전원재판부 2011헌마705, 2012. 10. 25.

【판시사항】 위법성 조각의 가능성에 대한 추가 수사를 하지 아니하고 청구인에 대한 수산자원관리법위반의 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 본 사례 【결정요지】 청구인이 조업 중 인양한 2중 자루그물을 어선에 적재한 행위는 수산자원관리법 제24조, 제65조 제6호의 구성요건을 충족한 것이지만, 이는 2중 자루그물을 재활용하기 위한 것으로서 그 동기가 정당하고, 재활용을 위하여 한 겹을 제거하다 적발된 것으로 그 방법이 상당하며, 어업을 목적으로 한 것이 아니어서 수산자원관리법의 실질적인 법익침해는 거의 없는 반면, 인양한 어구를 다시 바다에 투기하는 방법 외에는 회피가능성이 없고 이 경우 환경오염이 발생한다는 점에 비추어 법익 균형성, 긴급성 및 보충성이 인정되므로, 정당행위에 해당할 여지가 있음에도 피청구인이 추가 수사를 하지 아니한 채 이 사건 불기소 처분을 한 것은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 수산자원관리법 제24조, 제65조 제6호 【참조판례】【전문】 [당사자] 청 구 인 신○봉 대리인 법무법인 남도 담당변호사 박성천 피청구인 광주지방검찰청 순천지청 검사 [주문] 피청구인이 2011. 10. 25. 광주지방검찰청 순천지청 2011형제24534호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이유] 1. 사건의 개요 가. 피의사실의 요지 "어선은 면허ㆍ허가를 받거나 신고된 어업에 사용하는 어구 외의 어구를 적재하여서는 아니됨에도 불구하고, 청구인은 2011. 9. 6. 11:30경 전남 여수시 ○○동 ○○수협 공판장 앞 해상에서 허가받지 아니한 2중 자루그물(어구) 1통을 어선에 적재하였다." 나. 피청구인은 피의사실이 인정되나, 조업 중 인양한 2중 그물을 재사용하기 위해 그물 한 겹을 제거하던 중 적발된 것으로 그 경위에 참작할 사유가 있고, 잘못을 뉘우치고 있으며 재범 방지를 다짐한다는 이유로, 2011. 10. 25. 기소유예의 불기소처분을 하였다(광주지방검찰청 순천지청 2011형제24534호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다) 다. 이에 청구인은 이 사건 불기소처분에 수사미진과 법리오해 등의 위법이 있고 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다며, 그 취소를 구한다. 2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 답변요지 가. 청구인의 주장요지 수산자원관리법위반죄는 면허ㆍ허가ㆍ승인 또는 신고 된 어구 외의 어구 및 수산자원관리법에 따라 사용이 금지된 어구를 사용할 목적으로 출항할 때부터 선박에 적재한 경우에 성립하는 것인데, 청구인은 조업 중 바다에서 건진 어구를 재활용하기 위해 선박에 적재하였으므로 수산자원관리법위반죄에 해당하지 아니한다. 나. 피청구인의 답변요지 수산자원관리법 제65조 제6호는 목적을 불문하고 면허ㆍ허가ㆍ승인 또는 신고 된 어구 외의 어구 및 수산자원관리법에 따라 사용이 금지된 어구를 제작ㆍ판매ㆍ적재하는 행위 자체를 금지하는 취지이므로, 청구인이 그러한 어구를 어선에 적재한 이상 구성요건을 충족한 것이고, 달리 위법성 조각사유나 책임 조각사유가 없으므로, 이 사건 불기소처분은 정당하다. 3. 관련 조항 수산자원관리법 제24조(특정어구의 소지와 선박의 개조 등의 금지) 누구든지 「수산업법」 제8조ㆍ제41조ㆍ제42조ㆍ제45조 및 제47조에 따라 면허ㆍ허가ㆍ승인 또는 신고된 어구 외의 어구 및 이 법에 따라 사용이 금지된 어구를 제작ㆍ판매 또는 적재하여서는 아니 되며, 이러한 어구를 사용할 목적으로 선박을 개조하거나 시설을 설치하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 어구의 경우에는 그러하지 아니하다. 제65조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제24조를 위반하여 특정어구를 제작ㆍ판매ㆍ적재하거나 이를 사용하기 위하여 선박을 개조하거나 시설을 설치한 자 4. 판단 가. 인정사실 청구인은 쌍끌이 대형저인망 어선(제307○○호)의 선장으로, 2011. 9. 5. 위 어선으로 조업하던 중 바다 속에서 2중 자루그물을 인양하여 어선에 적재한 채 다음날 08:00경 여수시 국동항에 입항한 다음 어획물을 하역한 뒤 위 어선 갑판에서 2중 자루그물 한 겹을 제거하다가 같은 날 11:30경 적발되었다. 나. 수산자원관리법위반죄의 구성요건 해당성 수산자원관리법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 제3항 별표 13은 쌍끌이 대형저인망 어업에 2중 이상 자루그물(낭망)의 사용을 금지한다. 한편, 수산자원관리법 제24조, 제65조 제6호는 문언상 ‘어업을 목적으로’ 특정어구를 적재하는 행위만을 금지ㆍ처벌하고 있지 아니하고, 단지 ‘특정어구를 적재하는 행위’ 만으로도 수산자원의 보호라는 법익에 위험이 발생하는 것으로 보아 위 행위를 금지ㆍ처벌하고 있으므로, 위 조항들은 수산자원을 보호ㆍ회복ㆍ조성하고 수산자원을 효율적으로 관리한다는 수산자원관리법의 목적을 달성하기 위하여 그 목적을 불문하고 특정어구를 적재하는 행위를 금지ㆍ처벌하려는 취지로 해석함이 상당하다. 따라서 청구인은 2중 자루그물을 적재함으로써 수산자원관리법 제24조, 제65조 제6호의 구성요건을 충족한 것이다. 다. 위법성 조각사유의 존부 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 위 인정사실에 의하면, 청구인의 행위는 2중 자루그물을 재활용하기 위한 것으로서 그 동기가 정당하고, 조업 중 인양한 2중 자루그물을 적재한 채 입항하여 어획물을 하역한 뒤 입항 후 3시간가량 지나서 한 겹을 제거하다 적발된 것으로 그 방법이 상당하며, 어업을 목적으로 한 것이 아니어서 수산자원관리법의 실질적인 법익침해는 거의 없는 반면, 인양한 어구를 다시 바다에 투기하는 방법 외에는 회피가능성이 없고 이 경우 환경오염이 발생한다는 점에 비추어 법익 균형성, 긴급성 및 보충성이 인정되므로, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당할 여지가 있다. 사정이 그러하다면, 피청구인으로서는 청구인이 어획물을 하역하는데 소요된 시간, 선상에서 2중 자루그물을 해체하게 된 경위 등을 상세히 조사하여, 청구인의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부를 밝혀보았어야 할 것이다. 라. 소결 이처럼 피청구인은 위법성 조각의 가능성에 관하여 추가 수사를 하지 아니한 채 바로 이 사건 불기소 처분을 하였으므로, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해에 터잡아 이루어진 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2012. 10. 25.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마705

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