지정재판부 2012헌마960, 2013. 1. 15.

【전문】 사 건 2012헌마960 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 후문 위헌확인 청 구 인 김○숙 대리인 변호사 권오창 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 가. 청구인의 아들 김○욱은 미국에서 출생하여 현재 대한민국과 미국 국적을 동시에 보유한 이중국적자로 대한민국 병역법 적용대상자이고, 청구인과 남편 김○용은 현재 미국시민권자로 이들은 2003. 2. 국내 취업을 목적으로 국내거소증을 받아 현재 국내에 체류 중이다. 김○욱은 병역법 제70조에 의한 국외여행허가를 받았다가 2002. ‘부모와 거주하는 것을 요건’으로 국외여행기간 연장허가를 받아 병역을 연기 중이다. 나. 청구인은, 병역법 시행령(2010. 10. 1. 대통령령 제22414호로 개정된 것) 제147조의2 제1항 제1호 후문 다목(이하에서 ‘심판대상조항’이라고 한다.)에 의하면 청구인이 2011. 1. 1.부터 매년 6개월 이상 국외에 체류하지 아니하는 경우 병무청장이 김○욱의 국외여행기간 연장허가를 취소하여 병역의무를 부과할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 청구인의 거주이전의 자유를 침해하는 것이라고 주장하며 2012. 11. 29. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 한편 법령에 대한 헌법소원은, ① 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, ② 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 242). 심판대상조항은 청구인이 2011. 1. 1. 이후 1년을 통틀어 6개월 이상의 기간을 국내에서 체류하는 경우 병무청장이 김○욱의 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 규정은 병역법 시행령(2010. 10. 1. 대통령령 제22414호로 개정된 것) 부칙 제2조에 따라 같은 법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우부터 적용되고, 이는 곧 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에 해당하므로, 청구인은 당해 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다. 그런데 당 재판소의 청구인에 대한 보정명령 회신결과에 의하면, 청구인은 2011년을 통틀어 총 211일을 국내에 체류하였고 또한 병무청으로부터 2011. 4.경 심판대상조항의 시행을 이미 통보받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 청구인은 적어도 2012. 초에는 심판대상조항에 의한 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 헌법소원심판청구는 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2012. 11. 29. 제기되었으므로 그 청구기간을 도과하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2013. 1. 15.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌마960

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[ 참조조문 ]

병역법 제70조

헌법재판소법 제68조 제72조

병역법시행령 제147조

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