전원재판부 2011헌마363, 2014. 5. 29.

【판시사항】 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없도록 한 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제20조 제4항 및 부칙 제2조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 사회복지법인 운영의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 사회복지법인은 국가의 직ㆍ간접적인 지원을 받으며 국가와 더불어 복지사업의 한 축을 담당하고 있으므로, 입법자는 사회복지법인의 운영에 있어서 비교적 폭넓은 감독과 법률상 규제를 부과할 수 있다. 이 사건 법률조항들은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력해야 한다.”고 규정한 헌법 제36조 제2항의 취지를 고려하여, 출산전후 미혼모에 대한 입양기관의 부당한 입양권유를 방지하여 미혼모의 자녀 양육권을 실질적으로 보장하기 위한 것인데, 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없도록 한 것은 이를 위한 적절한 수단이다. 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 제외한 나머지 5가지 유형의 한부모가족복지시설들을 함께 운영할 수 있고, 기존의 시설을 다른 한부모가족복지시설로 변경할 수 있도록 약 4년 정도의 유예기간을 부여하고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유 등을 침해하지 아니한다. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 미혼모가 자녀를 입양시키는 이유는 미혼모에 대한 사회적 편견 및 경제적 지원의 부족에 있으므로, 이 사건 법률조항들의 수단의 적절성이 인정되지 않는다. 입양특례법과 한부모가족지원법에서 미혼모자가정에 대한 사회적 편견을 제거하고 경제적 지원을 늘리기 위하여 다양한 규제와 지원을 하고 있고, 나아가 사후적인 관리ㆍ감독으로 입양기관의 부당한 입양권유를 방지할 수 있음에도 불구하고, 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영하는 것을 전면적으로 금지하는 이 사건 법률조항들은 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유 등을 침해한다. 【심판대상조문】 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제20조 제4항 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호) 부칙 제2조 제3항 【참조조문】 헌법 제36조 제2항 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제19조 제1항 제3호 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호) 부칙 제1조 【참조판례】 헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 541 헌재 2005. 2. 3. 2004헌바10, 판례집 17-1, 97, 110-111 헌재 2006. 6. 29. 2006헌마87, 판례집 18-1하, 510, 526-527 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 사회복지법인 ○○복지회대표이사 주○식 2. 사회복지법인 □□복지회대표이사 김○종 3. 사회복지법인 △△복지회대표이사 ×× 청구인들의 대리인 법무법인 천우 담당변호사 정귀호 외 2인 [주 문] 이 사건 심판청구를 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 사회복지사업법에 의해 설립된 사회복지법인들로서 아동복지시설, 장애인복지시설 등의 운영 및 각종 후원사업을 영위하는 한편, 입양특례법에 따라 입양기관을 운영하면서 미혼모와 그 자녀들의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 전국적으로 운영하고 있다. 한부모가족지원법이 2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정되면서 기존에 12개로 분류되어 있던 한부모가족복지시설이 5개(모자가족복지시설, 부자가족복지시설, 미혼모자가족복지시설, 일시지원복지시설, 한부모가족복지상담소)로 재분류되었고(제19조), 이 중 미혼모자가족복지시설은 미혼 여성의 임신ㆍ출산 시 안전 분만 및 심신의 건강 회복과 출산 후의 아동의 양육 지원을 위하여 일정 기간 동안 주거와 생계를 지원하는 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’과 출산 후 해당 아동을 양육하지 아니하는 미혼모 또는 미혼모와 그 출산 아동으로 구성된 미혼모자가족에게 일정 기간 동안 공동생활을 통하여 자립을 준비할 수 있도록 주거 등을 지원하는 ‘공동생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’로 분류되었다(제19조 제1항 제3호). 그리고 입양기관을 운영하는 자는 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 더 이상 설치ㆍ운영할 수 없게 되었고(제20조 제4항), 위 개정규정 시행 당시 이미 입양기관을 운영하면서 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영하는 자는 2015. 6. 30.까지 해당 시설을 다른 한부모가족복지시설로 변경하거나 폐지하게 되었다(부칙 제2조 제3항). 이에 청구인들은, 위 한부모가족지원법 제20조 제4항 및 부칙 제2조 제3항이 입양기관의 운영자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영 할 수 없게 하고, 그동안 위 시설을 운영했던 자들에 대하여는 다른 한부모가족복지시설로 변경하거나 폐지하게 함으로써 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2011. 7. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제20조 제4항 및 부칙 제2조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지와 같다. [심판대상조항] 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제20조(한부모가족복지시설의 설치) ④「입양촉진 및 절차에 관한 특례법」 제10조에 따른 입양기관을 운영하는 자는 제19조 제1항 제3호 가목에 해당하는 편의제공시설을 설치ㆍ운영할 수 없다. 한부모가족지원법 부칙(2011. 4. 12. 법률 제10582호) 제2조(한부모가족복지시설에 관한 경과조치) ③ 제19조의 개정규정 시행 당시 「입양촉진 및 절차에 관한 특례법」제10조에 따른 입양기관을 운영하는 자로서 제19조 제1항 제3호 가목의 개정규정에 해당하는 편의제공시설을 운영하는 자는 2015년 6월 30일까지 해당 시설을 제19조 제1항 제1호, 제2호, 제3호 나목, 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 시설 가운데 어느 하나에 해당하는 한부모가족복지시설로 변경하거나 폐지하여야 한다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항들은 입양 특히 국외입양을 줄이고 미혼모의 직접 양육을 유도하기 위하여 청구인들과 같은 입양기관을 운영하는 자가 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없도록 하고 있으나, 이는 입양 특히 국외입양에 대한 편견에서 비롯된 것으로서 입법목적이 정당하지 않다. 입양을 줄이고 미혼모의 양육을 유도하는 것은 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있는 사회적 환경을 조성하고 자활능력을 배양할 수 있는 여건을 형성함으로써 해결해야 할 문제이지, 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영할 수 없도록 함으로써 해결될 것은 아니어서 수단의 적절성이 인정되지 아니한다. 나아가 입양기관으로 하여금 획일적으로 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영할 수 없도록 하는 것은 최소침해성 원칙에 위반되며, 이 사건 법률조항들이 달성하고자 하는 공익인 입양 및 국외입양의 방지는 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여 그로 인한 청구인들의 직업의 자유에 대한 기본권침해의 정도는 지나치게 크다고 할 수 있어서 법익균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다. 나. 이 사건 법률조항들은 입양기관을 운영하고 있지 않은 다른 사회복지법인들과 달리 청구인들과 같이 입양기관을 운영하고 있는 사회복지법인으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영할 수 없도록 함으로써 합리적 이유 없이 입양기관을 운영하고 있는 사회복지법인을 그렇지 않은 사회복지법인과 차별하고 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해한다. 다. 이 사건 법률조항들이 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없게 하는 것은 결국 미혼모 및 그 자녀의 미혼모자가 족복지시설에 대한 자기결정권 및 선택권을 지나치게 제한하는 것으로서 미혼모 및 그 자녀의 인간다운 생활을 할 권리와 행복추구권을 침해하고, 나아가 미혼모가 출산 전인지 후인지 여부에 따라 그녀가 선택할 수 있는 미혼모자가족복지시설이 달라지게 하는 것은 합리적 이유가 없는 자의적 차별로서 미혼모의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 자유민주주의 사회는 다양한 가치관과 능력을 가진 사람들의 창의적이고 자발적인 노력이 모여 균형과 조화를 이루는 것을 주요한 특징으로 한다. 사회복지법인은 설립자의 자발적인 의사와 재산출연으로 다양하고 특색 있는 목적을 구현하기 위하여 설립ㆍ운영되는 것으로서, 독자적인 운영방침에 따라 개성 있는 복지사업을 실시할 수 있도록 그 설립의 자유와 물적ㆍ인적시설 운영의 자율성을 보장하는 것은 헌법이념의 실현에 이바지하는 것이다. 이에 따라 사회복지법인은 복지사업의 주체로서 이용자들에 대한 자율적인 복지사업을 행하기 위한 포괄적인 법인운영권을 보장받아야 한다. 이러한 ‘사회복지법인 운영의 자유’는 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 구체적인 한 표현인 일반적인 행동자유권 내지 사적자치권으로 보장된다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌바10 참조). 이 사건 법률조항들은 입양기관을 운영하는 사회복지법인으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 하고 있으므로, 청구인들의 ‘사회복지법인 운영의 자유’를 제한한다. (2) 이 사건 법률조항들은 입양기관을 운영하고 있지 않은 다른 사회복지법인과 달리 입양기관을 운영하는 사회복지법인으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자 가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 함으로써 입양기관을 운영하는 사회복지법인과 그렇지 않는 사회복지법인을 다르게 취급하고 있으므로, 청구인들의 평등권을 제한한다. (3) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 입양기관의 운영자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 함으로써 사회복지법인으로 허가를 받아 입양기관을 운영하는 청구인들의 직업의 자유를 제한한다고 주장한다. 그런데 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유에 있어서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하는바(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 1998. 3. 26. 97헌마194; 헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81 참조), 입양기관을 운영하는 사회복지법인인 청구인들이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영하는 것은 아동 및 가정 복지사업의 일환으로서 하는 것으로서 이와 관련하여 시설이용자로부터 대가를 받는 등 소득을 얻는 것은 아니므로, 이를 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업의 자유를 제한하지 아니한다. (4) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 미혼모 및 그 자녀가 되는 자의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 청구인들 자신의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 권리구제형 헌법소원인 이 사건에서 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌마87 참조). 나. 사회복지법인 운영의 자유 침해 여부 (1) 사회복지법인 운영의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 헌법 제37조 제2항에 의거한 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니 된다. 다만 국가는 헌법 제34조 제2항에 의하여 사회복지를 증진시킬 의무를 부담하고 있어 법인의 운영에 필요한 비용의 상당 부분을 보조하고 세제상의 혜택을 주는 등 사회복지법인에 직ㆍ간접적인 지원을 하고 있고, 사회복지법인도 이러한 지원을 받으며 국가와 더불어 복지사업이라는 공익사업의 한 축을 담당하고 있기 때문에, 입법자는 사회복지법인의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서도 비교적 폭넓은 감독과 법률상 규제를 부과할 수 있다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌바10 참조). (2) 부모는 자신의 자녀에 대하여 애정을 가지고 있으므로 원칙적으로는 미혼모의 자녀가 미혼모와 함께 살아가는 것이 그들의 복지 및 권익 향상 차원에서 바람직하나, 종래 미혼모에 대한 사회적 편견이 심하고 양육을 위한 지원책이 미비하였기 때문에 많은 수의 미혼모가 자녀의 양육을 포기하고 그 대안으로 입양을 선택하기에 이르렀다. 그런데 입양은 한편으로 양호한 양육환경을 제공하여 입양 아동의 복리에 기여한다는 점에서는 긍정적이지만, 다른 한편으로 아동이 친생부모로부터 분리되고 특히 국외입양의 경우에는 인종ㆍ언어ㆍ문화 등이 다른 가정으로 입양되어 장래에 상당한 정신적 충격을 받을 수 있다는 점에서 부정적인 측면도 있다. 이러한 점들과 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”고 규정한 헌법 제36조 제2항의 취지를 고려하여, 입법자는 미혼모의 자녀 양육권을 실질적으로 보장하고 미혼모 자녀의 복지 및 권익을 향상하기 위하여 각종 법률을 통해 중ㆍ장기적으로 미혼모에 대한 사회적 인식을 개선하고 경제적 지원을 강화함과 동시에, 입양 특히 국외입양을 최소화하기 위하여 이 사건 법률조항들을 통해 일정한 유예기간을 거쳐 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영 할 수 없게 하려는 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. (3) 입양기관을 운영하는 자가 출산 전후의 미혼모와 그 자녀들의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 설치하여 운영할 경우 경제적ㆍ사회적 부담을 수반하는 자녀 양육보다는 손쉬운 입양을 미혼모에게 권유할 가능성이 높고, 실제로 입양기관을 운영하는 자가 운영하는 미혼모자시설에 입소한 미혼모들이 그렇지 않은 경우보다 입양을 더 많이 선택하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 입양기관을 운영하는 자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 효과적인 수단이라고 할 것이므로, 수단의 적정성도 인정된다. (4) 이 사건 법률조항들은 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영하지 못하도록 하고 있을 뿐이므로, 입양기관은 나머지 한부모가족복지시설, 즉 ‘공동생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’, ‘모자가족복지시설’, ‘부자가족복지시설’, ‘일시지원복지시설’, ‘한부모가족복지상담소’를 계속 운영할 수 있다. 또한 청구인들과 같이 입양기관을 운영하면서 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영하고 있는 경우의 현실적인 여건을 고려하여, 이 사건 법률조항들은 2015. 6. 30.까지 약 4년 정도의 유예기간을 두어 그 기간 동안 위 시설을 다른 한부모가족복지시설로 변경하거나 폐지할 수 있도록 배려하고 있다. 물론 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있도록 하고 이를 통해 입양 특히 국외입양을 최소화하기 위하여, 이 사건 법률조항들과 같이 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영하지 못하도록 하는 것이 아니라, 위와 같은 시설을 운영할 수 있도록 허용하면서 사후 관리ㆍ감독을 철저히 하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 그러나 이러한 경우 관리ㆍ감독의 현실적 어려움으로 인하여 입양기관을 운영하는 자가 미혼모에게 자녀 입양을 부당하게 권유하고 유도하는 것을 방지하는 것은 제한적이라 할 것이므로, 사후 관리ㆍ감독만으로는 미혼모의 자녀 양육 증대와 아동의 복지 및 권익 향상 그리고 이를 통한 입양 감소라는 공익 목적을 달성하기 어렵다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 피해의 최소성도 인정된다. (5) 이 사건 법률조항들로 인하여 입양기관을 운영하는 자는 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’만을 함께 설치ㆍ운영할 수 없게 되지만 약 4년 정도의 유예기간이 주어져 다른 한부모가족복지시설로 변경ㆍ운영할 수 있는 등 그 피해의 정도가 크지 않음에 반하여, 입양을 권유할 가능성이 높은 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 함으로써 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있도록 하고 입양 특히 국외입양을 최소화하기 위한 공익은 중대하다 할 것이므로, 법익의 균형성도 갖추었다. (6) 따라서 이 시건 법률조항들은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 ‘사회복지법인 운영의 자유’를 침해하지 아니한다. 다. 평등권 침해 여부 (1) 평등권 침해여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등 참조). 이 사건 법률조항들은 입양기관을 운영하고 있지 않은 다른 사회복지법인과 달리 입양기관을 운영하는 사회복지법인으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가 족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 함으로써, 입양기관을 운영하는 사회복지법인과 그렇지 않는 사회복지법인을 차별취급하고 있다. 그런데 입양기관을 운영하는 자가 기본생활지원을 하는 미혼모자가족복지시설을 함께 운영할 수 있도록 허용할 것인지의 문제는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니므로, 자의금지원칙에 따라 심사함이 상당하다. (2) 입양기관을 운영하는 자가 출산 전후의 미혼모와 그 자녀들의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 설치하여 운영할 경우 미혼모에게 경제적ㆍ사회적 부담이 큰 자녀 양육보다는 손쉬운 입양을 권유할 가능성이 높고, 실제로 입양기관을 운영하는 자가 설치한 미혼모자가족복지시설에서 출산한 미혼모들이 그렇지 않은 미혼모들보다 입양을 더 많이 선택하고 있다. 이러한 사정을 고려할 때, 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있도록 하고 이를 통해 입양 특히 국외입양을 최소화하기 위하여, 입양기관을 운영하는 자로 하여금 일정한 유예기간을 거쳐 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 설치ㆍ운영할 수 없게 하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항들은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항들이 사회복지법인 운영의 자유 및 평등권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 판단의 전제 (1) 2013년 기준으로 보건복지부장관의 허가를 받은 ‘국내ㆍ국외 입양기관’은 청구인들을 포함한 4곳(청구인들과 한국사회봉사회)으로, 특히 국외입양은 이들 4곳의 입양기관에서 이루어지고 있다. 국내입양은 위 4곳의 입양기관 외에 시ㆍ도지사의 허가를 받은 ‘국내 입양기관’에서도 이루어지고 있으나, 2010년 기준 총 1,462건의 국내입양 중 1,323건(90.4%)이 청구인들의 실적이다. 과거 10년간 통계자료를 살펴보아도 국내입양의 약 80% 이상을 청구인들이 성사시키고 있어, 국외입양뿐만 아니라 국내입양에 있어서도 청구인들이 중요한 역할을 하고 있다. 한편, 2012년 기준으로 전국에 33개소의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’이 운영되고 있는데, 그 중 절반에 가까운 16개소를 청구인들이 운영하고 있고(□□사회복지회 5개소, ○○사회복지회 7개소, ○○아동복지회 4개소), 청구인들이 운영하는 16개소의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’에 입소한 사람은 2009년 1,574명에서, 2010년 1,850명으로 증가하고 있다. 이러한 점을 보면, 출산을 전후한 미혼모와 그 자녀들의 지원에 있어서도 청구인들이 커다란 역할을 하고 있음을 알 수 있다. (2) 통계청의 인구센서스 자료에 의하면, 미혼모자 가구는 1995년에 90,986세대, 2000년 117,764세대, 2005년 133,234세대로서 매년 상당한 숫자의 미혼모자 가정이 늘어나고 있고, 청구인들 산하 16개 미혼모자시설에 입소한 사람은 2009년 1,641명에서 2010년 1,925명으로 증가하였는바, 이 처럼 혼전 성관계에 의한 미혼모는 증가 추세에 있음에도 종래 미혼모에 대한 사회적 편견이 심하고 양육을 위한 지원책이 부족하였기 때문에 많은 수의 미혼모가 자녀의 양육을 포기하고 그 대안으로 입양을 선택하기에 이르렀다. 그 결과 국내ㆍ국외 입양을 포함한 전체 입양에서 미혼모가 차지하는 비율이 90%를 상회하고 있고, 특히 우리 사회의 입양에 대한 부정적인 정서로 인해 국외입양이 주류를 이루어오다가 2007년 ‘국내입양 우선추진 쿼터제’의 실시로 점차 국내입양 비율이 높아지게 되면서 2010년 국내입양비율이 59.1%에 이르게 되었다. (3) 국회 입법자료에 의하면, 이 사건 법률조항들의 입법취지는 “입양기관이 미혼모자가족복지시설을 함께 운영할 경우의 입양율이 그렇지 않은 경우에 비해 3배 이상 높아 이것이 특히 과도한 국외입양의 통로가 되고 있다는 점을 고려하여, 입양기관이 기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설을 운영하지 못하게 함으로써 미혼모가 신중하게 직접 양육 여부를 선택할 수 있도록 하기 위함”이라고 한다. 그리고 이러한 입법취지의 전제가 되는 자료는 2009년 보건복지부가 국회에 제출한 국정감사 자료에 의한 것으로 보인다. 위 자료는, ㉠ 2008년 ○○아동복지회에서 운영하는 미혼모시설에 입소하여 출산한 미혼모 중 77.5%(276명 중 214명), □□사회복지회에서 운영하는 미혼모시설에 입소하여 출산한 미혼모 중 71.9%(665명 중 471명), ○○사회복지회에서 운영하는 미혼모시설에 입소하여 출산한 미혼모 중 68.7%(214명 중 147명)가 입양을 선택한 반면, ㉡ 입양기관이 운영하지 않는 미혼모시설인 ‘애란원’에 입소하여 출산한 미혼모 중 28.9%(76명 중 22명)만 입양을 선택했다는 내용이다. 그런데 위 자료는 입양기관이 운영하지 않는 미혼모시설을 ‘애란원’ 한 곳으로 한정하여 조사한 것일 뿐만 아니라, 그 수치도 2008년 전체 입양건수(2,556건)에 비해서 매우 작은 것(22건)인바, 모(母)집단이 매우 한정되고 입양 건수도 비교할 수 없는 정도의 수치에 기초한 것이어서 그 조사결과를 바로 입양기관과 비입양기관에서 출산한 미혼모의 입양율 일반으로 비교하는 것은 무리가 있다. 특히 2010년 전국에서 운영되고 있는 총 32개의 미혼모자시설에 입소해 출산한 미혼모에 대한 조사 결과, ‘입양기관이 운영하는 미혼모자시설에서 출산한 미혼모의 평균 입양율’은 70.5%임에 반하여 ‘비입양기관이 운영하는 미혼모자시설에서 출산한 미혼모의 평균 입양율’은 58%로 조사되었음을 고려할 때, 그 차이가 3배에 이른다는 이 사건 법률조항들의 입법취지의 전제(2009년 보건복지부가 국회에 제출한 국정감사 자료) 자체가 상당히 과장되어 있음을 알 수 있다. 한편, 이 사건 법률조항들을 입법하게 된 중요한 동기의 하나는, 국외입양이 우리나라의 이미지에 좋지 않은 영향을 미치므로 국가의 수치이고, 과거 국외입양 비율이 높았던 것이 미혼모에 대한 입양기관의 적극적인 국외입양 권유에 의해 이루어졌다는 인식에 기초하고 있다. 그러나 그보다 더 중요한 것은 국외입양을 보낸다는 그 자체보다 국가의 체면 때문에 아동의 복지가 무시된다는 것이고, 국가의 체면을 내세우는 사고는 우리 사회의 입양정서를 전혀 도외시한 것이다. 특히 국내에서는 장애아동에 대한 사회적 편견과 복지서비스의 부족으로 장애아동이 거의 입양되지 못하고 있는 실정이다. 2004년 통계에 의하면, 국내입양 아동 중 장애아동은 7명(0.4%)에 불과한 반면, 국외입양아동 중 장애아동은 705명(31.2%)이나 된다. (4) 청구인들은 1954년, 1972년, 1960년에 각각 설립되어 오랜 기간 아동 및 가정 복지사업을 운영하여 오면서 입양 및 미혼모자가족보호에 있어서 전문적인 인프라와 노하우를 축적하여 왔다. 그런데 이 사건 법률조항들로 인하여 입양기관과 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없게 된다면 이러한 전문적인 인프라와 노하우가 사장(死藏)되어버린다. 특히 국외입양의 대부분과 국내입양의 80% 이상을 청구인들이 성사시키고 있는 상황에서 이를 금지한다면 오히려 많은 요보호 아동들이 입양조차되지 못하고 그보다 상황이 더 나쁜 ‘버려진 아이’(棄兒)로 남겨질 위험성이 높고, 전국 33개소의 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’중 절반에 가까운 16개소를 청구인들이 운영하고 있는 상황에서 이를 금지한다면 출산 전후의 미혼모를 수용할 시설이 상당히 부족해질 가능성이 크다. (5) 위와 같은 실증적인 인식과 전제 아래 살펴보면, 이 사건 법률조항들은 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유 및 평등권을 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 나. 사회복지법인 운영의 자유 침해 여부 (1) 다수의견이 제시하고 있듯이, 이 사건 법률조항들이 미혼모의 자녀 양육권을 실질적으로 보장하고, 입양 특히 국외입양을 최소화하기 위한 것이라는 입법목적은 일단 수긍할 수 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들은 입양 특히 국외입양에 대한 편견에서 비롯된 것으로 보이고, 그 입법 동기조차 입법을 위한 기초자료로 삼기 어려운 통계를 바탕으로 한 것이어서 한계가 있을 뿐만 아니라, 국외입양이 대부분 미혼모에 대한 입양기관의 적극적인 권유 또는 유도에 의해 이루어진다는 일부 부정적인 시각에 기초한다는 점에서 문제가 있다. 나아가 입양을 줄이고 미혼모의 양육을 유도하는 것은 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있는 사회적 환경을 조성하고 자활능력을 배양할 수 있는 여건을 형성함으로써 해결할 문제이지, 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영하지 못하도록 함으로써 해결할 것은 아니어서 그 수단의 적절성도 인정되지 않는다. (2) 이 사건 법률조항들은 미혼모의 자녀 양육권 보장 및 국외입양 최소화라는 입법목적을 위하여 입양기관을 운영하는 자가 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영하는 것을 전면적으로 금지하고 있다. 그런데 국외입양 아동의 대부분은 미혼모의 자녀이고, 이처럼 많은 미혼모가 자녀를 국외입양시키는 이유는 ‘사회적 편견 및 경제적 지원의 부족’으로 조사되고 있음을 고려할 때, 미혼모의 자녀 양육권을 보장하고 국외입양을 최소화하기 위해서는 국외입양에 대한 규제에 앞서 미혼모에 대한 사회적 편견을 불식시키거나 완화하도록 하는 국가적ㆍ사회적 노력과 함께 미혼모자 가족에 대한 다양한 경제적 지원이 필요한 것이다. 관련 법령에서는 다양한 규제와 지원을 하고 있다. 우선 ‘입양특례법’(2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부 개정된 것)은, 건전한 입양문화의 정착을 위하여 5월11일을 ‘입양의 날’로 지정하여 국가와 지방자치단체로 하여금 그 취지에 적합한 행사 등 사업을 실시하도록 하고 있고(제5조), 국내입양의 활성화를 위하여 입양 의뢰된 아이에 대해서는 국내입양을 우선적으로 추진하되 국내입양이 실패한 경우에 한하여 국외입양을 추진하도록 하고 있다(제7조). 또한 친생부모의 자유의사에 의한 입양 동의를 보장하기 위하여, 입양에 대한 친생부모의 동의는 아동의 출생일부터 1주일이 지난 후에야 이루어질 수 있도록 제한하고, 입양 동의의 대가로 금전 또는 재산상 이익 등의 반대급부를 주고받거나 약속하는 것을 금지하며, 친생부모가 아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항 및 입양의 법률적 효력 등에 관하여 입양 동의 전에 충분히 상담을 받도록 하고 있다(제13조). 나아가 국외입양의 경우에도 가정법원의 입양허가를 받도록 하여 국외입양에 대한 국가의 관리감독을 강화하고 있다(제18조, 제19조). 한편, ‘한부모가족지원법’(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것)은 국가와 지방자치단체로 하여금 한부모가족의 복지를 증진할 책임을 지고 한부모가족복지단체를 지원하도록 하고 있다(제2조, 제9조). 또한 지원대상자인 한부모가족(모자가족 또는 부자가족)에 대하여 생계비ㆍ아동교육지원비ㆍ아동양육비를 복지급여로 지급하되, 특히 미혼모나 미혼부가 5세 이하의 아동을 양육하는 경우에는 예산의 범위에서 추가적인 아동양육비를 지급하도록 하고 있다(제12조). 나아가 한부모가족에 대하여는 복지자금의 대여(제13조), 직업알선 등 고용의 촉진(제14조), 공공시설 우선이용(제16조), 가사ㆍ교육 등 가족지원서비스 제공(제17조), 국민주택 분양 및 임대(제18조) 등을 지원하고 있다. 이처럼 미혼모의 자녀 양육권을 보장하고 국외입양을 최소화하기 위한 다양한 규제와 지원 제도가 마련되어 있으므로, 우선 입양기관으로 하여금 종전과 같이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 있도록 허용하면서 사후 관리ㆍ감독을 철저히 하는 방안을 고려할 수 있다. 또한 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영하면서 미혼모에게 입양 특히 국외입양을 부당하게 권유하거나 유도하는 행위를 금지하고, 이를 위반하는 경우에는 보조금을 감액하거나 과태료를 부과하고 또는 별도의 벌칙조항을 두어 이를 제재하는 방안을 생각해볼 수 있다. 나아가 그 위반 회수와 정도 등이 중대할 경우에는 사안의 경중에 따라 입양기관 또는 사회복지법인의 영업(업무)정지 또는 그 설립허가를 취소하는 등 강력한 행정제재를 통하여 목적을 달성할 수도 있다. 이처럼 침해를 최소화하는 다양한 방안이 가능함에도 불구하고, 다수의견과 같이 사후 관리ㆍ감독의 현실적인 어려움이 있다는 이유만으로, 아예 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영할 수 없도록 금지하는 것은 교각살우(矯角殺牛)의 잘못을 범할 우려가 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 과거 수십년간 입양기관과 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영하여 오던 청구인들로 하여금 2015. 7. 1.부터 전면적으로 이를 금지하는 것은, 입양기관을 운영하는 자의 사회복지법인 운영의 자유를 그 제한의 필요성을 넘어 과도하게 제한하는 것으로서 피해의 최소성에 위반된다. (3) 이 사건 법률조항들은 입양기관을 운영하는 자가 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영하는 것을 2015. 7. 1.부터 전면적으로 금지하므로 청구인들이 받게 되는 사회복지법인 운영의 자유 제한은 구체적이고 직접적인 반면, 관련규정에서 이미 국외입양을 규제하고 모자가족을 지원하고 있음에 비추어볼 때 이 사건 법률조항들이 미혼모의 자녀 양육권 보장 및 국외입양의 최소화라는 공익의 달성에 기여하는 실익은 크지 않다. 특히 최근 국내ㆍ국외입양에 관한 통계자료를 살펴보면, 2001년 이후 국외입양은 지속적으로 감소하여 2007년부터는 국내입양보다 적어지게 되었고, 그 결과 2001년에 2,436명이었던 국외입양이 2011년에는 916명의 수준으로 급감하였다는 점에서, 입양기관을 운영하는 자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영하는 것을 2015. 7. 1.부터 전면적으로 금지할 필요성이 있는지도 의문이다. 나아가 다수의견은 입양기관을 운영하는 자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없게 함으로써 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있도록 한다는 효과(공익)를 기대하고 있으나, 입양기관을 운영하는 자로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없게 하는 것만으로그와 같은 기대효과가 가능하리라는 논리필연적 관계 또는 실증적 근거가 있음을 찾아보기 어렵고, 오히려 위 ‘판단의 전제’에서 지적한 바와 같이 요보호 아동들이 국내든 국외든 입양조차되지 못하고 그보다 더 상황이 나쁜 ‘버려진 아이’(기아)로 남겨질 위험성이 높아지는 풍선효과만 커지게 될 것으로 보인다(실제 국내입양 우선추진 쿼터제의 실시와 입양특례법 규정의 비현실성ㆍ경직성 등으로 인하여 ‘베이비 박스’에 버려지는 아이들이 증가하고 있는 현상을 직시할 필요가 있다). 그렇다면 이 사건 법률조항들은 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유를 구체적이고 직접적으로 제한함에 반하여, 그로 인하여 국외입양의 최소화에 기여하는 실익과 필요성은 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성도 상실하였다. (4) 따라서 이 사건 법률조항들은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유를 침해한다. 다. 평등권 침해 여부 앞서 살펴본 바와 같이, 미혼모의 자녀 양육을 유도하고 국외입양을 줄이는 것은 미혼모가 스스로 자녀를 양육할 수 있는 사회적 환경의 조성과 자활능력을 배양할 수 있는 여건을 형성함으로써 해결해야 할 문제이지, 입양기관으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 전면적으로 운영할 수 없게 함으로써 해결할 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항들이 입양기관을 운영하고 있지 않은 다른 사회복지법인과 달리 입양기관을 운영하고 있는 사회복지법인으로 하여금 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 운영할 수 없게 하는 것은 합리적 이유 없는 차별이므로 청구인들의 평등권을 침해한다. 라. 소결 이 사건 법률조항들은 청구인들의 사회복지법인 운영의 자유 및 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. [별지] 관련조항 한부모가족지원법(2011. 4. 12. 법률 제10582호로 개정된 것) 제19조(한부모가족복지시설) ① 한부모가족복지시설은 다음 각 호의 시설로 한다. 3. 미혼모자가족복지시설 : 미혼모자가족과 출산 미혼모 등에게 다음 각 목의 어느 하나 이상의 편의를 제공하는 시설 가. 기본생활지원 : 미혼 여성의 임신ㆍ출산 시 안전 분만 및 심신의 건강 회복과 출산 후의 아동의 양육 지원을 위하여 일정 기간 동안 주거와 생계를 지원 나. 공동생활지원 : 출산 후 해당 아동을 양육하지 아니하는 미혼모 또는 미혼모와 그 출산 아동으로 구성된 미혼모자가족에게 일정 기간 동안 공동생활을 통하여 자립을 준비할 수 있도록 주거 등을 지원 한부모가족지원법 부칙(2011. 4. 12. 법률 제10582호) 제1조(시행일) 이 법은 2012년 1월 1일부터 시행한다. 다만, 제5조의2 및 제19조의 개정규정은 2012년 7월 1일부터 시행하고, 제20조 제4항의 개정규정은 2015년 7월 1일부터 시행한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마363

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

입양촉진및절차에관한특례법 제10조

한부모가족지원법 제20조

입양특례법

대한민국헌법 제10조 제15조 제34조 제36조 제37조

사회복지사업법

[ 참조판례 ]