서울행정법원 2012.12.31 2012구단12900

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2013. 05. 03 【판결선고】 2013. 06. 28 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2011. 7. 13. 원고에게 한 평균임금결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 소속 근로자로서 2011. 2. 11. 업무상 재해를 당하여 '좌측 제2, 3수지 절단' 등의 상병으로 요양하고 2011. 3. 31. 치료종결한 후 피고에게 휴업급여를 청구하였고 이에 대하여 피고는 2011. 5. 2. 급여대장상의 월 급여 1,500,000원을 기초로 평균임금을 50,460.80원으로 산정하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다. 나. 이에 원고는 사업주와 사전에 구두계약한 일당 200,000원 또는 동종업계 임금 수준인 월 3,000,000원 이상을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하며 평균임금 정정신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2011. 7. 13. 원고가 주장하는 급여를 인정할 만한 객관적인 자료가 불충분하다며, 월 급여 1,500,000원을 기초로 한 50,460.80원(= 임금총액 1,261,520원 / 총근무일수 25일)을 평균임금으로 결정(이하 '이 사건 처분' 이라 한다)하여 원고에게 통지하였다. [인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 소외 회사와 일당 200,000원으로 근로계약을 체결하였으므로 급여가 일당 200,000원임을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 "평균임금"이란 근로기준법에 따른 "평균임금"을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제6호는 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다고 규정하고 있다. 2) 을 제2, 3호증의 각 기재에 이 법원의 ○○○○○○ 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 2011. 1. 17. 소외 회사에 고용되어 월 기본급 1,500,000원, 일이 많아 야근 또는 휴일 근무 시 시간외 수당, 휴일근무수당 등의 수당을 지급받기로 한 사실이 인정된다. 그런데 원고는 평균임금 산정기간(2011. 1. 17.~ 2011. 2. 10.) 동안 수당을 지급받지 못하였고, 원고가 시간외 수당, 휴일근무수당 등의 수당을 지급받을 정도의 일을 하였다고 인정할 증거도 부족하므로 원고의 평균임금은 평균임금 산정기간 월 1,500,000원을 기초로 산정한 임금총액 1,261,520원(= 2011. 1. 17.부터 1. 31.까지 임금 725,806원 + 2011. 2. 1.부터 2. 10.까지 임금 535,714원)을 그 기간 총일수 25일로 나눈 금액인 50,460.80원이다. 원고는 일당 200,000원으로 근로계약을 체결하였다는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 원고는 동종업계 임금 수준 등을 참조한다면 최소 월 3,000,000원 이상을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고도 주장하나 원고의 경우 동종업계 임금수준 등을 참조하여 평균임금을 정하여야 할 아무런 근거가 없으며, 또한 원고는 평균임금산정 특례 고시가 적용되어야 한다고도 주장하나 원고의 경우 이를 적용하여야 할 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 판사1 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 근로기준법 근로기준법 제2조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012구단12900 (2012구단12900_서울행정법원)

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근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조

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