본건 대출금 완제 전까지 계열사들이 공소외 4 회사에 대한 기존 대여금 변제를 요청하지 않는다.’는 취지의 확약서 제출을 요구하였고, 이에 피고인 1은 피고인 3에게 지시하여 위와 같은 취지를 담은 공소외 5 회사, 공소외 17 회사, 공소외 10 회사, 공소외 15 회사, 공소외 6 회사, 공소외 7 회사 대표이사 명의의 확약서와 이사회회의록을 임의로 작성한 뒤 이를 □□은행에 제출하였다. (2) ○○○그룹의 계열사 대표이사들은 자금에 관한 업무에는 관여하지 않는 것을 조건으로 대표이사에 취임하였고, 계열사의 자금업무는 피고인 1, 피고인 2의 지휘 아래 서울에 있는 ○○○그룹 경영지원센터에서 일괄 처리해 왔으며, 이를 위해 계열사의 법인인감 등을 제출받아 보관하면서 자금집행을 위한 각종 서류와 이사회회의록 등을 작성해 왔다. 이와 같은 이유로 계열사의 대표이사가 경영지원센터의 자금업무 처리에 대해 이의를 제기한 적은 한 번도 없었다(공소외 46 증언). 마. 상품매출 관련 (1) 공소외 4 회사는 본건 대출을 신청하면서 2010년 상품매출액 9,230,811,197원이 반영된 재무제표를 주36) 제출하였다. (2) 한편, 공소외 4 회사의 2010년 상품매출액이 본건 대출에 미친 영향 등에 관한 은행 대출 담당자들의 진술요지는 다음과 같다. ① □□은행 대기업 심사부 소속이었던 공소외 31은 이 법정에서 ‘신설기업에 대한 대출은 미래 생산가능성과 담보 등에 초점을 맞춘다. 공소외 4 회사의 경우 신생기업이기 때문에 재무제표나 매출실적 등은 크게 영향을 미치지 않는다.’라는 취지로 증언하였다. ② 참여은행인 ◈◈은행 금융부 과장인 공소외 86 역시 이 법정에서 ‘공소외 4 회사의 사업성이 좋고 담보도 충분하고 현금 현금흐름도 양호하다고 판단하여 대출에 참여하였다. 공소외 4 회사의 경우 현재 매출실적보다 향후 매출 발전성을 보고 대출이 실행된 것이다.’라는 취지로 증언하였다. ③ 참여은행인 ◐◐ 대부계 팀장 공소외 87은 검찰에서 ‘공소외 4 회사가 신설기업이지만 기존 단조업체와 달리 제강-단조 일관생산체제 구축 및 계열사를 통한 기본 생산물량 확보 등으로 가격 및 영업경쟁력을 보유한 것으로 판단되었고, 후취담보 포함 약 3,400억 원의 담보취득으로 채권보전이 무난할 것으로 예상되었으며, 양호한 수익 시현이 기대되어 대출을 승인 요청하였다. … 공소외 4 회사의 경우 현재의 매출실적보다 앞으로 발생될 기대매출을 주로 고려했다.’라는 취지로 진술하였다. ④ 참여은행인 ▒▒▒▒회 차장인 공소외 88도 검찰에서 ‘당시 공소외 4 회사는 단조-제강공장이 준공되지 않아 본격적인 매출이 이루어지지 않은 때라 과거 재무현황은 크게 의미를 두지 않았다.’는 취지로 진술하였다. 4. 판단 가. ◇◇◇◇ 투자유치 관련 기망 및 인과관계 유무 (1) 위 인정사실에 의하면, 대출은행인 □□은행 등은 대출 승인 전에 이미 ◇◇◇◇과의 투자협상 내용을 알고 있었던 것으로 보인다. 즉 □□은행 측은 대출 전인 2011. 1. 31. ◇◇◇◇ 측과의 회의 등을 통해서 ◇◇◇◇이 모회사인 공소외 3 회사의 연대보증(풋옵션)을 요구한다는 사실을 알고 있었고, 특히 □□은행은 자율협약의 주관은행으로서 공소외 3 회사를 통해서도 투자유치에 관한 상황을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 검사는 자율협약 등을 이유로 ◇◇◇◇의 투자가 불가능한 상황이었다고 주장하나, □□은행이 자율협약의 주관은행임에도 본건 대출 관련 내부서류에서 ◇◇◇◇의 투자가능성을 언급하고 있었던 점을 고려하면, 대출 승인 전까지 투자유치 실패가 확정된 것은 아니었고(즉, 채권단의 의지에 따라서는, 또는 ◇◇◇◇의 요구조건 변경에 따라서는 투자유치가 가능한 상황이었던 것으로 보인다), 2011. 5.경에 투자협상이 결렬되었던 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고인들이 본건 대출을 받기 위해 ◇◇◇◇과의 투자와 관련된 기망행위를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (2) 나아가 위 인정사실에 의하면, □□은행 등은 ◇◇◇◇의 투자유치가 실패할 상황까지 염두에 두고 대출을 승인한 사실이 인정된다. 즉 □□은행은 2011. 2.경 타 은행에 투자의향을 물으면서 ‘외자 유치건이 진행되고 있으나 확정된 바 없고 향후 취소될 수 있다’는 점을 명시하였고, 여신승인신청(안)에도 ‘투자 유치에 실패하더라도 원리금 상환 등과 담보 확보 등은 가능하다’는 취지로 기재되어 있는 등 □□은행 등은 ‘◇◇◇◇의 1,000억 원 투자’를 대출 조건으로 삼거나 중대한 고려요소로 삼아 본건 대출을 실행한 것으로 보이지 않는다. 따라서 설령 피고인들이 이 부분 기망행위를 하였다 할지라도, 본건 대출과 사이에 상당인과관계가 인정된다고 볼 수 없다. 나. 2011년 수주현황표 관련 기망 여부 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 4 회사가 제출한 수주현황표에는 실제 수주를 받은 부분(②, ③항)과 기본계약만 체결된 부분(①항)이 별도의 항으로 구분되어 있고, ②, ③항에는 “제품”란이 있어 구체적인 제품명이 기재되어 있는 반면, ①항에는 대신 “내용”란에 대략적인 수주내용만이 표시되어 있는 등 수주현황표만으로도 실제 수주받은 부분과 기본계약만 체결된 부분이 쉽게 구분되는 주37) 점, 비록 수주현황표 ①항에 기본계약서에는 없는 중량과 금액이 기재되어 있긴 하나, 공소외 4 회사는 수주현황표와 함께 기본계약서들을 있는 그대로 제출하였기 때문에 대출심사 과정에서 위 수치가 공소외 4 회사의 예상치라는 점을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려해 보면, 피고인들이 □□은행 등을 착오에 빠지게 하여 대출을 받으려는 의사, 즉 기망의 의사를 가지고 위 수주현황표를 작성·제출하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 확약서 관련 기망 및 인과관계 유무 (1) 위 인정사실에 의하면, 피고인 1 등은 □□은행으로부터 확약서 등을 요구받자, 계열사의 대표이사로부터 직접 확약서를 받지도 않았고 계열사의 이사회 결의도 없이 ○○○그룹 경영지원센터에 보관하고 있던 법인인감 등을 이용하여 확약서와 이사회회의록을 작성하여 □□은행에 제출한 사실이 인정되긴 한다. 그러나 위와 같은 서류 작성 방식은 ○○○그룹 경영지원센터에서 일상적으로 행하여져 왔던 것으로, 계열사의 대표이사들도 위와 같은 업무처리방식에 동의하고 대표이사로 취임한 점, 대출 당시 공소외 4 회사의 사정에 비추어 볼 때 계열사의 대표이사들도 확약서 작성에 반대하지 않았을 것으로 보여 □□은행 등은 사실상 변제 우선권을 취득한 것으로 보이는 점 등을 모두 고려해 보면, 피고인들의 위와 같은 행위가 각 계열사에 대한 배임이 되는 것은 별론으로 하고, 피고인들이 □□은행 등에 대한 기망의 범의를 가지고 확약서 등을 작성·제출하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (2) 나아가, 앞서 본 바와 같이 □□은행의 확약서 요구는 여신협의회에서 대출이 가결된 2011. 2. 25. 이후에 이루어졌고, 앞서 본 여신협의회의 대출승인조건에도 포함되어 있지 않은 점 등을 고려해 보면, 확약서 제출이 대출 여부에 결정적인 영향을 미치는 요소에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 본건 확약서의 하자와 대출 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보기 어렵다. 라. 상품매출 관련 기망 및 인과관계 여부 (1) 공소외 4 회사가 대출관련 서류로 제출한 2010년도 재무제표의 상품매출액 9,230,811,197원 중 3,920,043,000원 부분은 허위 매출분인 사실은 앞서 유죄 부분에서 본 바와 같다. 그러나 피고인들이 금융기관의 대출 편의를 위해서 위와 같이 매출액을 부풀렸는지에 관해서는 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 주38) 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 피고인들에게 기망의 범의 내지 편취의 범의를 인정하기 어렵다. (2) 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출을 담당한 관련자들은 한결같이 ‘공소외 4 회사는 신생회사로 상품매출실적은 중요하지 않고, 향후 수익성과 담보 확보 등이 더 중요하다’고 진술하고 있어 재무제표에 허위 매출분이 일부 계상되어 있다 할지라도, 피고인들이 대출을 위해 이를 의도하였다고 인정되지 않는 이 사건에 있어서, 대출과 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 마. 소결 (1) 검사는 이 부분 공소사실로 4가지 기망행위를 들고 있으나, 앞서 본 바와 같이 그 중 어느 하나도 개별적으로 기망행위 또는 대출과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다. 나아가 위 4가지를 모두 종합하여 보더라도, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대출은 □□은행 등이, △△평 등에 의해 제시된 사업의 강점, 약점, 기회요소와 위협요소 등을 충분히 비교·검토하여 향후 전망과 수익성을 긍정적으로 보았고, 후취담보를 포함한 담보도 충분하였다고 판단하였기 때문에 승인이 된 것으로 보일 뿐으로, 검사가 제시한 4가지 사유가 이 사건 대출에 영향을 미쳤다고 보기 어려워서, 결국 피고인들이 □□은행 등을 기망하여 본건 대출금을 편취하였다고 인정하기 어렵다. (2) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 『2013고합327』 [특경법위반(증재등), 뇌물공여] 1. 공소사실의 요지 2010. 5. □□은행 등 11개 금융기관으로 구성된 채권단은 조선업체인 공소외 3 회사 및공소외 1 회사(이하 이 항에서는 ‘공소외 3 회사’라만 한다)과 자율협약을 체결하게 되었고, □□은행 소속 부장인 공소외 12은 채권단에 의하여 구성된 자금관리단 단장으로서, □□은행 소속 부장인 공소외 92, ▼▼▼▼▼은행 소속 부장들인 공소외 32, 공소외 93, ∈∈∈∈∈∈공사 소속 부장인 공소외 94, ▣▣은행 소속 부장인 공소외 95는 각각 자금관리단 부단장으로서 2010. 3.부터 2012. 3.경까지 사이에 ○○○그룹 경영지원센터와 공소외 3 회사 ◑◑조선소 및 ▤▤조선소에 파견되어 소요자금신청에 대한 사전승인 등 공소외 3 회사의 자금 관리업무를 담당하게 되었는바, 피고인들은 2010. 8.경 자금관리단원으로 파견된 위 공소외 12 등으로부터 공소외 3 회사에 대한 자금통제와 관련한 편의를 제공받고자 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하기로 마음먹고 피고인 1은 피고인 2에게, 피고인 2는 피고인 3에게 자금관리단원에게 법인카드를 제공하라고 순차 지시하였다. 이에 피고인 3은, ① 그 무렵 위 ○○○그룹 경영지원센터에서, 공소외 12 자금관리단 단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2010. 8. 28. 골프장에서 170,000원을 사용하게 하는 등 별지 5-1) 범죄일람표(공소외 12) 기재 내용과 같이 2010. 8. 13.부터 2012. 3. 23.까지 총 14,461,190원을 개인적으로 사용하게 하고, ② 2010. 7. ○○○그룹 경영지원센터에서, 공소외 32 자금관리단 부단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2010. 10. 8. ‘(상호 1 생략)’라는 단란주점에서 470,000원을 사용하게 하는 등 별지 5-2) 범죄일람표(공소외 32) 기재 내용과 같이 2010. 7. 2.부터 2012. 2. 27.까지 총 36,509,002원을 개인적으로 사용하게 하고, ③ 2010. 7. 공소외 3 회사 ◑◑조선소 사무실에서, 공소외 3 회사 공소외 14 과장을 통해 공소외 92 자금관리단 부단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2010. 7. 19. ‘(상호 2 생략)주유소’에서 110,000원을 사용하게 하는 등 별지 5-3) 범죄일람표(공소외 92) 기재 내용과 같이 2010. 7. 19.부터 2012. 3. 14.까지 총 23,221,782원을 개인적으로 사용하게 하고, ④ 2011. 11. 공소외 3 회사 ◑◑조선소 사무실에서, 공소외 3 회사 공소외 14 과장을 통해 공소외 93 자금관리단 부단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2011. 12. 22. ‘(상호 3 생략)노래연습장’에서 80,000원을 사용하게 하는 등 별지5-4) 범죄일람표(공소외 93) 기재 내용과 같이 2011. 11. 16.부터 2012. 3. 6.까지 총 7,082,663원을 개인적으로 사용하게 하고, ⑤ 2011. 5. 공소외 3 회사 ◑◑조선소 사무실에서, 공소외 14 과장을 통해 공소외 94 자금관리단 부단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2012. 1. 17. ‘(상호 4 생략)노래연습장’에서 41,000원을 사용하게 하는 등 별지 5-5) 범죄일람표(공소외 94) 기재 내용과 같이 2011. 6. 2.부터 2012. 2. 28.까지 총 12,423,143원을 개인적으로 사용하게 하고, ⑥ 2011. 1. 공소외 3 회사 ▤▤조선소 사무실에서, 공소외 14 과장을 통해 공소외 95 자금관리단 부단장에게 월 사용한도가 5,000,000원인 법인카드를 제공하여 그로 하여금 2011. 12. 11. ‘(상호 5 생략)노래연습장’에서 260,000원을 사용하게 하는 등 별지 5-6) 범죄일람표(공소외 95) 기재 내용과 같이 2011. 3. 11.부터 2012. 2. 28.까지 총 13,162,622원을 개인적으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융기관의 임직원인 공소외 12, 공소외 32, 공소외 92, 공소외 93, 공소외 95에게 그 직무에 관하여 금품을 교부하고, 공무원으로 의제되는 공소외 94에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 2. 피고인들 주장 피고인들이 공소외 12, 공소외 32, 공소외 92, 공소외 93, 공소외 94, 공소외 95(이하 이들을 총칭할 때는 ‘공소외 12 등 자금관리단’이라고 한다)에게 공소외 3 회사의 법인카드를 교부한 것은 자금관리단 관리약정에 따라 공소외 3 회사가 부담하여야 할 실비 등을 제공하기 위함이었을 뿐이다. 따라서 이를 두고 형법상 뇌물이나 특경법 제5조 제1항이 말하는 ‘직무에 관하여 수수한 금품이나 그 밖의 이익’에 해당된다고 볼 수 없다. 3. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 자율협약 및 자금관리단의 활동 공소외 3 회사와 채권단은 2010. 5.경 앞서 본 자율협약을 체결하였고, 이에 따라 채권단은 공소외 3 회사의 자금 운용 등을 관리하고 감독하기 위해 자금관리단을 구성하여 공소외 3 회사에 파견하게 되었다. 공소외 12은 2010년 5월경 자금관리단장으로, 공소외 32은 그 무렵 부단장으로 각 취임하였고, 공소외 92는 2010년 7월경에, 공소외 95는 2011년 1월경에, 공소외 94는 2011년 5월경에, 공소외 93은 2011년 10월경에 각각 부단장으로 취임하였다. 나. 자금관리단 관리약정의 주요 내용 공소외 3 회사와 채권단은 2010. 12. 2. 경영정상화 이행을 위한 약정서를 작성 하면서, 그에 부수하여 자금관리단의 운영 등과 관련하여 관리약정서도 함께 작성하였는데 그 주요 내용은 아래와 주39) 같다.


자금관리단 관리약정서
제1조 [목적]
이 약정서는 ‘갑(주관은행인 □□은행)’과 ‘을(자금관리단)’이 ‘병(공소외 3 회사)’의 자금관리상 필요한 기본사항을 정하여, ‘을’이 경영진의 실질적인 견제기구로서 독립적인 지위를 유지하며, 채권금융기관의 공동이익을 위한 경영정상화 작업을 충실히 수행할 수 있도록 함을 목적으로 한다.

제4조 [자금관리단의 지위 및 권한]
1.‘갑’은 제3조의 원활한 업무수행을 위하여 단장 또는 단원에게 특정 지위를 부여하도록 ‘병’에게 요청할 수 있으며, ‘병’은 이에 응하여야 한다. 단 단장은‘병’의 대표이사와 동등한 예우를 받는다.
3. 단장은 필요시 관리단원 중에서 업무를 보좌할 부단장을 선임할 수 있으며, 부단장은 ‘병’의 부사장에 상응하는 지위를 갖는다.

제12조 [자금관리단의 경비처리]
1.‘을’의 경비는 [첨부1] 자금관리단 경비처리 기준(주40)에 따라 다음과 같이 집행하고, 비용은‘병’이 부담한다.
가. 문방구비, 소모잡품비, 비품비 등 소모품비와 신문, 잡지 등 정기간행물 구독료는 물품구입 영수증 등 증빙자료에 의거 실비를 집행한다.
나.‘을’의 파견근무지에서 ‘병’이 운영하는 사내식당이 없는 경우 소정 중식보조비를 지급하고, 야근 시에는 소정 야식비를 지급함을 원칙으로 한다.
다.‘을’의 시내, 시외 및 국외출장비는 파견은행이나 ‘병’의 출장비 지급기준에 따라 실비를 지급한다.
라. 경영정상화작업 관련 일반관리비는 산정기준에 의하여 월 1,000,000원의 범위 내에서 운용함을 원칙으로 한다. 단, 추가로 파견되는 인원수에 따라 산정기준에 의하여 증액할 수 있다.
마. ‘병’의 경영정상화작업과 관련하여 기타 필요한 경비는 실비지급을 원칙으로 한다.
2. ‘을’의 복리후생과 관련한 처우는 원칙적으로 파견은행과 동일한 수준을 유지한다.

주40) 기준 다. 법인카드 교부 경위 공소외 3 회사의 자금담당 임원이었던 피고인 2는 자금관리단의 단장 또는 부단장들에게 법인카드를 제공한 이유에 관하여 ‘자금관리단이 ◑◑조선소나 ▤▤조선소, ♡♡조선소 등에 흩어져 있어 일일이 영수증을 수령하는 것이 번거로웠다. 법인카드 사용하더라도 그 사용내역이 파악되어 경비지출의 투명성이 담보되기 때문에 별 문제가 없을 것이라고 생각했다. 국세청에서도 법인카드의 사용을 비용으로 인정해 주기 때문에 대부분의 회사들이 법인카드 사용을 권장한다. 법인카드를 제공할 당시 부하직원인 피고인 3에게 공소외 3 회사보다 2~3개월 먼저 자율협약에 들어간 공소외 28 주식회사(이하 ‘공소외 28 회사’라 함)의 예를 확인하라고 지시하였는데 공소외 28 회사도 법인카드를 제공한다는 보고를 듣고 법인카드를 제공하게 되었다‘는 취지로 진술하였다. 라. 자율협약 중인 인근 조선소의 실무 공소외 3 회사와 마찬가지로 채권단과 자율협약을 체결하고 자금관리단이 파견된 공소외 28 회사도 자금관리단의 운영경비 등을 법인카드를 제공하는 방식으로 처리하고 있고, 공소외 96 회사(2010. 4. 23.부터 자율협약 중)도 자금관리단의 모든 경비를 법인카드로 처리하고 있다. 마. 법인카드 사용용도 및 한도 관련 공소외 3 회사의 직원인 피고인 3과 공소외 14 등이 공소외 12 등 자금관리단에 법인카드를 교부하였는데, 교부 당시 피고인 3과 공소외 14은 공소외 12 등 자금관리단에 ‘월 100만 원 정도씩 사용하여 경비처리하면 된다. 실제 경영정상화 업무비가 필요하면 실비 수준으로, 자금관리단 지위에 맞게 회사 간부수준에 맞춰서 비용을 쓸 수 있다. 사용한도는 통상적으로 임원 같은 경우에 월 100만 원 정도를 사용한다. 사용용도에 대해 일반적으로 자금관리 업무에 필요한 용도로 쓰고, 구체적으로는 업무 목적으로 식대, 사무용품, 유류비 등으로 사용하라.’는 취지로 설명하였다. 바. 법인카드 회계처리 공소외 3 회사 경리팀 과장으로서 법인카드 관리 및 그 사용내역의 확인업무를 담당했던 공소외 14은 관련사건에서 증인으로 출석하여 ‘법인카드 사용내역은 통상적으로 복리후생비, 접대비, 여비교통비, 사무용품비 등 여러 가지 회계항목으로 처리되고 있다. 자금관리단원의 경우도 그 사용내역을 확인한 후 회계처리 하였는데, 구체적으로 여비교통비에 해당하면 여비교통비 항목으로, 복리후생비에 해당되면 복리후생비 항목으로 처리하였다.’는 취지로 진술하였다. 사. 법인카드 반환 공소외 12의 후임으로 자금관리단장에 취임한 공소외 13은, 자금관리단 관리약정서에 자금관리단원들에게 법인카드를 교부할 근거규정이 없다는 이유로 법인카드 사용을 중지할 것과 이미 사용한 카드내역 중 주말사용분이나 골프장, 유흥주점 등에서 사용된 부분에 대해서는 반납하도록 하였다. 이에 따라 공소외 12 등 자금관리단원들은 법인카드를 공소외 3 회사에 반납하였고, 공소외 32, 공소외 92, 공소외 95 등은 일정금액을 공소외 3 회사에 반환하기도 하였다. 그 후 공소외 3 회사는 기존에 법인카드를 지급하는 방식 대신 자금관리단원 1인당 식대 등의 명목으로 월 50만 원을, 자금관리단 공용 업무자금으로 일반관리비 월 80만 원을 각 현금으로 지급하였고, 교통비나 유류대 등은 공소외 3 회사가 현금으로 실비 지급하였다. 4. 판단 가. 공무원 내지 금융기관 임직원이 얻은 어떤 이익이 직무와 ‘대가관계’가 있는 ‘부당한 이익’으로서 뇌물 내지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 ‘금품 주41) 등’에 해당하는지 여부는 그 공무원 등의 직무내용·직무와 이익제공자와의 관계·쌍방 간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부·이익의 다과·이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄 등이 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원 등이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 등의 성부 판단의 기준이 되어야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 피고인들이 공소외 12 등 자금관리단에게 법인카드를 제공하여 사용하게 한 행위가 뇌물 내지 ‘직무에 관하여 공여한 금품 등’에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 채택한 증거들과 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 공소외 12 등 자금관리단에게 공소외 3 회사의 법인카드를 제공하고 사용하도록 한 것은 공소외 3 회사와 채권단 사이에 체결된 ‘자금관리단 관리약정’이라는 계약에 근거한 것이고, 위 계약상 공소외 3 회사가 부담하여야 할 경비와 예우, 복리후생 등의 제공방법으로 사용금액을 월 100만 원 정도로 정한 법인카드를 교부한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 공소외 3 회사와 공소외 12 등 자금관리단과의 관계, 자금관리단 관리약정의 내용, 법인카드 제공의 경위, 월 사용한도 등을 모두 종합해 볼 때, 피고인들이 공소외 12 등 자금관리단에게 법인카드를 제공한 행위가 자금관리단장 내지 부단장이라는 직무와 ‘대가관계’가 있다거나 직무와 관련된 ‘부당한 이익’이라고 보기 어렵다. ① ‘자금관리단 관리약정서’의 기재에 의하면, 자금관리단 단장은 공소외 3 회사의 대표이사와 동등한 예우를 받고, 부단장은 공소외 3 회사의 부사장에 상응하는 지위를 갖는 것으로 명시되어 있을 뿐 아니라, 자금관리단의 복리후생과 관련한 처우는 파견은행과 동일한 수준을 유지하도록 규정되어 있다. 따라서 공소외 3 회사 측으로서는 자금관리단의 단장 내지 부단장인 공소외 12 등 자금관리단원에 대하여 위와 같은 처우와 복리후생을 책임질 계약상 의무를 부담하게 되었다. ② ‘자금관리단 관리약정서’ 제12조는 자금관리단의 경비처리에 관하여 규정하고 있다. 먼저 제12조 제1항은 일반 경비 처리에 관한 규정으로, 자금관리단의 경비는 공소외 3 회사 측이 부담하되, 실비 지급을 원칙으로 하나 법인카드의 사용을 제한하는 규정을 두고 있지는 않다. 같은 조 제2항은 제1항의 ‘경비’ 관련 항목과 별도로 자금관리단의 복리후생과 관련한 처우는 원칙적으로 파견은행과 동일한 수준을 유지하도록 규정하고 있다. 제12조 제1항의 경비 항목에는 위 관리약정서에 첨부된 ‘자금관리단 경비처리 기준’이 적용되게 되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 ‘자금관리단 경비처리 기준’은 경비 항목별로 금액 한도 등을 정하고 있다. 그러나 같은 조 제2항이 규정하는 ‘복리후생과 관련한 처우’에 관해서는 그 금액의 한도 등에 관한 아무런 제한 규정이 없다. ③ 법인카드 교부와 관련하여 앞서 본 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 14 등의 진술과 ‘자금관리단 관리약정서’의 내용 등을 모두 종합해 보면, 공소외 3 회사 측은 자금관리단의 단장 내지 부단장으로 파견된 공소외 12 등 자금관리단에 대한 경비와 예우 등을 어떻게 할 것인지 결정하기 위해 인근 조선소의 사례를 확인해 보았던 것으로 보이고, ‘자금관리단 관리약정서’의 기재 내용에 따라 경비 외에도 대표이사 내지 부사장에 준하는 예우 및 파견은행과 동일한 수준의 복리후생을 제공할 의무가 있다고 해석하였을 여지가 크며, 따라서 위와 같은 모든 계약상의 의무를 이행하기 위한 방법으로 법인카드를 제공한 것으로 보인다(실제 공소외 3 회사는 자금관리단이 사용한 법인카드 중 일정 금액은 복리후생비 명목으로 회계처리를 하기도 하였다). ④ 공소외 3 회사 측은 공소외 12 등 자금관리단에게 법인카드를 제공하면서 월 100만 원 정도의 사용한도를 제시한 것으로 보인다. 그런데 공소외 14의 진술에 의하면, 공소외 3 회사의 임원들이 법인카드로 월 100만 원 정도를 사용한다는 것이고, 공소외 12 등 자금관리단은 파견은행에서 적게는 50만 원에서 100만 원, 많게는 300만 원에서 400만 원 한도의 법인카드를 제공받아 사용해 왔다는 것인바, ‘자금관리단 관리약정서’상 경비 외에도, 대표이사 내지 부사장에 준하는 예우와 파견은행과 동일한 복리후생을 제공할 의무가 있다고 생각한 공소외 3 회사 입장에서 볼 때 공소외 12 등 자금관리단에게 제시한 월 100만 원의 사용한도가 과도한 것으로 보이지 않는다. ⑤ 나아가 공소외 3 회사 입장에서는 ◑◑, ▤▤, ♡♡ 등지에 흩어져 있는 자금관리단의 경비를 일일이 영수증을 받고 현금으로 지급하는 것보다는 법인카드를 제공하면서 그 사용내역을 일괄 제출받는 것이 업무처리상 효율적인 면이 있을 뿐만 아니라, 공소외 3 회사로서는 자금관리단원들이 법인카드로 사용한 내역을 경비 처리할 수 있어 세제상 유리한 점도 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 이유로 공소외 3 회사와 마찬가지로 자율협약을 체결 중인 인근 공소외 96 회사 등 인근 조선소도 자금관리단장 및 부단장에게 법인카드를 제공하고 있는 것으로 판단된다. ⑥ 공소외 12의 후임으로 자금관리단장에 부임한 공소외 13의 문제제기로 인해 경비지급방식이 현금지급 방식으로 변경되기는 하였으나, 공소외 96 회사 등 인근 조선소가 현재까지도 자금관리단에게 법인카드를 제공하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공소외 13의 문제제기만으로 법인카드를 제공한 방식이 위법하다고 단정하기 어렵다. 다. 앞서 본 바와 같이 공소외 3 회사 측은 자금관리단 관리약정에 근거하여, 경비 뿐 아니라 위 약정에 따른 예우와 복리후생 등의 의무를 부담한다는 인식 하에 업무편의의 측면도 고려하여 피고인들에게 법인카드를 제공한 것으로 보일 뿐이다. 나아가 공소외 12 등 자금관리단 중 일부가 공소외 3 회사로부터 제공받은 법인카드로 골프장이나 유흥주점 등에서 결제하는 등 용도 외로 사용하거나 공소외 3 회사가 제시한 월 100만 원의 사용한도를 초과하기도 하였으나, 법인카드 제공행위 자체가 앞서 본 바와 같이 뇌물 내지 ‘직무에 관하여 공여한 금품 등’으로 인정되지 않는 이상 공소외 12 등 자금관리단 중 일부의 사용용도 위반이나 사용한도 초과 등은 공소외 12 등 자금관리단과 공소외 3 회사의 약정위반 등의 문제일 뿐이어서 그에 따른 민형사상 책임을 부담함은 별론으로 하고 그 부분만 형법상 뇌물공여죄 또는 증재죄에 해당한다고 보기도 어렵다(검사도, 공소외 12 등 자금관리단의 법인카드 사용내역 중 업무와 무관한 부분만을 따로 기소한 것이 아니라 사용내역 일체를 기소한 사실에 비추어 보면, 공소외 3 회사가 법인카드를 제공한 것 자체가 뇌물 내지 ‘직무에 관하여 공여한 금품 등’에 해당한다는 전제 하에 있는 것으로 보인다). 라. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [특경법위반(횡령) -피고인 1 급여 관련-] 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 ○○○그룹의 각 계열사로부터 2005년에 연간 569,014,000원, 2006년에 연간 540,000,000원의 급여를 수령하여 왔고, 정상적으로 회계처리하기 힘든 자금에 대하여는 계열사의 고철 판매 대금을 피고인의 처 계좌에 보관하는 방법으로 비자금을 조성하거나, 수시로 가지급금 명목으로 계열사 자금을 인출하여 사용해 오던 중, 2007년 초순 부산지방국세청으로부터 특별 세무조사를 받고 같은 해 공소외 3 회사의 기업공개를 준비하던 중 피고인이 2001. 11.경부터 2005. 10.경까지 사이에 공소외 5 회사로부터 178억 원 상당을 차입금 내지 가지급금 등 명목으로 인출·사용하고도 변제하지 않고 있던 것에 대하여 상장주관사로부터 지적을 받게 되었고, 2008. 초순 창원지방검찰청 ◑◑지청으로부터 수사까지 받게 됨으로써 더 이상 비자금을 조성하거나, 차입금 내지 가지급금 등 명목으로 계열사 자금을 인출, 소비할 수 없게 되자, 피고인의 급여를 일부러 높게 책정하는 방법으로 계열사 자금을 인출하여 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹고, 2007년도의 피고인 급여를 6,642,200,000원, 2008년도의 피고인 급여를 7,270,000,000원, 2009년도의 피고인 급여를 403,600,000원, 2010년도의 피고인 급여를 4,550,000,000원, 2011년도의 피고인 급여를 3,197,326,700원, 2012년도의 피고인 급여를 3,119,670,000원으로 각각 임의로 책정한 다음 계열사인 피해자 공소외 5 회사, 공소외 3 회사, 공소외 1 회사, 공소외 15 회사, 공소외 10 회사(이하 본 항에서 “계열사들”이라고만 한다)로부터 피고인의 급여계좌로 합계금 142억 원 상당(소득세 95억 원 상당 제외)을 각 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2007. 12. 24. 서울 강남구 (주소 생략) 소재 ○○○그룹 경영지원센터에서, 위 급여 계좌에서 1,666,204,750원을 인출하여 부산지방국세청의 세무조사를 통해 피고인에게 부과된 증여세를 납부하는데 임의 사용한 것을 비롯하여 별지 6) 범죄일람표 기재 내용과 같이 총 6,891,583,052원을 위와 같은 방법으로 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 1의 주장 피고인 1은 계열사의 정관과 주주총회의 결의를 거쳐 적법하게 책정된 급여를 수령하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 피고인 1의 급여가 2006년부터 급격히 증가된 것은 사실이나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 급여 증액과 그 사용행위가 위법한 행위로서 횡령에 해당한다거나 피고인 1에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 계열사들의 정관에는 “이사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 계열사들은 주주총회 결의를 통해 이사 보수의 한도액을 정해 왔으며, 피고인 1의 2007년 이후 급여는 주주총회에서 결의된 이사 보수 한도액 내에서 결정·지급되었기 때문에 피고인 1의 보수 증액에 정관 위반이나 주주총회 결의 누락과 같은 하자는 발견되지 않는다. ② 계열사들은 사실상 피고인 1의 1인 회사여서 그 보수 증액은 대주주의 의사에 의한 것이라고 볼 수 있다. 한편, 2006년부터 상당 기간 공소외 3 회사의 대주주였던 ☆☆☆☆☆(♤♤♤♤♤)도 해당기간의 주주총회에 참석하여 이사 보수 증액안에 대하여 찬성 주42) 결의하였고, 2010년 자율협약이 체결된 이후에는 채권단도 위와 같이 증액된 보수액을 승인하였다. ③ 검사는, 피고인 1의 보수는 주주총회에서 결의된 이사 보수 한도액에서 이사회의 결의를 거쳐 결정되어야 한다는 취지로 주장하나 이를 인정할 별다른 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 이사회 결의를 거치지 않은 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그것만으로 곧바로 급여를 증액하거나 증액된 급여를 사용한 행위가 횡령에 해당된다거나 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 추단하기 어렵다. ④ 피고인 1의 급여는 2005년 569,014,000원, 2006년 540,000,000원에서 2007년도에 6,642,200,000원, 2008년도에 7,270,000,000원으로 급격히 상승하는데, 이는 공소사실에서도 지적된 바와 같이 종전에는 급여는 적게 책정하는 대신 다양한 방법으로 비자금을 조성하여 사용해 오다가 세무조사 등의 문제로 2007년에 이르러 과세 부담을 안고 합법적인 보수를 증액하기로 했기 때문인바(반대로 피고인 1은 2006년까지는 과세 회피 목적으로 보수액을 낮게 책정했을 수도 있다), 위와 같은 의사가 횡령죄가 말하는 불법영득의 의사에 해당된다고 보기 어렵다. ⑤ 또한 2007년과 2008년 상반기까지는 조선경기가 초호황기였기 때문에 계열사들도 위와 같은 보수증액을 감당할 여력이 있었을 것으로 보이고, 2008년 하반기부터 글로벌 금융위기로 조선업이 침체기에 접어들자 2009년 보수액은 403,600,000원으로 2006년 이전보다 낮아진 사실을 고려해 보면, 피고인 1의 보수는 자신의 이익만을 위해 결정된 것은 아니고 계열사들의 재정형편까지 반영하여 정해진 것으로 판단된다. 또한 2010년부터 2012년까지 다시 보수액이 증액되나 이는 앞서 본 바와 같이 채권단의 승인 하에 집행된 것이기 때문에 이 또한 피고인 1이 자신의 이익만을 위하여 보수액을 결정한 것은 아닌 것으로 보여(실제 증액된 보수액의 상당 부분은 계열사들에 대한 채무 변제에 사용되었다), 이 부분 공소사실이 횡령에 해당된다고 보기는 어렵다. 나. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 차영민(재판장) 조형우 황여진 주1) 이하 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’을 줄여서 ‘특경법’이라고만 한다. 주2) 이하 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’을 줄여서 ‘외감법’이라고 한다. 주3) 1997. 7. ◎◎◎◎◎ 주식회사 설립, 2006. 1. ◁◁◁◁◁◁ 주식회사로 사명 변경, 2009. 8. 공소외 5 주식회사로 사명 변경, 2013. 2. 공소외 3 주식회사에 합병 주4) 검사는, ‘2010. 6. 28. 및 같은 달 30.경 선급금 명목’으로 교부한 돈이 104억 원이라는 취지로 공소를 제기하였으나, 뒤에서 인정하는 바와 같이 위 일자에 선급금 명목으로 지급된 금액은 9,379,067,475원이고, 이를 초과한 1,020,932,525원(104억 원 - 9,379,067,475원)은 2012. 2. 22.경에 이르러 중도금 명목으로 지급된 것이다(실제 중도금 명목으로 지급된 금액은 1,039,661,747원이다). 그렇다면, 이 부분 범죄사실로 인정된 9,379,067,475원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄로 기소된 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 주5) 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 1이 공소외 3 회사의 고철을 17,544톤 시가 85억 원 상당을 공소외 4 회사로 반출한 것 자체가 횡령에 해당한다고 보고 기소하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 3 회사가 고철을 공소외 4 회사로 반출한 것은 적재 공간 부족문제를 해결하기 위한 두 회사의 합의에 따른 것이어서 횡령에 해당된다고 볼 수 없고, 다만 판시와 같이 피고인 1이 보관 중이던 고철을 임의로 공소외 4 회사로 하여금 사용하도록 한 것이 횡령에 해당된다고 판단된다. 이에 대해서는 공판에서 충분히 심리가 되었기 때문에 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실 일부를 변경하여 유죄로 인정한다. 한편, 공소외 4 회사에 보관되어 있던 공소외 3 회사 소유의 고철 총량은 17,544,220kg 시가 합계 8,517,114,080원 상당이었고, 임의사용 후 4,500,000kg 시가 합계 2,187,000,000원 상당이 남아 있었는바(증거기록 제3806면), 이 부분은 피고인 1이 횡령하였다고 볼 수 없다(유죄로 인정한 부분은 17,544,220kg - 4,500,000kg = 13,044,220kg이다). 따라서 위와 같이 남아 있던 4,500,000kg 시가 합계 2,187,000,000원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 일죄관계인 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 주6) 별지 1) 범죄일람표 순번 1. 내지 27. 부분(합계 605억 2,000만 원)은 뒤에서 보는 바와 같이 무죄로 판단한다. 주7) ▶▶▶▶이라는 상호를 사용하다가, 공소외 23 회사로 상호를 변경하였고, 현재는 ♠♠♠♠ 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 공소외 23 회사라고 한다. 주8) 위 금액을 초과한 5,310,768,197원 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 무죄로 판단한다. 주9) 판시에서 본 바와 같이 피고인 1은 공소외 2 회사로부터 지급받은 주식매수대금 210억 원을 공소외 5 회사에 대한 차용금을 변제하는 외에, 양도소득세를 납부하거나 차남 공소외 11 명의로 공소외 10 회사를 설립하기도 하였다. 주10) ☆☆☆☆☆ 관련건의 경우 매수주체인 공소외 5 회사는 ☆☆☆☆☆로부터 주식을 매수하는 대가로 공소외 3 회사 주식을 취득하나, 본건에서 공소외 1 회사는 피고인 1에 대한 자금 대여로 얻을 수 있는 직·간접의 이익이 없고, 피고인 1과 공소외 1 회사를 별개의 법인격으로 파악하는 이상 피고인 1의 이익이 공소외 1 회사의 이익이 된다고 볼 수도 없다. 주11) 경영정상화 이행을 위한 약정서가 정식 계약서 형태로 문서화된 것은 2010. 12. 2.이다. 그러나 ○○○그룹의 임원인 피고인 2는 관련 사건에서 증인으로 나와 ‘2010년 5월경 자율협약을 시작하면서 자율협약과 관련된 일체 서류를 건네받았는데, 위와 같이 서명이 늦어지게 된 것은 채권단 내부에서 다른 쟁점사항에 대한 결의가 늦어졌기 때문’이라는 취지로 증언하였는바, 위와 같은 사실을 고려하면 자율협약이 체결되어 자금관리단이 활동을 시작한 2010년 5월경부터 공소외 3 회사와 채권단은 위 경영정상화 이행을 위한 약정서가 적용된다는 전제 하에 업무를 처리하였던 것으로 판단된다. 주12) 위 약정서 제5조 제1항 제5호는 경영정상화 계획에 포함되지 않은 신규사업 추진 및 국내외 기업에 대한 투자 또는 인수·합병, 유가증권 등의 사항에 관해서는 채권금융기관협의회 또는 주관은행사의 승인을 받도록 명시하고 있다. 주13) 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 등의 담당직원이 고철 보관 문제를 협의한 후 작성한 ‘분출물 매출 매각 관련 회의 결과’라는 문건에는 ‘공소외 3 회사에서 분출한 생/고철은 공소외 3 회사의 소유이다. 공소외 4 회사는 이를 보관한다(임대차계약). 2011년 기말 재고 실사 시 실물 확인을 협조한다.’라고 기재되어 있다(증거기록 제3763면). 주14) 공소외 44 회사는 이후 공소외 4 회사로부터 대금을 지급받지 못하게 되자 2012. 7.경 공정거래위원회에 비정상적 우회거래로 불공정 하도급거래라고 신고하였고, 이에 공소외 5 회사는 공소외 4 회사의 미지급금 17억 원을 대신 지급하기도 하였다. 주15) 판결 공시에 동의하지 아니한 피고인 2, 피고인 3에 대해서는 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 주16) 공소외 3 회사의 100% 자회사인 공소외 1 회사까지 포함하면 2009년 말을 기준으로 약 7,424억 원 상당의 현금 유동성을 확보하고 있었고, 약 1조 9,084억 원 상당의 매출을 올려 1,134억 원 상당의 영업이익을 달성하였다. 주17) 실제로 공소외 5 회사는 대규모로 철강재를 구매하고 있던 공소외 3 회사 등에 비하여 상대적으로 높은 가격으로 철강재를 구매하고 있었다. 주18) 통합구매를 받은 ○○○계열사들 중 공소외 7 회사와 공소외 6 회사, 공소외 4 회사는 2010년경에 공장을 신설하여 상업생산을 시작한 사실은 앞서 본 바와 같고, 공소외 5 회사는 2009년 591억 원의 매출을 올려 80억 원의 영업이익을 냈고, 2010년에는 994억의 매출을 올려 72억 원의 영업이익을 내었다. 한편, 통합구매 주체인 공소외 3 회사는 앞서 본 바와 같이 공소외 3 회사는 2009년 218억 상당의 영업이익을, 2010년에는 297억 상당의 영업이익을 올렸고, 회계상 대규모 손실의 원인이 되었던 환차손 부분도 자율협약 등을 통해 그 결제기를 2012. 12. 31.까지 연장 받았기 때문에 통합구매 여력이 없었다고 보기도 어렵다. 주19) 공소외 1 회사는 2011. 1.경 공소외 3 회사에 합병되었으나 이 항에서는 편의상 공소외 1 회사라고 한다. 주20) 피고인 1은 검찰에서 공소외 10 회사가 위 자금으로 트랜스포터, 고소차 등 장비와 지게차 등을 구매하는데 사용하였다고 진술하였다(증거기록 제12331면). 주21) 재무제표상 현금·현금성자산 및 단기금융상품 합계액이다. 주22) 위와 같은 지분법적 손실이 2009년에는 27,833,546,000원에, 2010년에는 9,514,217,000원에 이른다. 주23) 공소외 4 회사는 공소외 1 회사의 100% 자회사이고, 공소외 1 회사는 공소외 3 회사의 100% 자회사이다. 공소외 1 회사는 2011. 1. 공소외 3 회사에 흡수합병되었으므로 본 항에서는 편의상 공소외 3 회사의 자회사로 표시한다. 주24) 이에 대한 경감요인으로 ‘① 모회사인 공소외 3 회사와 피고인 1의 철강관련 경험 풍부, ② 인력 스카우트로 인한 우수 인력 확보, ③ △△평이 영업능력에 대해 긍정적으로 전망’ 등을 아울러 들고 있다. 주25) 이에 대한 경감요인으로, ‘① 공소외 3 회사가 3년 정도 수주물량 확보하고 있어 기본 생산물량 확보 가능, ② 공소외 4 회사와 같이 제강-단조 일관생산체제 등을 구축하고 있는 공소외 66 회사는 양호한 영업실적을 유지, ③ △△평, ◇◇◇◇ 등이 단조업계 경기에 대해 긍정적으로 전망’ 등을 들고 있다. 주26) 이에 대한 경감요인으로, ‘공소외 3 회사 등에 대한 채권관계가 없어 재무적 영향이 거의 없다는 점을 들고 있다. 주27) 이에 대한 경감요인으로, 추가 자본을 유치하지 못해도 2단계 단조공장 등에 대한 원리금 상환 내지 리파이낸싱은 가능할 것으로 보이고, 3단계 단조공장이 설립되지 못해도 담보여력은 충분한 점 등을 들고 있다. 주28) 2011. 1.경 흡수합병된 100% 자회사 공소외 1 회사까지 포함한다. 주29) 2008년에는 22억의, 2009년에는 30억의 당기순이익이 발생하였으나, 이는 당시 자본금 1,000억 원을 은행에 예치하여 이자 수익이 발생하였기 때문이다. 주30) 다만, 피고인들이 2012년 이후에도 공소외 5 회사의 자금으로 공소외 4 회사를 지원한 부분은 판시 제4항에서 유죄로 인정하였다. 주31) 검사는 위 대출이 피고인 1 등의 기망에 의해 이루어진 것이라고 기소하였으나 뒤에서 보는 바와 같이 무죄로 판단한다. 주32) 공소외 4 회사는 2011년 말 영업손실이 574억 원에 이르고, 당기순손실도 812억 원으로 급증하였으며, 유동부채가 유동자산을 1,539억 원 초과하는 등 재무상황이 극도로 악화되었고, 그 후 대여금에 대해서는 유죄로 인정하였다. 주33) 위와 같은 부품 구매분이 위 표 B의 공소외 55 회사에 대한 매출부분인바, 이는 공소사실과 무관할뿐더러, 기존 거래관계에 끼어든 것이 아니라 공소외 55 회사로부터 새로 발주받아 기존과 다른 업체로부터 부품을 구매하여 납품하였다는 점에서 허위의 상품매출이라고 보기 어렵다. 주34) 다만, 공소외 84 회사 부분은 Bloom이라고 제품명이 기재되어 있다. 주35) 공소사실에는 ‘기본계약서를 변조하여 제출하였다’는 취지로 기재되어 있으나 기본계약서 자체가 변조되었음을 인정할 증거는 없다. 주36) 위 매출액 중 3,920,043,000원 부분은 허위 매출로써 판시 제5항에서 유죄로 인정하였다. 주37) 앞서 본 바와 같이 공소외 84 회사 부분은 제품명이 명기되어 있으나, 비고란에 대출로부터 1년 이후인 ‘2012년부터’라고 명기되어 있어 있는 등 본건 대출 실행에 중요한 요인이 되었던 것으로 보이지 않는다. 주38) 공소외 4 회사의 거래상대방인 공소외 55 회사의 공소외 89, 공소외 56 회사의 공소외 90, 공소외 57 회사의 공소외 91 등이 검찰에서 공소외 4 회사의 허위 거래 이유에 관하여 대출 편의 등을 거론한 바 있으나 그들의 추측에 불과하다. 주39) 경영정상화 이행을 위한 약정서가 정식 계약서 형태로 문서화된 것은 2010. 12. 2.이지만, 자금관리단이 구성되어 활동을 시작한 2010. 5.경부터 경영정상화 이행을 위한 약정서가 적용된다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 위 약정서에 부수하여 작성된 자금관리단 관리약정서 또한 2010. 5.경부터 적용된다고 할 것이다. 주40) 일반관리비(대외활동관련 경비, 접대비)는 3명 기준으로 월 60만 원, 급식비의 경우 중식보조비는 파견근무지에 사내식당이 없는 경우에 한해 한끼당 5,000원, 야식비는 한끼당 1만 원(월 10만 원 한도), 교통비는 월 10만 원으로 한다는 등이 주요 내용이다. 주41) 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조의 입법 취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결 등 참조). 따라서 뇌물공여 혐의로 기소된 공소외 94에 대한 법인카드 교부의 점 뿐만 아니라 특경법위반(증재등) 혐의로 기소된 공소외 12 등 나머지 자금관리단원에 한 법인카드 교부의 점도 위와 같은 법리를 적용하여 범죄 성부에 대해 판단한다. 주42) ☆☆☆☆☆(♤♤♤♤♤) 한국법인 소속으로 공소외 3 회사의 사외이사로도 선임된 적이 있는 공소외 59는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘주주총회에서 이사 보수 한도에 대해 결의하였는데, 당시 회사 규모 대비 적정하다고 판단하여 찬성하게 되었다.’라는 취지로 증언하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013고합245 (2254042)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제5조

외부감사에 관한 법률 제13조

형사소송법 제325조