서울고등법원 2012. 1. 5. 선고 2011노1828,1819(병합),2568(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대한일부예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명업무상배임)·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반·사기·업무상배임·업무상횡령·노동조합및노동관계조정법위반·근로기준법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 1. 기소 : 최임열 외 2인, 2. 공판 : 신봉수 【변 호 인】 법무법인(유한) 한결한울 외 11인 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2011. 6. 27. 선고 2010고합1470, 1651(병합), 1721(병합) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2011. 6. 27. 선고 2010고합1720 판결 / 3. 대구지방법원 서부지원 2010. 12. 9. 선고 2009고합190, 2010고합16(병합) 판결, 2010초기60 배상명령신청 【주 문】 1. 제1 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 모두 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 7년 및 벌금 200만 원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 2 주식회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계로 인한 증권거래법위반의 점, 위 재무제표를 이용한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 각 무죄. 3. 피고인 2를 징역 3년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3의 항소 및 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 제2 원심판결 중 피고인 2에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 직권판단 피고인들 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 가. 피고인 1, 2에 대한 병합심리 1) 제1 원심법원이 피고인 1에 대한 제1 원심사건을, 제2 원심법원이 피고인 2에 대한 제2 원심사건을, 제3 원심법원이 피고인 1, 2에 대하여 제3 원심사건을 각각 따로 심리한 후, 제1 원심사건에 대하여 징역 10년에, 제2 원심사건에 대하여 징역 3년, 집행유예 5년에, 제3 원심사건에 대하여 피고인 1을 징역 5년 및 벌금 200만 원에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 각 처하는 판결을 각 선고하였다. 2) 이에 피고인 1은 제1 원심판결 및 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 대하여, 피고인 2는 제2 원심판결 및 제3 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분에 대하여, 검사는 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였다. 3) 대법원은 위 피고인들의 신청에 따라, 제1 원심판결에 대한 항소사건( 서울고등법원 2011노1828)과 제3 원심판결에 대한 항소사건( 대구고등법원 2010노620) 중 피고인 1에 대한 부분을 병합하고, 제2 원심판결에 대한 항소사건( 서울고등법원 2011노1819)과 제3 원심판결에 대한 항소사건 중 피고인 2에 대한 부분을 병합하여 이를 각 서울고등법원에서 심리하도록 결정하였다. 4) 따라서 피고인 1에 대한 제1, 3 원심 각 죄 및 피고인 2에 대한 제2, 3 원심 각 죄는 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 안에서 단일한 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 나. 피고인 1에 대한 공소장 변경 검사는 피고인 1에 대한 제1 원심 중 서울중앙지방법원 2010고합1470호 공소사실 제4의 가. (2)항 중, (가)항 기재 “위 (선박명 1 생략)을 동 선박의 시세가 6,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 한화 5,595,000,000원)”를 “위 (선박명 1 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA : Contract of Affreightment) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 7,100,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 한화 6,620,750,000원)”로, “차액인 7,487,975,000원(13,082,975,000원－5,595,000,000원) 상당의 재산상 이익”을 “차액인 6,462,225,000원(13,082,975,000원－6,620,750,000원) 상당의 재산상 이익”으로 각 고치고, (나)항 기재 “위 (선박명 2 생략)을 동 선박의 시세가 8,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 7,517,600,000원)”를 “위 (선박명 2 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 12,200,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 11,464,340,000원)”로, “차액인 7,959,259,000원(15,476,859,000원 － 7,517,600,000원) 상당의 재산상 이익”을 “차액인 4,012,519,000원(15,476,859,000원 － 11,464,340,000원) 상당의 재산상 이익”으로 각 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서도 피고인 1에 대한 제1 원심판결 및 제3 원심판결의 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인 1, 2 및 검사의 사실오인 주장과 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 피고인 3의 항소이유 주장과 함께 사안별로 살펴보기로 한다. 2. 항소이유의 요지 및 이에 대한 판단 가. 공소외 12 주식회사 인수 관련 업무상배임 부분 1) 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 10 주식회사(이하 ‘ 공소외 10 회사’라 한다)의 2005, 2006, 2007년 자산, 매출액, 영업이익 등을 고려할 때 이 사건 각 근저당권 설정 당시 90억 원 정도의 채무는 충분히 변제할 자력이 있었고, 이 사건 각 근저당권이 설정되기 전에 이미 공소외 10 회사의 공소외 12 주식회사(이하 ‘ 공소외 12 회사’라 한다) 주식 및 회사채에 대한 질권설정, 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라 한다), 공소외 30 주식회사(이하 ‘ 공소외 30 회사’라 한다), 공소외 10 회사의 각 대표이사의 연대보증 입보, 공소외 10 회사 발행의 백지 약속어음 등 충분한 담보가 제공되어 있었을 뿐만 아니라 공소외 10 회사가 공소외 12 회사의 신용장개설을 위해 2차례에 걸쳐 합계 미화 982만 달러(이하 ‘달러’는 모두 미화를 말하므로 ‘미화’라는 표기는 생략한다) 상당의 근보증을 서주는 등 공소외 12 회사에 충분한 반대급부가 제공되었으므로, 이 사건 각 근저당권설정만으로 공소외 12 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 2) 원심의 판단 원심은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 대출금 약정의 경위 및 내용, 대출 실무자들의 진술내용 등에 비추어 이 사건 대출금의 주된 담보는 공소외 12 회사가 소유한 부동산 자체였고, 공소외 10 회사 등이 제공한 공소외 12 회사 발행 신주 및 회사채 등 나머지 담보물들은 부수적인 담보물에 불과한 것으로 보이는 점, ② 공소외 8 회사, 공소외 30 회사, 공소외 10 회사의 대표이사의 연대보증이나 담보용 약속어음 발행 및 공소외 12 회사의 신용장 개설과 관련한 공소외 10 회사의 근보증 등도 위 각 대표이사들의 자력, 공소외 10 회사의 재정상황, 공소외 12 회사의 인수 목적에 관한 공소외 33의 증언 등에 비추어 공소외 12 회사의 이 사건 각 근저당권 설정에 상응하는 반대급부를 제공한 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 결국 피고인은 공소외 12 회사에게 상당한 반대급부를 제공하지 아니한 채 공소외 12 회사로 하여금 위 각 근저당권을 설정하게 함으로써 공소외 10 회사로 하여금 각 근저당권 채권최고액 상당의 이익을 취득하게 하고 공소외 12 회사에게 같은 액수에 상응하는 손해를 가하였다고 봄이 상당하고, 피고인에게 배임의 고의도 있었다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 기업인수자가 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있으며, 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하고, 설사 주채무자인 인수자 또는 제3자가 대출원리금 상당의 정리채권 등을 담보로 제공하고 있었다고 하더라도, 피인수회사로서는 이로 인하여 그 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 것이다( 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조). 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 10 회사는 2006. 10. 27. 12억 900만 원, 2006. 11. 6. 97억 9,100만 원, 2006. 12. 26. 90억 원을 각 공소외 34 증권회사가 개설한 가상계좌에 입금함으로써 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 포함한 이 사건 대출금 200억 원을 모두 변제하고 이 사건 각 근저당권을 말소하였는데, 위 돈은 모두 공소외 12 회사가 그 소유의 부동산을 매각한 자금을 직접 또는 공소외 35 주식회사를 통하여 공소외 10 회사로 송금한 것이고, 나아가 당시 공소외 12 회사 대표이사 공소외 33은 피고인의 지시에 따라 2006. 10.경부터 2007. 1.경까지 공소외 12 회사의 부동산을 모두 매각하여 합계 424억 원 정도(위 200억 원 포함)를 마련하였고, 역시 피고인의 지시에 따라 2006. 10. 20.부터 2007. 3. 30.까지 위 부동산 매각대금에 유상증자 대금 등을 포함하여 합계 550억 원 정도의 자금을 대부분 단기대여금 명목으로 공소외 10 회사, 공소외 15 주식회사(이하 ‘ 공소외 15 회사’라 한다), 공소외 8 회사, 공소외 19 주식회사(이하 ‘ 공소외 19 회사’라 한다) 등 그룹 계열사로 송금하였는바[제1 원심의 주1) 수사기록 제1권 1826-13, 14, 15쪽, 7535, 7536, 7578, 7579쪽, 공소외 36, 37, 33의 각 원심법정 진술(공판기록 703, 762쪽, 820~824쪽)], 위와 같이 공소외 10 회사가 공소외 12 회사를 인수한 후 단기간 안에 공소외 12 회사의 모든 부동산을 처분하였고, 그로 인하여 마련된 자금은 모두 공소외 10 회사의 이 사건 대출금 변제 및 그룹 계열사의 현금 유동성 확보에 사용된 것에 비추어 이 사건 각 근저당권설정 당시 공소외 10 회사가 이 사건 대출금을 변제할 충분한 자력이 있었고, 위 근저당권 설정으로 인하여 공소외 12 회사에 아무런 실해 발생의 위험이 없었다고 보기는 어려운 점, ② 공소외 10 회사가 공소외 34 주식회사 등 금융기관들로부터 대출을 받기 전부터 이 사건 각 근저당권을 설정하는 것을 전제로 대출 협의가 진행되었고, 대출이 실행되기 전에 작성된 대출약정서에는 공소외 12 회사 발행의 신주, 회사채에 근질권을 설정하는 등의 담보를 제공하는 것과는 별도로 공소외 12 회사에 대한 회사정리절차가 종결되는 즉시 공소외 12 회사로 하여금 그 소유의 부동산 등에 대하여 선순위 근저당권 및 양도담보권 등의 담보권을 설정하기로 되어 있었으므로, 피고인의 주장과 같이 위 대출금에 대한 담보가 충분한데도 금융기관에서 추가 담보를 요구하여 이 사건 근저당권이 설정된 것으로는 보이지 않는 점 등을 원심이 설시한 위와 같은 사정들과 합쳐 보면, 피고인이 공소외 12 회사에게 충분한 반대급부를 제공하지 아니하였으면서도 공소외 12 회사로 하여금 공소외 10 회사의 이 사건 대출금 채무 담보를 위해 위 각 근저당권을 설정하게 함으로써 공소외 10 회사로 하여금 이 사건 각 근저당권 채권최고액 합계 117억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 12 회사에게 같은 액수에 상응하는 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있고, 공소외 33의 이 법정에서의 진술만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 공소외 21 주식회사에 대한 부당지원 관련 업무상배임 부분 1) 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 21 주식회사(이하 ‘ 공소외 21 회사’라 한다)에 대한 자금지원은 공소외 21 회사의 경영을 정상화함으로써 그룹 계열사들과의 시너지효과를 강화하여 그룹 전체의 이익을 증진시키기 위한 장기적 관점에서의 경영상 판단에 따른 것이고, 공소외 21 회사에 계열사들의 자금을 대여해 주더라도 충분히 상환이 가능하다고 판단하였으며, 적어도 2007년말까지는 계획대로 공소외 21 회사가 계열사 대여금을 이자까지 정상적으로 상환하면서 기업을 존속시켜 나갔던 점에 비추어 피고인에게 배임의 고의가 있다고 인정하기 어렵다. 2) 원심의 판단 원심은, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 21 회사는 그룹에 편입될 당시부터 이미 자본잠식 상태였던 데다가 순손실이 지속적으로 발생하고 있었고, 영업이익만으로는 회사의 운영비용조차 감당하기 힘들었으며, 신용도 하락으로 인해 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없어 계열사 간 단기대여금 지원을 통해서만 회사의 운영에 필요한 자금을 충당하고 선행 단기대여금을 상환할 수 있는 상황이었는바, 이렇듯 공소외 21 회사의 독자적인 자력으로는 대여금을 변제할 능력이 없었음에도 불구하고, 공소외 17 주식회사(이하 ‘ 공소외 17 회사’라 한다) 등 그룹의 계열사들을 실질적으로 지배하는 피고인은 위 계열사들의 대표이사들로 하여금 같은 계열사라는 이유로 과다한 금액의 단기대여금을 공소외 21 회사에 지원하게 한 점, ② 이러한 공소외 21 회사에 대한 자금지원 행위는 피고인의 의사가 반영된 그룹 방침에 의해 이루어진 것으로 자금을 지원한 각 계열사 대표이사들의 의견수렴 등 합리적인 의사결정이나 각 계열사의 이사회 결의를 거치지 아니한 채 일방적인 지원결정이 이루어진 것이고, 기존의 단기대여금에 대한 변제뿐만 아니라 이자 지급마저도 제대로 이루어지지 아니하고 있는 상황임에도 불구하고 최소한의 채권보전절차마저 취해지지 않은 채 이루어진 점, ③ 더군다나 공소외 21 회사가 그룹에 편입되기 이전부터 계속하여 자본잠식 상태에 있었고 당시 고유가 및 국제선박 가격의 상승에 따른 용선비용의 증가로 인해 원가부담이 늘어나는 상황이어서 당장 공소외 21 회사의 재정상태가 나아질 기미가 전혀 보이지 않아 공소외 21 회사에 대여금을 지급하여도 이를 상환받을 가능성이 희박하였음에도 불구하고 이런 지원행위가 지속적으로 이루어진 점, ④ 결국 공소외 21 회사에 대한 일방적인 지원행위로 말미암아 공소외 18 주식회사(이하 ‘ 공소외 18 회사’라 한다)의 경우 단기대여금 대부분이 대손충당금으로 처리되는 등 손해를 입게 되어 결국 계속기업으로서의 존속 가능성마저 위협을 받게 되었고, 다른 계열사들 역시 대부분 공소외 21 회사에 대한 대여금 중 상당부분을 변제받지 못하는 실질적인 손해를 입게 되었으며, 공소외 21 회사 역시 일방적 지원을 받았음에도 불구하고 어떠한 가시적 성과를 이루어내지 못한 채 2008년경부터 사실상 영업이 중단된 점 등을 종합적으로 살펴보면, 결국 피고인이 공소외 17 회사, 공소외 18 회사, 공소외 8 회사, 공소외 19 회사, 공소외 20 주식회사(변경된 상호 공소외 38 주식회사, 이하 통틀어 ‘ 공소외 20 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 32와 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 24로 하여금 공소외 21 회사에 대한 자금지원을 하게 한 행위는 합리적 경영인이 객관적 근거를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 이익을 위하여 한 것이라고 볼 수 없고, 공소외 32와 공소외 24 역시 자신들이 대표이사로 재직하던 계열사들의 이익을 위하여 공소외 21 회사 지원행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 이들의 행위는 지원회사에 대한 배임행위에 해당하며, 배임의 범의도 충분히 인정되고, 비록 공소외 21 회사와 공소외 17 회사 등 계열사들이 상호보증관계로 얽혀 있었다고 하여도 위 지원회사들이 합리적인 채권회수책을 강구하지 아니한 채 공소외 21 회사에 대해 계속적인 자금지원을 한 이상 이러한 공소외 21 회사와 계열사들의 관계가 피고인의 배임 범의를 부정할만한 사유가 되지는 못한다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 21 회사는 2004년부터 매출액이 매년 감소하여 2007년에는 2004년의 절반 정도인 2,251억 원의 매출을 기록하는 데 그쳤고, ② 2005년부터 2007년 회계연도까지 3년 연속 외부감사인으로부터 ‘최근 지속되는 고유가 및 국제선박 가격의 상승에 따른 용선비용의 증가부담으로 원가부담이 늘어남과 동시에 수익성이 떨어져 회사는 당기에 거액의 영업손실 및 당기순손실이 발생하였고, 이러한 거액의 손실로 인하여 회사는 당기말 현재 유동부채가 유동자산을, 부채가 총자산을 각 수백억 원 초과하였는바, 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대해 중대한 의문을 제기하고 있다’는 평가를 받았으며, ③ 위 기간 동안 기록한 영업손실 및 당기순손실의 규모가 모두 200억 원 이상일 뿐만 아니라, 부채가 자산을 초과하는 금액이 각 141억 900만 원, 429억 7,200만 원, 653억 1,300만 원으로 매년 증가하고 있었고, ④ 공소외 39, 24의 각 원심법정 진술에 따르더라도, 공소외 21 회사는 영업을 하면 할수록 손실만 누적되었고(공판기록 928, 941쪽), 공소외 21 회사가 2007년 말까지 계열사 단기대여금을 변제한 것은 정상적인 영업활동에 따른 매출을 통하여 마련한 자금보다는 대부분 보유자산을 매각하거나 다른 계열사로부터 단기대여금을 지원받거나 다른 계열사의 보증 아래 금융기관으로부터 자금을 차입하여 마련한 것으로 보이므로[ 공소외 39의 원심 법정진술(공판기록 926쪽), 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47)], 공소외 21 회사가 2007년 하반기까지는 채무를 변제할 능력이 있었다는 피고인의 주장도 받아들이기 어려운 점을 보태어 보면, 피고인이 업무상 임무에 위배하여 공소외 21 회사에게 단기대여금 명목으로 약 682억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 17 회사 등 계열사들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 공소외 6 회사의 공소외 8 회사 보유 선박( (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)) 매수 관련 업무상배임 부분 1) 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장 선박은 부수한 용선·운송계약과 금융조달이 결합된 초고가상품으로 시장 가격의 예측이 어렵고, 특히 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)는 모두 특수선박이자 중고선박이며 유사한 선박의 거래도 흔하지 않아 정확한 시세를 알 수 없으며, 원심이 판단의 기준으로 삼은 공소외 48 주식회사의 추산 가격은 그 산정방식에 신빙성이 없어 적정시세라고 보기 어렵고, 당시 공소외 6 회사는 위 선박들을 적정한 가격에 매수하였으므로 공소외 6 회사에 재산상 손해가 있다고 볼 수 없다. 설령 공소외 6 회사가 위 선박들을 시세보다 비싸게 매수하였다 하더라도 그 손해액이 엄격히 증명되지 않는 한 손해액은 불상으로 보아야 한다. 2) 이 부분 판단의 범위 검사는 당초 (선박명 1 생략)의 시세를 600만 달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준 한화 5,595,000,000원)로 보아 (선박명 1 생략) 매각 관련 이득액을 7,487,975,000원(13,082,975,000원－5,595,000,000원)으로, (선박명 2 생략)의 시세를 8,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 7,517,600,000원)로 보아 (선박명 2 생략) 매각 관련 이득액을 7,959,259,000원(15,476,859,000원 － 7,517,600,000원)으로 각 기소하였고, 원심은 위 각 배임액 전부를 유죄로 판단하였다. 그런데 검사가 이 법원에 이르러 앞서 제1의 나.항에서 본 바와 같이 위 각 선박의 가치 및 매각 관련 이득액(배임액)을 줄이는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으나, 피고인의 위 주장은 변경된 공소사실에 대해서도 여전히 유효하므로, 그 범위 안에서 살펴보기로 한다. 3) 변경된 공소사실 피고인은 2007년에 이르러 그룹의 지주회사 역할을 하는 공소외 8 회사의 자금 사정이 악화되자 공소외 8 회사 보유 최대적재중량 5,990톤인 시멘트운반선 (선박명 1 생략)( 영문명 생략)호, 최대적재중량 3,000톤인 화학제품운반선 (선박명 2 생략)( 영문명 생략)호를 계열회사인 공소외 6 회사에 매각하여 공소외 8 회사가 사용할 자금을 마련하기로 하였다. 피고인과 공소외 6 회사 대표이사 공소외 24는 공소외 6 회사가 위 선박을 매수함에 있어 선박 매수의 필요성, 적정거래 가격 등을 면밀히 검토하여 정당한 가격으로 매수함으로써 소액주주가 60%이상인 상장회사 공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 가) 피고인은 2007. 12. 18.경 서울 중구 (이하 생략)에 있는 ○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시 공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사가 보유한 (선박명 1 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA : Contract of Affreightment) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 7,100,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 6,620,750,000원) 상당이었음에도 이보다 현저히 비싼 가격인 14,030,000달러(13,082,975,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 24와 공모하여 공소외 8 회사에게 시가와의 차액인 6,462,225,000원(13,082,975,000원－6,620,750,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 나) 피고인은 2007. 12. 20.경 위 ○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시 공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사가 보유한 (선박명 2 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 12,200,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 11,464,340,000원) 상당이었음에도 이보다 현저히 비싼 가격인 16,470,000달러(15,476,859,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 24와 공모하여 공소외 8 회사에게 시가와의 차액인 4,012,519,000원(15,476,859,000원 － 11,464,340,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 4) 이 법원의 판단 가) 인정사실 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 공소외 8 회사의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 취득 및 리스 전환 (가) 공소외 8 회사는 2002. 11. 25. 용융유황운반선인 (선박명 2 생략)(건조년도 2002, 총톤수 2,059톤, 재화중량톤수 3,000톤)를 약 104억 원에, 2003. 2. 21. 시멘트 운반선인 (선박명 1 생략)(건조년도 2002, 총톤수 4,061톤, 재화중량톤수 5,990톤)를 약 97억 원에 각 취득하였다[ (선박명 2 생략), (선박명 1 생략) 선박등기부(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번49), 증인 공소외 40의 이 법정에서의 진술]. (나) 공소외 8 회사는 위 각 선박 취득 후 S-oil, SK, 현대 Oil-Bank와 (선박명 2 생략)에 관한 장기운송계약(2002. 12. ~ 2014. 12.)을, 공소외 41 주식회사(이하 ‘ 공소외 41 회사’라 한다)와 (선박명 1 생략)에 대한 장기용선계약(2003. 3. ~ 2015. 3.)을 각 체결하였다. (다) 공소외 8 회사는 2004. 11. 22. 공소외 42 주식회사(이하 ‘ 공소외 42 회사’라 한다)에게 (선박명 1 생략)을 770만 달러에, (선박명 2 생략)을 910만 달러에 각 매도하고(수사기록 제1권 6708쪽), 같은 날 공소외 42 회사와 시설대여(리스)계약을 체결하여 위 각 선박을 리스하여 사용하고 있었다(수사기록 제1권 6624, 6637, 6466, 6497, 6671, 6680쪽). (2) 공소외 8 회사의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 매각가격 결정 과정 (가) 2007년 당시 ○○그룹 내에 설치된 해운기획팀은 총괄팀장인 공소외 43을 비롯하여 이사 공소외 44와 차장 공소외 40으로 구성되어 공소외 8 회사와 공소외 6 회사가 소유하는 모든 선박의 매매에 관한 업무를 맡고 있었으며, 선박 매도의 경우 해운기획팀에서 선박시장 상황을 파악하여 피고인에게 보고하면 피고인이 보고서에 선박의 매도가격을 기재하고, 해운기획팀은 피고인이 기재한 가격에 맞추어 선박을 매도하는 업무시스템이 구축되어 있었는데, 공소외 43과 공소외 40은 2007. 1.경 피고인으로부터 공소외 8 회사 보유 선박을 공소외 6 회사에 매도하라는 지시를 받고 공소외 8 회사의 기획팀이나 재정팀과 함께 선박시세를 파악하고 선박매도에 관한 제반 사항을 검토하게 되었다. (나) 당시 피고인은 (선박명 1 생략)의 매도가격을 1,100만 달러, (선박명 2 생략)의 매도가격을 1,300만 달러로 제시하였고(수사기록 제1권 6702쪽), 이에 공소외 43과 공소외 40은 2, 3곳의 선박매매 전문중개인(S＆P Broker)을 통해 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)의 현 시세를 각 750만 달러와 850만 달러로 확인한 다음, 위 각 선박에 체결된 장기계약에 따른 영업이익의 현재가치를 합산하여 (선박명 1 생략)의 경우 697만 달러 내지 710만 달러로, (선박명 2 생략)의 경우 1,154만 달러 내지 1,220만 달러로 각 평가하였고, 위와 같은 현 시세 및 평가액을 기재한 ‘ 공소외 8 회사 선박 예상 가치 비교’를 작성하여 피고인에게 보고하였다(수사기록 제1권 6702쪽, 증인 공소외 40의 원심 및 이 법정에서의 각 진술). (다) 그러자 피고인은 위 문서의 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략) 가격란에 각각 ‘15.5’와 ‘14.5’라고 기재한 다음 공소외 43, 40에게 적어도 (선박명 1 생략)을 1,550만 달러에, (선박명 2 생략)을 1,450달러에 공소외 6 회사에 매도하라고 지시하였다(수사기록 제1권 6075, 6702, 6725쪽). (라) 당시 공소외 6 회사 대표이사직도 겸임하고 있던 공소외 43은 피고인에게 상장법인인 공소외 6 회사가 시가보다 높은 가격에 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)을 매수할 수 없다고 말하면서 피고인의 위와 같은 선박고가매수 지시에 강력히 반대하였고, 공소외 40은 피고인이 제시한 선박가격이 너무 높아 공소외 6 회사가 그 가격으로 위 선박들을 매수할 경우 여러 법적 문제가 발생할 것이라고 판단하고 피고인을 설득하기 위해 선박매매와 관련한 법적 문제점들을 기재한 보고서를 작성해 달라고 공소외 45에게 부탁하였으며, 이에 공소외 45는 2007. 1. 18.경 ‘ 공소외 8 회사- 공소외 6 회사 선박양수도 이슈사항’이라는 제목의 문서를 작성하여 피고인에게 보고하였는데, 위 문서에는 ‘피고인이 제시한 금액은 공정가액을 크게 초과하는 것으로 공소외 8 회사가 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)을 피고인이 제시한 가격으로 공소외 6 회사에게 매도할 경우 상법상 이사의 배임 문제, 법인세법상 부당행위계산 부인 문제, 공정거래법상 계열사 부당지원 문제가 발생할 수 있다’고 기재되어 있었다(수사기록 제1권 6691, 6692, 6703, 6704, 6726쪽). (마) 한편 그즈음(2007. 1. 18.경) 그룹내부에서 작성된 것으로 보이는 ‘ 공소외 8 회사/ 공소외 6 회사 선박양수도 진행상황(V1)'에는 (선박명 1 생략)의 시세가 1천만 달러(1달러당 환율 935원 적용하여 93억 5천만 원)로, (선박명 2 생략)의 시세가 800만 달러(1달러당 환율 935원 적용하여 74억 8천만 원)로 각 기재되어 있고, 역시 같은 날 작성된 것으로 보이는 ‘ 공소외 8 회사/ 공소외 6 회사 선박양수도 진행상황(V2)'에는 (선박명 1 생략)의 적용선가(피고인이 제시한 가격으로 보임)가 1,100만 달러로, (선박명 2 생략)의 적용선가가 1,300만 달러로 각 기재되어 있었다(수사기록 제1권 6079, 6081, 6084, 6086쪽). (3) 공소외 6 회사의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 인수 (가) 2007. 12. 18.경 작성된 공소외 8 회사와 공소외 6 회사의 각 이사회의사록(수사기록 제1권 6465, 6757쪽)에는 공소외 6 회사가 공소외 8 회사로부터 (선박명 1 생략)을 1,403만 달러에 매수하는 것으로 기재되어 있고, 2007. 12. 20.경 작성된 공소외 8 회사와 공소외 6 회사의 각 이사회의사록(수사기록 제1권 6503, 6758쪽)에도 공소외 6 회사가 공소외 8 회사로부터 (선박명 2 생략)을 1,647만 달러에 매수하는 것으로 기재되어 있는데, 실제로 위와 같은 이사회가 개최된 적은 없었다(수사기록 제1권 1343, 1927쪽). (나) 공소외 8 회사와 공소외 6 회사는 2007. 12. 18.에 공소외 6 회사가 (선박명 1 생략)에 대한 리스이용자 지위를 공소외 8 회사로부터 매매대금 1,403만 달러에 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2007. 12. 20.에는 공소외 8 회사가 (선박명 2 생략)에 대한 리스이용자 지위를 공소외 6 회사에게 매매대금 1,647만 달러에 매도하기로 하는 내용의 선박매매계약을 체결하였다. (다) 공소외 6 회사는 공소외 8 회사에게 2007. 12. 26. (선박명 1 생략)의 리스이용자 지위 인수대금 1,403만 달러 전액을 지급하였고, 다음 날인 27. (선박명 2 생략)의 리스이용자 지위 인수대금 1,647만 달러 전액을 지급하였으며, 그 무렵 공소외 42 회사의 동의를 얻어 위 선박들에 대한 리스이용자 지위를 취득하였다. (4) 공소외 6 회사의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 매도 (가) 공소외 6 회사, 공소외 41 회사 및 공소외 42 회사는 2008. 10. 8.경 공소외 42 회사가 (선박명 1 생략)을 공소외 41 회사에게 685만 달러에 매도하고 공소외 6 회사는 2008. 10. 15.까지 (선박명 1 생략)을 공소외 41 회사에게 인도하기로 하는 내용의 선박매매계약 및 선박인수도 의정서를 체결하였고, 이에 따라 (선박명 1 생략)의 소유권은 2008. 10. 15. 공소외 41 회사에게 이전되었으며, (선박명 1 생략)에 대한 위 리스계약은 같은 날 해지되었다(수사기록 1권 6610, 6611, 6612, 6617, 6619면). (나) 공소외 6 회사는 2008. 9. 18. (선박명 2 생략)을 싱가포르국 소속 공소외 46 외국회사( 영문명 생략)사의 계열사인 공소외 47 외국회사( 영문명 생략)와 공소외 6 회사가 공소외 47 외국회사에 (선박명 2 생략)을 대금 600만 달러에 매도하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라 (선박명 2 생략)의 소유권은 2008. 9. 24. 공소외 47 외국회사에게 이전되었다. (다) 한편 국내 선박매매 중개회사인 공소외 48 주식회사의 선박매매중개인인 공소외 49는 2010. 11.경 검찰의 요청에 따라 2007. 12. 기준 위 각 선박가격을 추산하여 검찰에 회신하였는데, 그 추산액은 (선박명 1 생략)가 600만 달러, (선박명 2 생략)가 미화 800만 달러이다. 나) 관련 법리 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서는 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 하고( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조), 한편 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 다) 판 단 (1) 위 인정사실 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2007년 당시 사실상 그룹의 지주회사 역할을 하던 공소외 8 회사는 피고인이 사실상 주식 100%를 소유한 회사인 반면, 공소외 6 회사는 상장회사로 2007. 12.말을 기준으로 소액주주가 61.61%에 이르렀던 점(수사기록 제1권 6694쪽), ② 공소외 40은 피고인이 제시한 선박가격이 너무 높아 공소외 6 회사가 그 가격으로 위 각 선박을 매수할 경우 여러 법적 문제가 발생할 것이라고 판단하고 피고인을 설득하기 위해 선박매매와 관련한 법적 문제점들을 기재한 보고서를 작성해 달라고 공소외 45에게 부탁하였고, 이에 공소외 45는 피고인의 지시대로 선박을 매매할 경우 상법상 이사의 배임 문제 등 여러 문제가 발생할 수 있다고 피고인에게 보고하였던 점, ③ 공소외 6 회사의 대표이사였던 공소외 43은 원심법정에서 ‘피고인에게 상장법인인 공소외 6 회사가 시가보다 훨씬 높은 가격에 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)을 매수할 수 없다고 말하면서 피고인의 선박 매수 지시에 반대하였고, 2007년 말경 퇴직할 때까지 직원들에게 자신의 허락 없이는 선박을 매수하지 못하도록 지시하였다’고 진술한 점, ④ 공소외 40, 43, 50, 24의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술을 종합하면, 2007. 12.경 공소외 8 회사의 자금난이 심각하였는데 보유 선박 중 매각할 수 있는 선박이 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략) 2대 뿐이어서 최대한 자금을 많이 확보하기 위하여 계열사인 공소외 6 회사에 비싸게 팔도록 한 것이고, 당시 공소외 6 회사에서는 영업적인 면에서 (선박명 1 생략)이나 (선박명 2 생략)가 필요한 상황이 아니었으며, 2007. 12.경은 추정 재무제표를 만들 시점이어서 피고인이 공소외 45로부터 계열사의 추정 재무제표를 보고받고 공소외 8 회사의 회계이익을 위해 선박매매를 지시한 것으로 보이는 점, ⑤ (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)는 각 12년의 장기계약이 체결된 선박들로 적재 화물의 물동량이 크게 변하지 않아 중고선 거래가 이루어지는 경우도 드물고, 거래가 이루어지더라도 가격변동이 크지 않은 특징이 있으며, 2006년 및 2007년의 용융유황 제조실적이나 국내 시멘트 업계의 물동량이 모두 별다른 변화가 없었던 점, ⑥ 공소외 6 회사가 2007. 12.경 위 각 선박을 매수한 가격(ⓐ (선박명 1 생략) 1,403만 달러, (선박명 2 생략) 1647만 달러)과 위 각 선박에 관한 나머지 가격들, 즉 2004. 11.경 공소외 42 회사의 매수가격(ⓑ 770만 달러, 910만 달러), 2007. 1.경 공소외 40이 파악한 시세(ⓒ 750만 달러, 850만 달러) 및 영업이익을 반영한 가격(ⓓ 710만 달러, 1,220만 달러), 그즈음 그룹내부에서 산출한 것으로 추정되는 시세(ⓔ 1,000만 달러, 800만 달러), 공소외 6 회사가 위 선박들을 매수하였다가 10개월 만에 매도한 가격(ⓕ 685만 달러, 600만 달러)을 비교하면, (선박명 1 생략)의 경우 전자(ⓐ)가 후자(ⓑ~ⓕ)보다 400만 달러에서 700만 달러 이상 높고, (선박명 2 생략)의 경우 전자가 후자보다 400만 달러에서 1,000만 달러 이상 높은 점, ⑦ 피고인은 당초 공소외 40 등에게 위 선박들의 매도를 지시하면서 1100만 달러 내지 1,300만 달러를 매도가격으로 제시하였다가 공소외 40이 선박가격을 보고하자 아무런 근거도 없이 1,450만 달러 내지 1,550만 달러 이상으로 매도하도록 지시한 점, ⑧ 피고인은 공소외 6 회사가 위 선박들을 적정한 가격에 매수하였다고 주장하나, 정작 그 매수시점에 공소외 6 회사에서 위 선박들의 시세를 파악해 보았음을 알 수 있는 자료는 전혀 없고, 오히려 선박의 매수여부, 매수시기, 매수가격 등 위 선박매수에 관한 모든 결정은 공소외 6 회사 임원들의 의견수렴 등 합리적인 의사결정이나 이사회결의를 거쳐서 이루어진 것이 아니라 피고인의 일방적인 지시에 의해 이루어진 점, ⑨ 피고인은 이 사건 당시인 2007. 12.경에 선박가격이 상승세에 있었으므로 (선박명 1 생략)과 (선박명 2 생략)의 시세 역시 2007. 1.경보다 상승하였다는 취지로 주장하나, (선박명 1 생략)의 경우 2007. 12.경 공소외 6 회사에 매도되었음에도 불구하고 2007. 1.경 피고인이 공소외 40에게 매도하도록 지시한 가격보다 오히려 낮은 가격에 매매가 이루어지는 등 기록상 피고인이 제시하거나 결정한 가격에 아무런 객관적 합리성이나 일관성을 찾아 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 배임의 고의를 가지고 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사에게서 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)을 시세보다 비싼 가격에 매수하도록 함으로써 공소외 6 회사에게 손해를 가하고, 공소외 8 회사에게 그에 상응하는 이득을 취득하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다. (2) 나아가 배임행위로 인한 이득액(손해액)에 관하여 보건대, ① 공소외 49는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘ 공소외 48 주식회사 회신문서에 기재된 가격( (선박명 1 생략) 600만 달러, (선박명 2 생략) 800만 달러)은 감가상각법을 적용하여 추산한 것인데, 위 선박들의 시세를 정하는 데 필요한 충분한 자료를 수집할 수 없어서 어쩔 수 없이 선박시세를 결정하는 데 잘 사용하지 않는 감가상각법을 사용한 것이고, 그 추정가격은 시가와는 거리가 있다’는 취지로 진술하였고, 공소외 40도 이 법정에서 ‘선박매매중개인들이 선박시세를 파악할 때 감가상각법을 사용하는 일은 거의 없고, 최근에 유사한 선박의 거래가격을 참조하는 것이 일반적이다’라고 진술한 점, ② 한편 공소외 40은 이 법정에서 ‘2007. 1.경 공소외 51 주식회사, 공소외 52 주식회사 등 선박매매중개인을 통해 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)의 시세를 파악하였지만, 위 중개인들이 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)와 같은 특수선박을 거래해 본 경험이 있다고 하였는지는 잘 기억나지 않는다’고 진술하였고, 공소외 49도 ‘ 공소외 48 주식회사에서도 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)와 같은 특수선박은 중개해 본 적이 없다’고 진술한 점, ③ 공소외 40은 검찰에서 ‘2007. 12.경은 벌크선의 BDI(Baltic Dry Index : 발틱해운거래소 건화물시황 운임지수)가 매우 높은 시점이었고, (선박명 2 생략)와 (선박명 1 생략)은 특수선박으로 거래가 많지 않고 선적할 수 있는 화물도 한가지라서 범용성이 떨어지고 수요도 많지 않아 시세가 BDI와 같이 움직이는 것은 아니지만, 2007. 1.경에 비하여 가격이 조금 오르기는 했을 것’이라는 취지로 진술한 바 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 6 회사가 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)을 매수한 2007. 12. 당시 (선박명 1 생략)의 시세가 710만 달러, (선박명 2 생략)의 시세가 1220만 달러이거나 그보다 낮았다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인의 이 사건 행위는 배임죄에 해당하나 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없는 경우라 할 것이다. (3) 따라서 이 부분 공소사실은 업무상배임죄에는 해당하나 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없는 경우이므로, 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장은 위 인정 범위 안에서 이유 있다. 라. 공소외 8 회사 선박( (선박명 3 생략), (선박명 4 생략)) 매각대금 관련 업무상횡령 부분 1) (선박명 3 생략)호 매각대금 관련 가) 피고인 1의 사실오인 주장 피고인이 (선박명 3 생략)호 매각대금 중 일부로 변제한 것으로 되어 있는 피고인의 공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무는 피고인이 실제로 공소외 8 회사에서 빌려 사용한 돈이 아니라, 공소외 8 회사가 유상증자를 실시하면서 사실상 자기 자금으로 유상증자 주식을 취득하는 과정에서 피고인의 명의를 빌린 것으로, 일종의 통정허위표시에 기초한 것이고 가공의 채무이다. 따라서 (선박명 3 생략)호 매각대금으로 형식상 존재하는 피고인의 대여금채무를 변제하는 것으로 회계처리 하였더라도, 결과적으로 위 매각대금이 공소외 8 회사에 전액 입금되었고 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 전혀 없으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 나) 원심의 판단 원심은, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 8 회사는 1998년부터 2001년까지 사이에 10회에 걸쳐 유상증자를 실시하면서 자본총액이 60억 원 이상 증가하였고 피고인은 자신 명의 또는 차용한 타인 명의로 위 유상증자에 참여하여 위 60억 원 이상의 유상증자금을 모두 납입하였는데, 공소외 50, 24, 45는 모두 원심 법정에서 피고인이 공소외 8 회사의 자금을 이용하여 위와 같은 유상증자금을 납입한 것이라는 취지의 증언을 한 점, ② 특히 공소외 45가 2006. 7.경 공소외 24의 지시를 받고 당시 ○○그룹 내 자금흐름 중 문제가 될 수 있는 사항들을 정리한 다음 ‘검토자료(060708)’라는 내부보고서를 작성하여 피고인에게 보고하였는바, 위 보고서는 ○○그룹 내에서 이루어진 각종 단기대여금 현황과 그로 인한 법적문제점을 기재한 것으로 위 문서에 기재된 자료나 내용의 신빙성이 높다고 판단되는데, 위 문서에도 역시 피고인이 공소외 8 회사로부터 증자대금을 차용하여 공소외 8 회사 유상증자에 참여하였다고 기재되어 있는 점, ③ 피고인은 자신의 자금으로 공소외 8 회사 유상증자대금을 납입한 것이라는 취지의 주장을 하면서도 구체적인 유상증자금의 출처를 밝히지 못하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 공소외 8 회사의 2003회계연도 재무제표에 기재된 대표이사 단기대여금은 피고인이 공소외 8 회사 유상증자대금에 사용한 금원 등임이 추인되며 또한 (선박명 3 생략) 매각대금 중 피고인의 공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무 상환에 사용된 66억 2,510만 원은 실제 존재하는 피고인의 단기대여금 채무 상환에 사용된 것임이 추인된다고 보아 이 부분 업무상횡령을 유죄로 인정하였다. 다) 이 법원의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 실물 주권을 발행하여 공소외 45, 53 등을 통해 피고인의 사무실, 비서실, 집, 대여금고 등에 보관해온 점[각 지배구조개선( 공소외 8 회사) 진행상황보고, 공소외 8 회사 지배구조개선 진행 계획, 각 통일주권+실물주권 관리대장(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번21, 22, 23, 25, 26)], ② 공소외 45도 원심 법정에서 ‘ 공소외 8 회사의 주권 사본, 주주명부, 명의신탁계약서를 갖고 있었고, 주식 실물을 회사금고나 피고인 개인금고에 보관한 것으로 알고 있고, 신탁자가 피고인 개인으로 된 공소외 8 회사의 명의신탁계약서를 본 적이 있다’고 진술한 점, ③ 피고인은 명의신탁 주식의 주주 명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 공소외 45 등을 통하여 여러 차례에 걸쳐 문제점을 다각적으로 검토하고, 입증자료를 준비하는 등 관련 계획을 수립·시행하여 왔고, 명의신탁 지분에 대한 주주권을 피고인이 전적으로 행사하여 온 점[명의신탁주식 정리방안 검토(051114), 공소외 8 회사 지분 처리방안 검토, 주주별 Group 구분(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번17, 19, 20)] 등을 보태어 보면, 피고인의 공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무가 회계상으로만 존재하는 가공의 채무가 아닌 실제 존재하는 채무였음이 인정되므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 넉넉히 인정할 수 있고, 공소외 45, 54의 이 법정에서의 각 진술은 믿기 어렵거나, 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 2) (선박명 4 생략)호 매각대금 관련 가) 피고인 1의 사실오인 주장 피고인은 (선박명 4 생략)호 매각대금 중 일부로 변제한 것으로 되어 있는 항목 중 ① 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사(이하 각 ‘ 공소외 13 회사’, ‘ 공소외 14 회사’라 한다)에 대한 대여금은 이미 공소외 8 회사가 가공 매입거래를 통해 공소외 13 회사, 공소외 14 회사에 자금을 지원하였던 것인데 회계감사에서 지적되자 편의상 단기대여금으로 회계처리한 것일 뿐 실제 대여금이 아니고, ② 공소외 55 주식회사(이하 ‘ 공소외 55 회사’라 한다)에 대한 대여금 역시 회계상으로만 존재하는 것에 불과하므로, 이 부분에 대하여도 위와 같은 이유로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 나) 판 단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 공소외 8 회사는 운영자금이 부족한 공소외 13 회사, 공소외 14 회사에 매입거래 등을 통하여 운영자금을 지원하였고, 위 자금은 위 두 회사의 직원 급여나 운영비로 사용되었는데, 2003년 회계감사에서 위 두 회사에 대한 매입을 실질적인 자금거래로 보아야 한다는 지적에 따라 단기대여금으로 회계처리한 사실 및 ② 공소외 55 회사에 대한 대여금 55만 원 역시 공소외 8 회사에서 공소외 55 회사의 세금을 대신 납부하고 대여금으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 채무가 회계상으로만 존재하는 가공의 채무라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 전제를 달리 하는 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 마. 공소외 2 주식회사의 2005, 2006년 분식회계 및 그와 관련된 대출사기 등 부분 1) 2005, 2006년 분식회계 관련 가) 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않는다는 피고인 1의 주장 (1) 주장의 요지 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)가 2005. 12. 및 2006. 12. 매각한 포항 양덕동 토지 및 대구 범어동 토지는 건설회사가 분양을 목적으로 보유하고 있는 토지였으므로 실무관행으로는 재고자산으로, 기업회계기준 상으로는 유형자산으로 각 처리되고, 2006. 12. 매각한 만촌동 토지는 사무실 등의 용도로 사용되고 있는 토지로서 기업회계기준이나 실무관행상 모두 유형자산으로 처리되어야 한다. 한편 유형자산의 판매와 관련하여 적용되는 기업회계기준서 제5호는 당초 판매수익의 인식시점에 관하여 아무런 규정을 하지 않다가 2006. 8. 25.자로 유형자산의 처분시점에 관하여 재화의 판매에 관한 기업회계기준서 제4호를 적용하는 것으로 개정되었으나 이는 2006. 12. 31. 이후 최초로 개시하는 회계연도부터 적용되므로, 결국 2005. 12. 및 2006. 12.에 이루어진 이 사건 각 토지매각거래에는 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고, 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용될 뿐이다. (2) 관련 회계기준 ● 기업회계기준서 제4호 수익인식(회계기준위원회 개정 2004. 11. 19.) 5. 이 기준서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. (나) “재화”는 판매를 위해 취득한 상품과 판매목적으로 생산한 제품 등을 말한다. 12. 재화의 판매로 인한 수익은 다음 조건이 모두 충족될 때 인식한다. (가) 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된다. (나) 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 통상적으로 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없다. (다) 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있다. (라) 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높다. 【부록1. 결론도출근거】 A33. 부동산의 판매로부터의 수익은 다음과 같이 인식한다. ㈎ 부동산의 판매수익은 법적 소유권이 구매자에게 이전되는 시점에 인식한다. 그러나 법적 소유권이 이전되기 전이라도 소유에 따른 위험과 효익이 구매자에게 실질적으로 이전되는 경우가 있다. 이 때에는 판매자가 계약 완료를 위하여 더 이상 중요한 행위를 수행할 의무가 없다면 수익을 인식할 수 있다. 법적 소유권이 이전되거나 또는 소유에 따른 위험과 효익이 구매자에게 실질적으로 이전된 이후에도 판매자가중요한 행위를 추가로 수행할 의무가 있는 경우에는 해당 행위가 완료되는 시점에 수익을 인식한다. ㈏ 경우에 따라서는 판매자가 부동산을 판매한 후에도 지속적으로 관여하기 때문에 소유에 따른 위험과 효익이 이전되지 않을 수 있다. 예를 들면 풋/콜옵션을 포함한 판매와 재구매계약, 정해진 기간동안 판매자가 일정수준의 임대율을 보장한 약정계약이 이에 해당한다. 이러한 경우에는 관여의 성격이나 그 정도에 따라 판매거래로 회계처리하거나 금융거래 또는 리스거래 등으로 처리한다. 판매거래로 회계처리하는 경우 판매자가 지속적으로 관여하여야 한다면 수익인식을 연기하여야한다. ㈐ 판매자는 지급수단, 그리고 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시에 대한 증거를 검토하여야 한다. 예를 들면, 수취한 금액(계약금 및 중도금 포함)에 비추어 볼 때 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시가 확인되지 않을 경우에는 현금수취액의 한도 내에서만 수익을 인식해야 한다. ● 기업회계기준서 제10호 재고자산(회계기준위원회 의결 2002. 8. 9.) 4. 이 기준서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. (가) “재고자산”은 정상적인 영업과정에서 판매를 위하여 보유하거나 생산과정에 있는 자산 및 생산 또는 서비스 제공과정에 투입될 원재료나 소모품의 형태로 존재하는 자산을 말한다. ● 기업회계기준서 제5호 유형자산(회계기준위원회 개정 2006. 8. 25.) 4. 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산은 완성되기 전까지는 이 기준서를 적용한다. 14. 건물을 신축하기 위하여 사용중인 기존 건물을 철거하는 경우 그 건물의 장부가액은 제거하여 처분손실로 반영하고, 철거비용은 전액 당기비용으로 처리한다. 다만 새 건물을 신축하기 위하여 기존 건물이 있는 토지를 취득하고 그 건물을 철거하는 경우 기존 건물의 철거 관련 비용에서 철거된 건물의 부산물을 판매하여 수취한 금액을 차감한 가액은 토지의 취득원가에 산입한다. 37. 유형자산은 처분하거나, 영구적으로 폐기하여 미래 경제적 효익을 기대할 수 없게 될 때 대차대조표에서 제거한다. 유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준을 적용한다. 주2) 〈2006. 8. 25. 신설〉 46의2. 이 기준서 문단 37의 후단규정(유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준을 적용한다)과 문단 49의 (사)는 2006. 12. 31.부터 시행한다.〈2006. 8. 25. 신설〉 47의2. 이 기준서 문단 37의 후단규정은 시행일 이후 최초 회계연도의 개시일 전에 종전 기업회계기준에 따라 이미 대차대조표에서 제거한 유형자산에 대해서는 소급적으로 적용하지 아니한다.〈2006. 8. 25. 신설〉 49. 다음의 기업회계기준은 이 기준서에 의해 대체된다. (사) 기업회계기준 제47조 제3항(영업외손익)〈2006. 8. 25. 신설 주3) 〉 ● 기업회계기준서 제5호 유형자산(회계기준위원회 개정 2007. 5. 25.) 4. 투자자산이나 재고자산〈2007. 5. 25. 수정〉의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산은 완성되기 전까지는 이 기준서를 적용한다 주4) . 46의3. 이 기준서 문단 4와 9는 2007. 12. 31.부터 시행한다.〈2007. 5. 25. 신설〉 ● 종전 기업회계기준 제47조(영업외손익) ① 영업외수익은 이자수익~ 투자자산처분이익, 유형자산처분이익~ 등을 포함한다. [기업회계기준서 제21호 “재무제표의 작성과 표시Ⅰ”로 대체(2006. 2. 6.)] ③ 토지 또는 건물 등의 처분손익은 잔금청산일, 소유권이전등기일 또는 매입자의 사용가능일 중 가장 빠른 날에 실현되는 것으로 한다. [기업회계기준서 제5호 “유형자산”으로 대체(2006. 8. 25)] (3) 판 단 (가) 위 각 토지를 유형자산으로 회계처리하여야 하는지 여부 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 2 회사는 분양사업을 목적으로 1990년경 포항 양덕동 부지를, 1995년경 대구 범어동 부지를 각 취득하여 10년 이상 보유하면서 모두 재고자산으로 회계처리하고 있다가 2005. 12.경 및 2006. 12.경 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다)에게 이를 각 매도하였고, 한편 대구 만촌동 부지의 경우 사옥 및 모델하우스 등의 용도로 사용하다가 사용을 중단하고 있었고 공소외 2 회사는 이를 유형자산으로 회계처리하고 있다가 2005. 12.경 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다)에 매도한 사실을 인정할 수 있다. 한편 앞서 본 기업회계기준서 제10호 재고자산 문단 4의 (가)항, 기업회계기준서 제5호 유형자산 문단 5의 (가)항, 2007. 5. 25.자로 개정된 기업회계기준서 제5호 유형자산 문단 4의 개정 전후 규정 및 위 규정에 관한 개정이유를 종합적으로 살펴보면, 위 기준서 제5호 문단 4의 개정 당시 건설회사가 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산(예를 들어 건설회사의 미완성주택 및 용지)은 실무관행상 재고자산으로 처리하였지만, 기업회계기준 상으로는 유형자산으로 처리하도록 규정되어 있다가 2007. 7. 25.자로 2007. 12. 31.부터 재고자산으로 처리하도록 개정되었다고 할 것인바, 위 인정사실을 이에 비추어 살펴보면, 공소외 2 회사의 이 사건 만촌동 토지는 원래 유형자산에 해당한다고 보이고, 이 사건 양덕동 토지와 범어동 토지도 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산에 해당한다고 보이므로 위 개정된 기준서 제5호가 시행되기 전까지는 위 두 토지 또한 회계기준 상으로는 모두 유형자산으로 처리됨이 상당하다고 할 것이다. (나) 이 사건 각 토지매각거래에 기업회계기준서 제4호가 적용되는지 여부 나아가 현행 각 기업회계기준서가 제정되기 전에는 종전 기업회계기준에 따라 회계처리가 되어 왔고, 앞서 본 바와 같이 유형자산에 관한 기업회계기준서 제5호는 당초 판매수익의 인식시점에 관하여 아무런 규정을 두지 않다가 2006. 8. 25.자로 개정되면서 문단 37의 후단에 '유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준(기업회계기준서 제4호)를 적용한다‘는 규정을 신설하여 2006. 12. 31.부터 시행하도록 하면서(위 기준서 제5호 문단 46의2), ’시행일 이후 최초 회계연도의 개시일 전에 종전 기업회계기준에 따라 이미 대차대조표에서 제거한 유형자산에 대해서는 소급적으로 적용하지 않는다‘고 규정(위 기준서 제5호 문단 47의2)하고 있는바, 양덕동 토지는 2005. 12.경 매도되어 2006. 3.경 2005회계연도 대차대조표가 확정되면서 그 대차대조표에서 제거되었으므로, 양덕동 토지의 매각거래에 따른 수익인식에 관하여는 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고, 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용된다고 보아야 할 것이다. 그러나 공소외 2 회사가 2006. 12.경 매도한 범어동 토지 및 만촌동 토지의 경우, 위 개정규정(위 기준서 문단 37의 후단)의 시행일(2006. 12. 31.) 이전에 매도되었다고 하더라도, 당시에는 아직 2006. 12. 31.을 기준으로 하는 2006회계연도 대차대조표가 확정되지 않았기 때문에 위 두 토지는 아직 대차대조표에서 제거되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 두 토지의 처분시점을 결정함에 있어서는 위 기준서 문단 37의 후단에 따라 기업회계기준서 제4호가 적용된다고 보아야 한다. 나) 2005회계연도 분식회계에 관한 피고인 1의 사실오인 주장 (1) 주장의 요지 공소외 3 회사는 공소외 2 회사가 보유하고 있는 토지에 대한 아파트 분양사업을 목적으로 설립된 SPC(Special Purpose Company, 특수목적회사)로서 공소외 2 회사와는 별개의 법인격을 갖는 법인이고, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 이 사건 양덕동 토지를 개발하기 위한 실질적인 필요성을 갖고 적정한 가격으로 매매계약을 체결하였으며, 이와 같이 공소외 2 회사가 공소외 3 회사에게 그 소유부동산을 매각한 것은 회계적 관점에서 볼 때 진정하고 완전한 재화의 이전에 해당하며, 공소외 2 회사에서 위 부동산의 매각가격과 장부가격의 차액을 공소외 2 회사의 이익으로 계상하였다고 하더라도 이를 회계분식이라고 할 수는 없다. (2) 판 단 종전 기업회계기준 제3조는 ‘회계처리와 보고는 신뢰할 수 있도록 객관적인 자료와 증거에 의하여 공정하게 처리하여야 하고(제1호), 회계처리는 거래의 실질과 경제적 사실을 반영할 수 있어야 한다(제7호)’고 규정하고 있고(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번61), 위 규정을 대체한 기업회계기준서 제21호 재무제표의 작성과 표시Ⅰ(2006. 2. 6. 제정) 문단 15는 ‘재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금처분(또는 결손금 처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 한다’고 규정하고 있다(수사기록 제2권 118쪽). 앞서 살펴본 바와 같이 양덕동 부지의 매각거래에 관하여 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고 양덕동 부지의 매각거래에 따른 수익인식에 관하여는 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용된다고 하여, 곧바로 공소외 2 회사가 2005회계연도 재무제표를 작성함에 있어 양덕동 토지의 매매대금과 장부가의 차액을 용지처분이익으로 계상한 것이 분식회계가 아니라고 단정할 수는 없고, 이러한 경우 분식회계에 해당하는지는 결국 기업회계의 대원칙이라 할 수 있는 ‘거래의 실질’이 제대로 반영되었는지의 여부에 달려있다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 2 회사의 직원 공소외 39는 2005. 9. 대구은행에 양덕동 토지에 관한 아파트 분양사업을 위한 PF대출이 가능한지 문의하였다가 ‘ 공소외 2 회사가 법정관리가 종결된 지 얼마 지나지 않아 은행과의 거래실적이 없으므로 공소외 2 회사 명의로는 직접 대출을 실행할 수 없으나, 차주 및 시행사 역할을 맡을 별도로 SPC를 설립한다면 대출을 고려할 수 있다’는 답변을 들었고, 그 후 공소외 2 회사는 2005. 12. 1. 공소외 3 회사를 설립한 다음 대구은행에 정식으로 대출을 신청하여 2005. 12. 16. 대구은행 여신협의회의 대출승인을 받았고, 이에 따라 2005. 12. 20. 공소외 3 회사를 차주로 한 185억 원의 PF(Project Financing) 대출이 실행된 점, ② 당시 시행사인 공소외 3 회사 및 시공사인 공소외 2 회사는 향후 공소외 379 주식회사(이하 ‘ 공소외 379 주식회사’라 한다)의 주택분양보증보험을 이용하여 아파트 분양사업을 하기로 정하고, 우선 공소외 3 회사는 2005. 12. 20. 공소외 2 회사로부터 양덕동 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 다음 같은 날 곧바로 공소외 380 주식회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그와 동시에 대구은행은 공소외 380 주식회사가 발급해준 1순위 신탁수익권증서를 담보로 하여 공소외 3 회사에 185억 원의 PF대출금을 지급하였으며, 공소외 3 회사는 위 대출금으로 같은 날 공소외 2 회사에 매매대금 전액인 175억 원을 지급하였던 점, ③ 그 후 2006. 4.경 양덕동 아파트 분양사업에 관한 사업계획승인이 이루어졌고, 2006. 6. 21. 위 사업에 관한 입주자모집공고 승인신청이 이루어지면서 같은 날 공소외 379 주식회사 앞으로 양덕동 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 그 후 모집공고, 모델하우스 오픈 등 실제로 아파트 분양사업이 진행되었고 결국 아파트가 건축되어 완공된 점(증 제48, 49호증, 증인 공소외 56의 이 법정에서의 진술), ④ 당시 양덕동 토지에 대한 감정가(17,548,695,000원), 공소외 3 회사가 대구은행으로부터 받은 PF대출금(185억 원) 등에 비추어 공소외 2 회사가 공소외 3 회사에게서 지급받은 매매대금 175억 원은 적정한 가격이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 한편「부동산 등을 타인에게 양도하고 양도자가 양도자산에 대해 지속적으로 관여(continuing involvement)하고 있는 경우 매각거래로 회계처리할 수 있는지」라는 질의에 관하여 금융감독원이 2006. 11. 29. 발표한 재무보고 등에 관한 실무의견서 2006-6 중 실무검토의견 문단 3에는 ‘양수자가 자산의 유동화, 차입, 리스, 연구개발 등 한정된 특정목적만을 수행하기 위해 설립된 회사 또는 신탁 등의 특수목적기구(vehicle)인 경우 양도자가 동 특수목적기구를 통제하고 있는지 여부를 먼저 판단하여야 하며, 양도자가 특수목적기구를 통제하고 있고 특수목적기구가 양수대금과 관련하여 수익증권 발행 등을 한 경우 담보차입거래로 회계처리 하고, 양도자가 통제하고 있지 않다면 관여의 유무에 따라 담보차입거래 또는 매각거래로 회계처리 하여야 한다. 다만, 부동산을 개발하여 분양하기 위한 목적으로 설립된 특수목적기구는 동 실무의견서의 적용범위에서 제외한다.’고 기재되어 있는바, 이는 부동산 개발 및 분양 목적의 특수목적기구는 다른 경우와는 달리 토지신탁시점이나 분양시점에서 법적인 소유권과 회계상 소유권 간의 괴리현상이 발생하여 수분양자의 보호에 문제가 발생할 우려가 있으므로 이를 담보차입거래에 아닌 매각거래로 인식하라는 취지로 해석되는 점(증 제47호증 참조) 등을 종합적으로 살펴보면, 비록 공소외 2 회사가 공소외 3 회사를 설립한 데에는 회계이익을 계상하기 위한 목적이 있었음을 부인할 수 없고, 공소외 3 회사가 페이퍼 컴퍼니에 불과하고 사실상 공소외 2 회사에 종속하는 관계에 있었으며, 공소외 2 회사가 공소외 3 회사의 대출금을 연대보증하는 등의 사정을 감안하더라도, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사 사이에 이루어진 양덕동 토지에 관한 매매거래가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 2 회사가 양덕동 토지의 판매수익을 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 다) 2006회계연도 분식회계에 관한 피고인 1, 2의 사실오인 내지 법리오해 주장 (1) 피고인 1, 2의 공통주장 (가) 주장의 요지 공소외 3 회사, 공소외 4 회사는 아파트 분양사업을 목적으로 설립된 SPC로서 공소외 2 회사와는 별개의 법인격을 갖는 법인이고, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사, 공소외 4 회사는 이 사건 범어동 토지 및 만촌동 토지를 개발하기 위한 실질적인 필요성을 갖고 적정한 가격으로 매매계약을 체결하였으며, 다만 2007년경 정부 및 금융당국의 부동산경기 억제정책과 2008년 세계적인 금융위기 등으로 개발사업에 착수하지 못하였던 것인바, 이와 같이 공소외 2 회사가 공소외 3 회사 등에게 그 소유부동산을 매각한 것은 회계적 관점에서 볼 때 진정하고 완전한 재화의 이전에 해당하며, 공소외 2 회사에서 위 각 부동산의 매각가격과 장부가격의 차액을 공소외 2 회사의 이익으로 계상하였다고 하더라도 이를 회계분식이라고 할 수는 없다. (나) 판 단 이 사건 범어동 토지 및 만촌동 토지의 처분과 관련하여 기업회계기준서 제4호가 적용됨은 앞서 본 바와 같고, 위 기준서의 문단 12 및 그에 첨부된 부록1. ‘결론도출근거’의 내용, 위 각 규정들의 제정 취지 등을 종합하여 보면 어느 기업이 그 소유한 재화를 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 재화의 판매수익을 기업회계기준에 따라 해당 기업의 수익으로 인식하기 위해서는 위 재화의 매매가 경제적 사실과 거래의 실질을 반영한 매매여야 하고, 그런 매매임을 판단하기 위해서는 재화의 매매가격이 공정한 가액으로 산정된 것인지 여부 및 재화를 매도하는 기업과 이를 매수하는 제3자가 실질적인 필요성에 의해 위 재화를 매매하는 것인지 여부 등을 종합적으로 살펴보아야 한다. 또한 원칙적으로 기업이 소유한 부동산을 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 부동산의 판매수익은 부동산의 법적 소유권이 제3자에게 이전되는 시점에 기업의 수익으로 인식할 수 있으나, 기업이 부동산을 판매하고 법적 소유권을 매수인에게 이전해 준 이후에도 그 부동산에 대해 매도 전과 마찬가지로 동일한 소유권을 행사하고 지속적으로 관여하는 경우에는 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것으로 볼 수 없으므로 기업은 기업회계기준에 따라 그 부동산의 판매수익을 기업의 수익으로 인식하여서는 아니 되며, 이 때 기업이 판매한 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것인지 여부를 판단하기 위해서는 부동산 매도인인 기업과 매수인인 제3자 사이의 관계, 부동산 매매계약의 체결 경위, 부동산 매매대금의 지급 방법과 실제 지급된 부동산 매매대금의 적정성 및 그 자금의 출처, 장래 부동산 매매계약의 취소 또는 해제가능성 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 먼저 범어동 토지 매각거래의 경우 ㉮ 공소외 3 회사는 양덕동 토지에 건축시행사업을 영위할 목적으로 설립되었으며 ‘포항 양덕▷▷ ▲▲ 신축공사’가 종료되면 청산될 예정인 회사로, 추가로 범어동 토지를 매수할 필요성은 전혀 없었던 점, ㉯ 공소외 3 회사는 공소외 2 회사가 100% 출자한 자회사이자 공소외 2 회사에 종속하여 공소외 2 회사가 사실상 운영하는 회사로 독자적인 업무수행 능력이 없었고, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사 사이의 범어동 토지 매매계약 역시 양 당사자 간에 대등한 의사결정과정을 통하여 체결된 매매계약이 아니라 공소외 2 회사의 일방적인 결정에 의해 체결된 매매계약이었던 점, ㉰ 공소외 2 회사는 당초 공소외 57 주식회사에 범어동 토지를 매각하기로 계약을 체결하고 계약금까지 지급받았다가 매매가 무산되어 범어동 토지를 2006회계연도 내에 제3자에게 매각하는 것이 불가능해지자 2006. 12. 중순경에야 피고인 1이 피고인 2 등에게 범어동 토지를 공소외 3 회사에게 매각하는 방안을 추진하도록 지시한 점, ㉱ 그러나 2006. 12. 당시는 2005. 12.경과는 달리 범어동 토지에 관하여 공소외 3 회사를 차주로 하는 PF대출이나 구체적인 분양사업계획이 전혀 정해지지 아니한 상태였고, 실제로 범어동 토지를 매수한 이후 공소외 3 회사 역시 별다른 사업을 시행하지 못한 채 이를 보유하고 있다가 결국 제3자에게 매각한 점, ㉲ 공소외 2 회사는 범어동 토지를 공소외 3 회사에게 매각한 이후에도 계속하여 범어동 토지의 외부매각을 추진하거나 회사의 유동성 확보를 위해 금융기관을 통한 PF대출 가능성을 타진하고 있었고, 공소외 3 회사가 범어동 토지의 매매대금을 모두 지급(2007. 6. 20.경 매매대금을 모두 지급하였다)한 이후인 2007. 7. 16.에는 대구은행으로부터 금원을 대출받으면서 범어동 토지를 담보로 제공하는 등 위 토지에 대하여 사실상의 소유권을 행사하였던 점, ② 다음 만촌동 토지의 매각거래의 경우 ㉮ 공소외 4 회사의 본점 소재지( ○○그룹 본점 소재지와 같음), 주주 및 임원 관리 주체( ○○그룹 전략기획팀), 공소외 45, 58이 검찰에서 한 진술 내용 등에 비추어 공소외 4 회사는 ○○그룹이 운영하는 페이퍼 컴퍼니로 공소외 2 회사와 특수관계에 있는 회사인 점, ㉯ 원래 공소외 2 회사는 ♡♡♡♡학원 부지를 매각할 계획을 가지고 있었다가 위 토지를 담보로 한 대출이 불가능해지면서 급히 만촌동 토지를 매각하게 된 것으로, 공소외 2 회사의 입장에서는 만촌동 토지를 매각할 실제적인 필요성이 없었으며, 매수 상대방으로 지정된 공소외 4 회사 역시 당초 인천 송도 주상복합 시행을 위하여 설립된 법인으로 만촌동 토지를 매수할 필요성이 전혀 없었던 점, ㉰ 공소외 4 회사가 공소외 2 회사에게 지급한 토지매매계약금은 계열사인 공소외 15 회사에서 차용한 것이고, 나머지 잔대금 역시 공소외 59 주식회사에게 만촌동 토지를 매각한 후 받은 토지대금으로 지급한 것인바, 만촌동 토지의 매매 당시 공소외 4 회사에게는 위 토지매매대금을 자체적으로 지급할 능력마저 없었던 점, ㉱ 이렇듯 공소외 4 회사는 만촌동 토지매매대금을 지급할 능력이 사실상 없었고, 공소외 2 회사에게 계약금만을 지급하였을 뿐이어서 공소외 2 회사가 나머지 토지잔대금을 받을 수 있는 가능성이 불투명하였던 점, ㉲ 공소외 2 회사는 만촌동 토지를 공소외 4 회사에게 매각한 이후에도 계속하여 만촌동 토지의 외부매각을 추진하였던 점, ㉳ 공소외 4 회사가 공소외 2 회사로부터 만촌동 토지를 매수하고 이를 다시 공소외 59 주식회사에게 매도하면서 20억 원 정도의 손해를 입었는데, 공소외 2 회사가 용역비를 가장하여 이를 보전하여 준 점 등을 앞서 본 기업회계기준서 제4호 및 제21호의 규정 취지에 비추어 살펴보면, 공소외 2 회사가 범어동 토지와 만촌동 토지를 각각 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에게 판매한 후에도 위 각 토지의 소유권을 사실상 행사한 것으로 보여 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인인 공소외 3 회사나 공소외 4 회사에게 이전되었다고 볼 수 없고, 또한 이를 진정한 매각거래라고 보기도 어려운바, 결국 공소외 2 회사가 2006. 12.경 위 각 토지의 매매대금과 장부가의 차액을 용지매출총이익이나 유형자산처분이익으로 인식하여 재무제표에 기재하는 것은 기업회계기준에서 정한 회계원칙에 어긋난 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인 1, 2의 위 주장은 받아들일 수 없다. (2) 피고인 1의 책임조각 주장 (가) 주장의 요지 공소외 2 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사의 각 2006회계연도 재무제표는 회계법인으로부터 적정의견을 받았고 공소외 2 회사는 이를 신뢰하여 2006회계연도 재무제표를 공시하였던 것이어서 피고인에게는 위법성의 인식이 없었으므로 책임이 조각되어야 한다. (나) 판 단 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족한 것인바( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 참조), 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2006. 11.경 피고인 2로부터 공소외 2 회사에 대한 2006년도 3분기 결산을 마친 결과 특별한 대책이 없는 한 공소외 2 회사가 2006년 말에 적자를 시현할 것이 예상된다는 내용을 보고받자, 범어동 토지, ♡♡♡♡학원 부지 및 만촌동 토지를 매각한 후 이를 매출로 처리하여 재무제표에 반영시키는 방안을 추진하도록 지시하였고, 위 토지 매각 방안을 마련하기 위한 임직원회의도 직접 주재하였으며, 토지매매대금도 직접 결정한 것으로 보이는 등 피고인의 구체적인 지시에 따라 토지 매각작업이 이루어진 점, ② 2006. 11. 9.자 피고인 2 업무보고 및 이혁 업무보고(수사기록 제2권 338, 339쪽)에 피고인이 자필로 기재하여 지시한 내용(“어떤 방법이든 매각하여 금년 공소외 1 회사 500억 이상 경상이익 내야 함”, “우방 부동산 매각으로 금년 공소외 1 회사 이익개선 차질 없도록 수행할 것”, “11월 중 SPC로 매각 완료할 것”)과 피고인 2가 검찰에서 한 진술 내용[당시 정상적인 매각절차를 통해서는 공소외 2 회사 보유 부동산을 처분하는 것이 불가능하자 어떻게든 이익을 인식하기 위해서 피고인이 스스로 컨트롤 가능한 SPC를 거래상대방으로 내세웠다. 당시 소유권이전등기를 하고 매매계약서도 작성하였지만 이는 형식적인 것일 뿐 실질적으로는 매각된 것으로 볼 수 없었기 때문에 조기 PF대출을 통한 사업시행이나 다른 제3자에 매각하여 실질적인 매각인 것처럼 보이게 할 필요가 있었다(수사기록 제2권 324, 325쪽).] 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 그룹 임직원들에게 합법적으로 가능한 범위 내에서 흑자결산을 독려한 정도를 넘어선 것으로 보이고, 피고인에게도 그에 관한 인식이 있었다고 판단되는 점, ③ 한편 피고인을 비롯한 그룹 임직원들이 공소외 2 회사의 2006회계연도 외부감사 당시 감사를 담당한 공소외 60 회계법인 회계사들에게 공소외 2 회사와 공소외 3 회사, 공소외 4 회사와의 특수관계 등 앞서 본 바와 같은 사정을 모두 공개하였던 것으로는 보이지 않는 점 등을 모아보면, 2006회계연도 재무제표에 관하여 회계법인으로부터 적정의견을 받았다는 사정만으로 피고인에게 허위 재무제표 작성에 관한 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 피고인 1의 위 주장은 이유 없다. (3) 2006회계연도 분식회계에 가담하지 않았다는 피고인 2의 주장 (가) 주장의 요지 설령 위와 같은 회계인식이 기업회계기준에 부합하지 않는다고 하더라도 피고인은 비회계전문가였기 때문에 그러한 사실을 잘 알지 못하였고, 게다가 피고인이 공소외 2 회사의 2006년도 사업보고서에 서명을 한 것도 기존의 전임대표이사가 작성한 회계관련 문서에 신임대표이사로서 형식적으로 날인한 것에 불과하다. (나) 판 단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1의 지시에 따라 피고인은 공소외 45와 함께 공소외 2 회사가 2006년도에 당기순이익을 달성할 수 있는 방안에 대해 검토를 한 다음 공소외 2 회사가 보유하고 있는 토지 중 장부가액이 실제 가격보다 저평가되어 있는 범어동 토지와 ♡♡♡♡학원 부지를 제3자에게 매각한 후 이를 매출로 처리하여 재무제표에 반영시키는 방안에 대해 피고인에게 보고하고 그에 관한 구체적인 계획을 수립한 점, ② 그 과정에서 피고인은 공소외 3 회사와 공소외 61 주식회사( ○○그룹이 소유하고 있는 SPC로 당시 ♡♡♡♡학원부지의 매수자로 검토되었다)가 공소외 2 회사에 지급할 토지매수대금을 마련하기 위해 대구은행 등에 위 토지들을 담보로 제공하는 금융권 대출을 물색하기도 한 점, ③ 피고인 1은 2006. 12월 중순경 공소외 2 회사의 토지 매각 방안 마련을 위한 임원회의에 그룹재정본부 사장으로 참석하였고, 결국 피고인이 피고인 1의 지시를 받아 공소외 62 이사에게 매매계약서 작성을 구체적으로 지시하여 매각처리가 이루어진 점, ④ 피고인의 경력과 검찰에서의 진술 내용 및 2006. 12.을 전후하여 그룹재정본부에서 작성된 여러 내부보고서들의 기재 내용들에 비추어 당시 피고인은 기업회계에 관하여 일정 수준 이상의 지식을 보유하고 있었고, 공소외 2 회사의 편법적인 흑자결산을 위해 이러한 부동산매매를 한다는 것을 잘 알고 있었을 것으로 추인되는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고인 스스로도 검찰에서 ‘매각상대방인 공소외 3 회사와 공소외 4 회사는 피고인 1이 만들어서 관리하던 회사로서 객관적인 제3자와의 매각거래로 볼 수 없고, 당시 정상적인 매각절차를 통해서는 공소외 2 회사의 보유 부동산을 처분하는 것이 불가능하자 어떻게든 이익을 인식하고자 SPC를 거래상대방으로 내세웠으며, 위 매매는 형식적인 것일 뿐 실질적으로는 매각된 것으로 볼 수 없었기 때문에 조기 PF대출을 통한 사업시행이나 다른 제3자에 매각하여 실질적인 매각인 것처럼 보이게 할 필요가 있었다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같은 회계처리가 거래의 실질에 맞지 않다는 사실을 인식하면서도 위 각 토지 매각 및 허위의 재무제표 작성에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 2의 위 주장도 받아들일 수 없다. 라) 소 결 그렇다면, 피고인 1, 2에 대하여 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계를 유죄로 판단한 원심은 정당하나, 반면 피고인 1에 대하여 공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계를 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 2005, 2006년 분식회계를 이용한 대출사기, 사기적 부정거래 관련 가) 피고인 1, 2의 사실오인 또는 법리오해 주장(다만, 피고인 2는 2006년 분식회계를 이용한 대출사기 부분에 한함) (1) 2005, 2006회계연도 재무제표 분식회계 사실이 없으므로 어떠한 기망행위가 있었다고 할 수 없다. (2) 설령 그렇지 않더라도 공소외 2 회사의 순자산과 분식의 규모, 중견건설사로서의 위치, 당시 부동산경기 등 경제여건의 호조, 지역적 특수성, 일부 금융기관 대출 담당자들의 진술 등에 비추어 회계분식이 없었다면 금융기관들이 공소외 2 회사에 대출을 실행하지 않았을 것이라고 단정할 수 없으며, 특히 자산유동화대출(ABL : Asset Backed Loan)이나 PF대출은 일반적으로 차주 또는 보증인의 신용보다는 해당 사업의 전망과 현금흐름을 보고 이루어지며, 사업이 정상적으로 추진되어 현금 회수가 원활하게만 이루어지면 변제에는 문제가 없는 구조를 가지고 있기 때문에 공소외 2 회사의 재무제표에 대한 분석보다는 당해 사업의 수익성과 타당성 분석이 더욱 중요한 판단요소가 되는 점에서 더욱 그러하다. (3) 2007. 11. 22.자 1,640억 원 상당의 신디케이트론과 관련하여서는, 대출과 관련한 담보가 충분히 제공되었음에도 불구하고 공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 이유만으로 위 대출이 피고인의 기망에 의해 이루어졌다고 인정하는 것은 인과관계를 너무 확대하는 것이고, 당시 공소외 63 주식회사(이하 ‘ 공소외 63 회사’라 한다)의 공소외 2 회사 주식가치평가도 적절하였으므로, 위 회계분식과 위 대출 사이에 인과관계를 인정할 수 없다. 나) 관련 법리 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). 또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 하는 것이다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조). 다) 판 단 (1) 먼저 2005회계연도 재무제표와 관련된 대출사기 부분에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 2005회계연도 재무제표가 허위로 기재되었다고 단정할 수 없으므로 그와 관련된 대출사기 부분{원심 판시 [ 2010고합16호 사건] 제1의 가. (2)항}에 관하여는 어떠한 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. (2) 다음 2006회계연도 재무제표와 관련된 대출사기 부분에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 2006회계연도 재무제표는 허위로 기재되었다고 판단되고, 나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1 원심 판시 [ 2010고합1651 사건] 제1의 나. (2) (가), (나)항[제2 원심 판시 제1의 나. (1), (2)항] 기재 각 대출의 경우 ㉮ 공소외 2 회사가 채무자 또는 연대보증인이 되어 실행된 위 각 대출의 담당자들은 공소외 2 회사의 2006회계연도 각 재무제표가 분식된 것을 모르고 위와 같은 대출을 한 것인바, 이들은 검찰에서의 조사 당시 모두 ‘ 공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 사실을 알았다면 기업 자체를 믿을 수 없기 때문에 아무리 담보가 확실하다고 하더라도 여신을 취급하지 않았을 것‘이라는 취지로 진술한 점, ㉯ 앞서 대출관계자들의 각 진술에서 본 바와 같이 자산유동화대출이나 PF대출의 경우에도 대출의 회수가능성은 결국 그 사업을 시행하거나 시공하는 회사 등의 재무구조나 기업신뢰성을 보고 1차적으로 판단할 수밖에 없고 이 경우 그 회사의 재무제표가 가장 중요한 판단자료로 활용되는 점, ㉰ 나아가 위 각 대출은 모두 공소외 2 회사의 기업운용자금, 공소외 2 회사 또는 관계사가 시공사로 참여한 공사자금 등 차주사의 필요에 의해 차주사가 먼저 요청하여 이루어진 것으로서 차주사 또는 연대보증인인 공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 것을 알았다고 하더라도 금융기관들이 신용을 제공하였을 것으로 볼 만한 사정은 없는 점, ② 제1 원심 판시 [ 2010고합1651 사건] 제1의 나. (2) (다)항[제2 원심 판시 제1의 나. (3)항] 기재 대출(신디케이트론)의 경우, ㉮ ○○그룹 계열사들에 대한 기업평가업무를 담당한 공소외 63 회사의 공소외 64는 검찰에서 ‘만약 공소외 2 회사의 재무제표가 분식된 사실을 컨설팅 용역을 체결하기 전에 알았다면 용역 자체도 맡지 않았을 것이고, 컨설팅 중에 알았다면 그 용역을 중단하였을 것’이라고 진술하였는바, 공소외 64의 위 진술에 비추어 계열사 중 공소외 2 회사의 재무제표가 분식된 것임을 공소외 63 회사가 알았다면 계열사 전체에 대한 기업평가가 진행되지 않았을 것으로 보이며 공소외 63 회사와 공소외 65 주식회사의 기업평가를 바탕으로 실행되게 되어있는 위 대주사들의 대출 역시 진행되지 않았을 것으로 판단되는 점, ㉯ 계열사들에게 실제 대출을 해 준 금융기관의 관계자들 역시 검찰에서 ‘ 공소외 2 회사의 재무제표가 허위인 것을 알았다면 ○○그룹 자체를 신뢰할 수가 없어 계열사 전체에 대한 대출이 이루어지지 않았을 것’이라는 취지로 진술한 점, ㉰ 특히 이 사건 당시 공소외 2 회사가 그룹 전체에서 차지하는 비중을 보았을 때 공소외 2 회사의 재무제표 분식결산 사실이 위 대출에 미치는 영향이 결코 작다고 볼 수 없는 점 등을 위와 같은 사기죄의 법리에 비추어 종합적으로 살펴보면, 공소외 2 회사의 재무제표 제출행위와 위 각 대출의 실행 사이에 인과관계도 인정된다. 따라서 피고인 1, 2의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라) 소 결 그렇다면, 피고인 1, 2에 대하여 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계를 이용한 대출사기 등 부분을 유죄로 판단한 원심은 정당하나, 반면 피고인 1에 대하여 공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계를 이용한 대출사기 부분을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 바. 계열사의 유상증자 참여 배임 부분 1) 공소외 15 회사 유상증자 가) 피고인 1, 2의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 15 회사가 한강 유람선사업을 독점하면서 사업에 필요한 관련 면허나 인허가를 보유하고 있었고 향후 사업전망이 밝았던 점, 2004년경 ○○그룹에 인수된 가격이 180억 원에 달하였던 점, 공소외 15 회사가 보유한 선박과 선착장의 실제 가치(2006. 6. 당시 약 180억 원)가 장부상 가치보다 높았던 점, 기업의 미래가치나 경영권프리미엄이 주식가치에 반영되어야 하는 점, □□□그룹에 속해 있는 공소외 25 주식회사가 2011. 7.경 공소외 66 주식회사로부터 공소외 15 회사에 대한 168억 원의 대여금 채권을 양수하면서 공소외 15 회사의 선착장, 선박이 위 금액 이상의 가치가 있다고 보아 이에 대한 담보권도 양수한 점 등을 종합적으로 고려하면, 계열사들의 공소외 15 회사 유상증자 참여는 합리적인 주식가격으로 이루어졌다고 볼 수 있어 배임죄가 성립할 수 없고, 설령 그렇지 않더라도 장부상 부채가 자산을 초과하고 있었다는 이유만으로 공소외 15 회사의 주식가치를 0원으로 보아 유상증자대금 전액을 배임죄로 인정한 원심의 판단은 매우 부당하다. 나) 판 단 (1) 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중의 하나인 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있고( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). (2) 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유상증자 전에 공소외 15 회사의 주식은 ○○그룹 계열사가 전부 보유하고 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 없었던 점, ② 이 사건 유상증자는 공소외 15 회사의 재무구조를 개선하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 유상증자에 참여한 회사도 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)를 포함하여 전부 ○○그룹 계열사였던 점, ③ 유상증자가 이루어진 2006. 12. 13.경 전후로 공소외 15 회사는 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태였고 특히 2006년 말에는 자본총계(총자산 - 부채)가 약 -99억 원이어서 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제2항에 따른 1주당 순자산가치는 0원으로 볼 수 있었고, 2004년부터 2006년까지 3년 연속 당기순손실(2004년 약 21억 원, 2005년 약 47억 원, 2006년 약 54억 원) 상태여서 위 시행령 제54조 제1항에 따른 1주당 순손익가치도 0원으로 볼 수 있었으므로, 결국 위 시행령 제54조의 평가방법에 따른 공소외 15 회사 주식의 적정가치를 0원으로 볼 수 있는 점, ④ 위 각 유상증자가 실시되기 직전에 작성된 공소외 15 회사 내부보고서상으로도 유상증자 주식의 가치를 0원으로 평가한 점(수사기록 제3권 1364, 1383쪽 / 제2 원심 수사기록 8490, 8512쪽) ⑥ 한편 ○○그룹은 KDB에 요청하여 2007. 4. 내지 6.경 그룹 계열사에 대한 컨설팅을 실시하였는데 그 결과 공소외 15 회사의 2007년부터 2010년까지 장래 영업이익이 -4억 원 내지 -7억 원으로, 장래 당기순이익이 -18억 원 내지 -22억 원으로 예상된다는 결과가 나왔고, 이와 관련하여 공소외 60 회계법인이 현금흐름할인법[DCF(Discounted Cash Flow)법 주5) ]에 따라 공소외 15 회사의 기업가치를 평가한 결과 공소외 15 회사의 현재가치가 -14억 5,300만 원, 주당가치가 -12,756원으로 각 평가된 점(수사기록 제3권 4947, 4961쪽, 공판기록 1660, 1661쪽), ⑦ 피고인은 공소외 15 회사가 한강 유람선 운송권을 사실상 독점하고 있어 증자당시 성장가능성이 큰 점에서 주식 가치를 0원으로 본 것은 잘못이라고 주장하나, 공소외 15 회사의 이 사건 증자 전의 영업실적이나 증자 당시의 영업상황에 비추어, 공소외 15 회사 주식의 증자 후의 수익가치가 증자 당시의 수익가치를 현저히 초과한다고 볼 만한 사정이 있다고 볼 수 없는 점[ 공소외 15 회사 내부에서도 증자 당시의 영업구조상 조기에 영업실적의 개선을 기대하기는 어려운 상황이라고 보고 있었을 뿐만 아니라(수사기록 제3권 1376쪽 / 제2 원심 수사기록 8502쪽), 공소외 15 회사는 2007년도에 약 7천만 원의 당기순이익을 달성하였으나 이는 채무면제이익 약 1억 원이 포함된 금액이라서 이 채무면제이익을 제외하면 순이익을 달성하였다고 볼 수 없고, 2008년도에는 다시 당기순손실액이 약 25억 원에 달하였다] ⑧ 공소외 67 주식회사가 2011. 8. 16. 공소외 66 주식회사의 공소외 15 회사에 대한 양도담보권부 채권을 130억 원에 양수하였으나, 이는 공소외 15 회사의 채무까지 인수한 것이 아니고 채권의 담보로 제공된 것이 공소외 15 회사의 선착장, 선박이었기 때문으로 보이는 점, ⑨ 피고인은 주식 가치를 평가할 때 공소외 15 회사의 영업권을 고려하여야 한다고 주장하나, 영업권이 고려해야할 독자적 가치가 있으려면 영업수익이 지속적으로 발생하였거나 장래 상당 정도의 영업수익을 기대할 수 있어야 할 것인데, 공소외 15 회사는 이 사건 유상증자 이전에 계속 영업손실(2004년 약 28억 원, 2005년 약 32억 원, 2006년 약 33억 원)이 발생하였고, 앞서 본 바와 같이 공소외 15 회사 내부에서도 증자당시의 영업구조상 조기에 영업실적의 개선을 기대하기는 어려운 상황이라고 판단한 점 등을 종합하여 보면, 원심이 이 부분 업무상배임을 유죄로 인정하면서 유상증자 주식의 평가액이 0원임을 전제로 유상증자대금 전액을 손해액으로 판단한 것은 정당하고 주6) , 피고인 1, 2의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 공소외 16 주식회사 유상증자 가) 피고인 1의 주장 훼리업의 경우 수익을 창출하기까지 3~5년간 적자를 감수하고 투자를 하여 인프라를 구축하면 그 이후 많은 흑자를 내는 특수성이 있고, 당시 중국노선 사업전망이 밝았으며, 공소외 16 주식회사(변경된 상호 공소외 19 회사, 이하 이 항에서는 혼동을 막기 위해 ‘ 공소외 16 회사’라 한다)가 보유하고 있던 평택-일조 노선 운항권 및 독점적 영업권 등 공소외 16 회사의 미래의 수익가치나 발전 가능성이 높았던 점 등을 고려할 때 공소외 10 회사가 공소외 16 회사의 유상증자에 참여한 행위는 배임죄에 해당하지 않고, 나아가 원심이 근거로 든 공소외 45의 주식평가는 보충적 평가방법에 불과한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 비상장 주식 평가방법에 따른 것이나, 위와 같은 사정이 전혀 고려되지 않았으므로 타당한 주식가치 산정이라고 볼 수 없으며, 설령 공소외 16 회사의 주식의 실제 가치가 액면가 1,000원에 미치지 못한다고 하더라도 공소외 45가 평가한 82원보다 훨씬 상회한다고 보아야 하므로, 원심이 공소외 16 회사의 주식가치를 82원으로 보고 손해액을 산정한 조치는 매우 부당하다. 나) 원심의 판단 원심은 (1) 먼저 배임행위에 해당하는지 여부와 관련하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 16 회사가 위 유상증자를 실시하게 된 목적은 공소외 16 회사의 재무구조 개선 등을 위해 실시된 것이 아니라 유상증자금으로 공소외 6 회사에 대한 매입채무를 변제하여 당시 공소외 6 회사를 실질적으로 지배하고 있던 피고인으로 하여금 적대적 M＆A를 시도하고 있던 공소외 68 측에 대한 방어논리를 세우게 함에 있던 것으로 보이며, 공소외 10 회사는 이러한 피고인의 목적 달성을 위해 이용된 것으로 봄이 상당한 점, ② 특히 공소외 10 회사의 영업과 공소외 16 회사의 영업이 달라 공소외 10 회사가 공소외 16 회사의 신주를 인수하더라도 공소외 10 회사의 현영업이나 장래영업에 어떠한 이익을 가지고 올 수 있는지조차 불분명하고, 당시 그룹 내에서 작성된 문서를 보면 공소외 16 회사의 유상증자에 참여함으로 인해 공소외 10 회사가 얻을 수 있는 이익에 대한 검토는 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면 공소외 10 회사의 대표이사인 피고인이 공소외 10 회사로 하여금 공소외 16 회사의 유상증자에 참여하여 신주인수대금을 납입하게 한 것은 그 결과 공소외 10 회사의 영업에 일부 도움이 되는 측면이 있다고 하더라도 본인인 공소외 10 회사를 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 결국 공소외 16 회사에 이득을 주고 공소외 10 회사가 손해의 위험을 감수한다는 의사가 주된 것이라 할 것이므로 이는 공소외 10 회사와의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하며 배임의 고의도 인정된다고 판단하였고, (2) 다음으로 공소외 10 회사가 입은 손해액의 산정과 관련하여, 증거에 의하여 인정되는다음과 같은 사정, ① 공소외 69 회계법인 소속 공소외 45는 공소외 16 회사의 유상증자실시 방안을 검토하면서 공소외 16 회사 주식의 실제 가치를 검토한 적이 있는데, 위 검토 당시인 2005. 6. 30.경 기준으로 공소외 16 회사가 설립 후 3년이 경과되지 않았으며, 설립 후 3년이 경과한 2006년을 기준일로 할 경우에도 과거 공소외 16 회사가 3년간 세무상 결손이 발생되었을 것으로 예측되어 순자산가치만을 대상으로 평가하여야 한다는 이유로 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 비상장주식의 평가방법에 따라 공소외 16 회사의 주식 가치를 82원으로 평가한 사실이 있는바(수사기록 제3권 2063, 2097쪽), 당시 공소외 16 회사의 영업의 특성, 재무구조, 지분율 현황 등을 고려할 때 공소외 45의 위 주식 가치 평가는 일응 정당한 것으로 인정할 수 있는 점, ② 특히 공소외 10 회사의 입장에서 공소외 16 회사 주식을 매수해야 하는 합리적인 필요성이나 영업상 관련성이 별로 없음에도 불구하고 피고인의 이익을 위해 공소외 16 회사 주식을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 범행 당시 공소외 16 회사 주식의 실제 가치는 82원으로 봄이 상당하다고 판단하였다 다) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 앞서 든 법리(위 2004도520 판결)와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 잘못이 있다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 사. 특별상여 가장 공소외 8 회사 법인자금 횡령 1) 피고인 1의 주장 피고인 및 공소외 32 명의의 공소외 8 회사, 공소외 14 회사, 공소외 13 회사 가지급금은 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니라 모두 공소외 8 회사 등 회사를 위한 접대비 등 제반 비용을 대표이사 가지급금으로 계상하였던 것으로, 피고인이 특별상여금 명목으로 가지급금을 변제한 것으로 처리하였다고 하더라도 회사가 피해를 입었다고 보기 어렵고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 2) 판 단 피고인은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 공소외 8 회사에 근무하면서 피고인 및 공소외 32 명의의 가지급금 처리 업무를 담당하였던 공소외 50이 검찰부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인 및 공소외 32 명의의 공소외 8 회사, 공소외 14 회사, 공소외 13 회사에 대한 가지급금은 실제 피고인의 개인 용도로 사용한 돈’이라고 진술하면서 그 구체적인 사용 내역에 대하여 설명하고 있는데, 그 진술이 비교적 일관되며 각 사용 내역을 기억하고 있는 이유에 대해서도 자세한 설명을 덧붙이고 있어서 신빙성이 있는바, 위와 같은 공소외 50의 진술과 공소외 50이 수사기관에 제출한 자료들의 내용에 비추어 피고인 및 공소외 32 명의의 위 가지급금은 피고인이 실제 사용한 금원을 기재한 것으로 보인다고 판단하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 아. 공소외 22 주식회사, 공소외 23 주식회사에 대한 업무상배임 1) 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 주장의 요지 (1) ○○그룹의 계열사들 상호간에 주식 보유를 통하여 지배관계가 형성되어 있고, 회사 채무에 대하여는 서로 연대보증을 하고 있어 한 회사의 부실은 다른 회사에도 영향을 미칠 수 있는 구조로 복잡하게 얽혀 있는데 ○○그룹의 주력사인 공소외 2 회사가 신용평가등급을 나쁘게 받게 될 경우 ○○그룹 전체의 부실로 직결될 수 있어 부득이하게 계열그룹 전체의 회생을 위하여 이 사건 행위에 이르게 된 것인 점, 특히 공소외 22 주식회사(이하 ‘ 공소외 22 회사’라 한다)와 공소외 23 주식회사(이하 ‘ 공소외 23 회사’라 한다)는 사실상 영업의 대부분을 공소외 2 회사에 의존하고 있어 공소외 2 회사의 부실을 막을 경영상의 필요가 있었던 점, 순환출자관계로 묶여있는 ○○그룹의 지배구조의 정점에는 피고인이 있으므로 배임행위가 있는 경우 그로 인한 가장 큰 피해자는 피고인이 될 수밖에 없으므로 피고인이 배임행위를 할 아무런 동기와 이유가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 행위는 경영자가 자신의 권한 내에서 합리적인 근거에 기초하여 회사에 이익이 된다는 믿음 아래 독자적인 결단을 내린 경우에 해당하므로, 경영판단의 원칙상 피고인의 배임 고의를 인정할 수 없다. (2) 이 사건 자금지원은 ○○그룹의 회장인 피고인의 관여 없이 계열사 사장들이 평소 운영체제와 같이 그룹 자금팀과 협의하여 결정한 것이므로, 설령 이 사건 자금지원행위가 배임죄에 해당한다고 하더라도 피고인에게 공범으로서의 죄책을 물을 수는 없다. 나) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 (가) 먼저 피고인이 이 사건 배임행위에 가담하였는지에 관하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○그룹이 인수한 공소외 21 회사는 인수 초기부터 누적된 부실로 인하여 계열사의 도움 없이는 정상적인 운영이 불가능하였던 점, ② 이에 공소외 2 회사는 공소외 21 회사가 금융권의 대출을 받는 데에 있어 담보를 제공하여 왔고 이는 그룹회장인 피고인 1의 직속기관인 재정전략스탭의 사전 승인 내지 지시에 의해 이루어져 왔던 점, ③ 공소외 2 회사가 공소외 21 회사로부터 회수하려고 한 이 사건 대여금이 발생하게 된 경위에 비추어 그룹 재정전략스탭에서 이 사건 대여금의 발생과 존속, 회수가능성 등 그룹 전체 재정에 끼칠 문제점에 대해서 모두 파악하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 2는 수사기관과 원심 법정에서 이 사건 배임행위에 이르기까지 공소외 2 회사의 자금상황 변화에 대해서 자연스럽게 진술하고 있으면서 그러한 진술내용이 다른 직접 경험자들인 공소외 39, 피고인 3 등의 전체적인 진술취지와도 부합하는 점, ⑤ ○○그룹 각 계열사에서 자금부분을 담당하였던 공소외 71, 72, 73, 74, 재정전략스탭의 이사로서 ○○그룹 재정의 실무를 담당하고 있었던 공소외 39 및 피고인 1에게 매우 우호적인 입장을 표명하면서 유리한 증언을 하였던 전 공소외 2 회사 대표이사 공소외 75조차도 모두 업무관례상 계열사의 대표이사가 자체적으로 계열사 간 자금이동에 관하여 결정할 수 없고 재정전략스탭에 보고하고 그 지시를 통해서 자금집행을 할 수 밖에 없다고 일관된 취지로 진술하고 있어 피고인 2의 진술내용을 뒷받침하고 있는 점, ⑥ 이 사건 배임행위 다음 영업일인 2008. 3. 17.자 일일자금계획표상에 이 사건 배임행위인 계열사간의 자금이동이 반영되어 보고된 것은 그룹회장인 피고인 1이 사전에 이미 이에 대한 승인이 있었음을 강력하게 추인케 하는 점, ⑦ 전문경영인에 불과한 피고인 2가 그룹회장인 피고인 1에게 사전에 보고하여 승인을 얻지 않고 독단적으로 이와 같은 행위를 할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 배임행위에 관하여 피고인 2로부터 사전에 보고받고 이를 승인 내지 지시하였다고 인정할 수 있다고 판단하였고, (나) 다음으로 피고인에게 배임의 고의가 인정되는지에 관하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 그룹회장으로서 마땅히 해야 할 중대한 결재조차도 챙길 시간적 여유가 없었다고 주장하면서 이 사건 배임행위와 관련하여 자신의 관련 여부를 일관되게 부인하였는바, 그 주장 자체로 경영판단의 원칙과 모순되는 점, ② 이 사건 자금지원 행위로 인하여 공소외 22 회사와 공소외 23 회사는 정상적인 자금 순환의 균형이 깨짐으로써 하도급업체 등 채권자에게 자금결제를 못하는 등의 피해가 발생하기에 이르렀고 내부적으로 위와 같은 피해 발생을 예견한 실무자들의 반발이 있었음에도 적법한 절차도 거치지 않은 채 이루어진 위법행위에 대해서까지 경영판단의 원칙을 적용해 배임의 고의를 한정적으로 해석할 근거가 없는 점, ③ 이 사건 배임행위에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 배임행위의 내용, 당해 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성, 배임경위의 결과로 피해회사들과 직접적 사업적 관련성을 가지는 하도급사에게 실질적이고도 구체적이며 심각한 피해가 발생한 사정, 상장기업인 공소외 2 회사의 회계감사결과의 왜곡 등으로 야기되는 공공의 피해내용 등 제반사정을 살펴보아도 이 사건 배임행위와 건전한 기업가 정신을 근저로 한 경영판단의 원칙과는 너무나 괴리가 있는 것이어서 그러한 원칙이 적용될 여지가 없는 점, ④ 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없는 점( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조) 등을 종합하여 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 주장을 배척하였다. 다) 이 법원의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인 3의 사실오인 주장 가) 주장의 요지 (1) 피고인이 2007. 3. 21.부터 2008. 10. 22.까지 형식상 공소외 23 회사의 대표이사였으나 실질적으로는 그룹 내의 건설계열의 업무 중 신규공사 수주, 분양업무만을 담당하는 전무였고, 공소외 23 회사의 인사명령, 자금운영 등은 피고인이 형식상 결재는 하였으나 실질적인 결정은 모두 건설계열 총괄사장이 피고인 2 사장이 하였으며, 그룹의 조직운영 방식에 따라 공소외 23 회사의 임직원은 직위에 관계없이 피고인 2 사장에게 보고하고 지시를 받아 이행하였던 점, 피고인은 그룹에서 결정하여 지시한 대로 따른 것일 뿐인 점, 2008. 3. 14. 이 사건 송금행위를 실행하기로 결정된 16:00경부터 송금행위가 완료된 16:28경까지 불과 30분 이내에(특히 공소외 23 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 송금받은 시각은 16:22경이고 공소외 21 회사에게 송금한 시각은 16:28경으로 그 차이는 6분에 불과하다) 이사회 개최, 감사에 대한 보고, 채권회수를 위한 조치 등을 취하는 것은 물리적으로 불가능한 점 등에 비추어, 피고인에게 당시 공소사실에 기재된 바와 같은 행위를 법적으로 기대하기 어려웠다. (2) 피고인은 무슨 명목으로 송금받아 송금해 주는지 설명을 듣지 못했고, 그룹의 자금을 받아 그대로 전달만 하는 것이므로 공소외 23 회사의 자금이라고 할 수 없으며, 공소외 2 회사로부터 공사대금채무를 변제받아 공소외 21 회사에 대여하는 것으로 회계처리한 것은 사후의 일이므로, 피고인에게는 공소외 23 회사에게 손해가 발생하리라는인식이 없었다. 나) 판 단 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 공소외 2 회사 대표이사이던 피고인 2는 2008. 3. 14. 오전에 공소외 2 회사 자금팀장 공소외 72를 불러 공소외 23 회사에 연락하여 백 몇 억 원을 입금해 줄 테니 그 돈 전부를 공소외 21 회사에 빌려줄 수 있겠느냐고 요청해 보라고 지시하였는데, 공소외 23 회사에서는 부채를 떠안기 싫다면서 이를 거절한 사실, 그 후 피고인 2가 직접 공소외 22 회사 공소외 70 사장에게 부탁하여 공소외 2 회사 자금 97억 원을 같은 날 16:00경 공소외 22 회사에 입금한 다음 공소외 22 회사에서 이를 공소외 21 회사에 빌려주도록 한 사실, 피고인 2는 그때쯤 공소외 23 회사 대표이사이던 피고인에게 전화를 하여 ‘ 공소외 2 회사 자금 16억 9,000만 원을 공소외 23 회사에 입금해 줄 테니 그 돈 전부를 공소외 21 회사에 빌려주라’고 말하였고 피고인이 부정적으로 답변하자 화를 내면서 ‘그룹에서 하는 일인데 협조하라’는 취지로 말을 하였고 이에 피고인이 ‘그렇게 하겠다’고 대답하여 전화를 끊은 사실, 그 후 피고인은 공소외 23 회사의 자금담당 부장 공소외 76에게 ‘ 공소외 2 회사에서 16억 9,000만 원이 입금되면 공소외 21 회사에 빌려주라’고 지시한 사실 및 피고인도 검찰에서 ‘ 공소외 23 회사에서 공소외 21 회사에 16억 9,000만 원을 빌려주면 돌려받기 어렵다는 사실은 공소외 76 부장으로부터 보고를 받아 알고 있었다’고 진술한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인도 공소외 21 회사에 자금을 대여하면 회수하지 못하는 손해가 발생할 가능성이 매우 높다는 점을 인식하고 있었다고 할 것이고, 한편 피고인이 그룹 내에서의 지위나 그룹의 조직운영 방식에 비추어 그룹 건설계열 총괄사장인 피고인 2를 통한 그룹 차원의 지시를 거절하기 힘든 지위에 있었다고 하더라도 이는 사실상 압력 등으로 지시를 거절하기 힘든 사정에 불과하고 이로 인해 회사의 대표이사로서 당연히 해야 하는 법적인 행위를 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수는 없으며, 피고인의 배임행위는 피고인이 회사의 대표이사로서 회사에 손해를 끼치지 않도록 할 업무상 임무를 지키지 못하였다는 것이지, 그룹에서 지시한 시간 내에 자금지원을 위한 이사회 의결 등 형식적인 절차를 거치지 않았음을 탓하는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 정당하고, 피고인의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 자. 근로기준법위반 및 노동조합및노동관계조정법위반 부분 1) 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 2006년경부터 시작된 국내 건설경기 악화 및 2008년 발생한 미국발 서브프라임 모기지론 사태 등으로 인하여 자금조달이 원활하지 않게 됨으로써 어쩔 수 없이 2008. 10.경부터 공소외 2 회사 임직원의 급여를 체불하게 되었는바, 이처럼 피고인이 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불을 방지할 수 없는 불가피한 사정이 있었으므로, 이 사건 근로기준법위반죄에 대하여는 책임조각사유가 있다. 나) 설령 그렇지 않더라도 피고인이 공소외 2 회사의 대표이사로 취임하기 전에는 공소외 2 회사의 근로자들에 대하여 근로기준법상 사용자에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 임금체불 및 단체협약위반에 관한 피고인의 책임은 피고인이 공소외 2 회사의 대표이사로 취임한 2008. 11. 27. 이후에 발생한 부분으로 한정되어야 한다. 2) 판 단 가) 근로기준법위반죄에 대하여 책임조각사유가 있다는 주장 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이지만, 한편 그러한 경우에 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있는 때에는 그러한 사유는 같은 법 제36조 제2항 위반 범죄의 책임조각사유로 되기는 하지만( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93도2903 판결 참조), 기록상 피고인이 모든 성의와 노력을 다하여 임금 등의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 위 피고인에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 대표이사로 취임한 이후에 발생한 체불에 대해서만 책임이 있다는 주장 구 근로기준법 제15조(현행 근로기준법 제2조 제1항 제2호)에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 2 회사를 인수할 당시인 2005. 1. 28.부터 2005. 9. 8.까지 공소외 2 회사의 대표이사로 재직하다가 이후 2008. 11. 28. 대표이사로 재차 취임하기 이전까지 계속 등기부상 이사로 재직하여 온 점, ② 피고인은 매주 자금회의를 주재하여 전체적인 그룹 및 계열사에서 자금 흐름에 관한 정기적인 보고를 받아왔으며, ○○그룹 회장 직속기구로 재정전략스탭을 두고 ○○그룹 전 계열사의 일일자금집행계획, 주간자금계획, 월간자금계획을 취합하고 계열사별 금융기관 차입금 현황 관리, 계열사별 자금조달 계획 관리 등을 담당하게 하는 등 그룹 전 계열사의 자금 현황을 파악하고 그에 관한 지시를 하여 왔던 점, ③ 피고인이 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 임금 등 미지급 부분과 관련하여 공소외 2 회사의 대표이사였던 피고인 2가 근로기준법상의 사용자로서 형사상 죄책을 부담함은 분명하다 할 것인데, 그러한 피고인 2를 비롯한 각 계열사의 대표이사 선임 및 해임에 대한 권한을 그룹회장인 피고인이 행사하였던 점( 피고인 2도 수사기관에서 ‘자신은 월급제 사장이었기 때문에 결정해서 할 수 있는 일이 없었으며 워크아웃을 진행한다는 이유로 피고인이 자신을 일방적으로 대표이사 및 등기이사에서 해임시켰다’고 진술하였다), ④ 공소외 2 회사의 노조위원장 공소외 77은 수사기관에서 피고인 2가 공소외 2 회사의 대표이사일 때도 실제 회사 운영은 피고인이 했다고 진술하였고, 피고인 2도 수사기관에서 ‘ 공소외 2 회사의 자금집행이나 임금지급은 그룹 재정본부에 보고를 하여 피고인의 재가를 받아 처리하였고, 그룹회장인 피고인에게 임금을 지급한다는 결재를 올리면 피고인이 그룹 자금쪽에 구두 지시를 해서 임금이 직원들한테 지급되며, 2008. 10. 임금 중 일부만 지급된 것도 피고인이 결정하였고, 공소외 2 회사의 인사채용에 대한 권한도 피고인에게 있었기 때문에 회사에서 여직원 한명을 고용하더라도 그룹 인사본부에 보고를 해야 한다’고 진술한 점, ⑤ 피고인도 수사기관에서 ‘대표이사로 취임하기 전에도 공소외 2 회사의 자금집행, 인사, 노무 등 경영전반에 관하여 보고를 받고 승인했다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 대표이사로 선임되기 전에도 실질적으로는 공소외 2 회사를 사실상 경영하여 온 자로서 근로기준법상의 사용자에 해당하므로, 당시 대표이사인 피고인 2와 공동으로 임금 등 지급책임을 부담하는 지위에 있었다고 볼 것이다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 차. 공소외 2 회사의 2007년 분식회계를 통한 주식회사 외부감사에 관한 법률위반의 점 1) 공소외 21 회사에 대한 대여금 손실 116억 원 부분 가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 2 회사가 스스로의 자금을 이용하여 공소외 21 회사에 대한 단기대여금 채권을 상환한 것과 같은 외관을 만든 행위는 거래당사자 쌍방의 필요로 인한 거래가 아니라 오로지 공소외 2 회사의 대손충당금 설정을 회피하려는 목적 아래 그룹 계열사인 공소외 22 회사, 공소외 23 회사를 동원한 인위적인 손실 회피에 불과하고 거래의 실질에 부합하지 않기 때문에 회계분식에 해당한다. 나) 원심의 판단 원심은, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2 회사가 2008. 3. 14. 공소외 22 회사에게 97억 원을 송금한 후 이를 미지급 공사대금 38억 원의 상환 명목과 59억 원의 대여금 명목으로 회계처리 한 것은 송금이 이루어진 후인 2008. 3.말경이지만 당시 공소외 2 회사에게는 실제 공소외 22 회사에게 미지급한 공사대금이 약 38억 원 정도 있었고, 59억 원에 대해서는 공소외 2 회사가 공소외 22 회사에게 이를 대여한다는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였는바, 이로 인하여 공소외 2 회사는 공소외 22 회사에 대한 38억 원 상당의 공사대금채무는 면하면서 59억 원 상당의 대여금채권을 취득한 것으로 볼 수 있는 점, ② 또한 공소외 2 회사가 2008. 3. 14. 공소외 23 회사에게 16억 9,000만 원을 송금할 당시 공소외 2 회사에게는 실제 공소외 23 회사에게 미지급한 공사대금이 존재하였고, 이를 지급한 것으로 회계처리함으로써 공소외 23 회사에 대한 16억 9,000만 원 상당의 공사대금채무를 면한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 비록 공소외 2 회사가 공소외 21 회사에 대한 대여금을 회수할 목적으로 우선 자신의 자금을 계열사에 송금하고 그에 대한 회계처리는 추후에 한 것이라고 하더라도, 이러한 송금으로 인해 실제 공소외 2 회사가 공소외 22 회사 또는 공소외 23 회사에 대한 채무를 면하거나 채권을 취득한 이상 이에 대한 권리관계의 변동을 회계장부에 그대로 기재하는 것이 거래의 실질에 부합하는 점, ④ 마찬가지로 공소외 21 회사가 공소외 22 회사와 공소외 23 회사로부터 차용한 금원으로 2008. 3. 14. 공소외 2 회사에 대한 대여금채무를 상환한 이상 공소외 2 회사의 공소외 21 회사에 대한 대여금채권 역시 변제로 인하여 소멸하였다고 보는 것이 거래 실질에 부합하는 점, ⑤ 따라서 2007년 말 현재 공소외 2 회사의 공소외 21 회사에 대한 대여금채권 회수의 불확실성은 2008. 3. 14. 위 채권의 실제 변제로 인하여 소멸된 것이라고 볼 수 있는 점, ⑥ 다만 이 경우 공소외 2 회사의 공소외 22 회사에 대한 새로운 대여금채권에 대한 대손충당설정 여부를 고려해야 하는 문제가 발생하나, 위 대여금채권은 2008회계연도에 발생한 것이기 때문에 이에 대한 대손충당설정을 2007회계연도 재무제표에서 고려할 수는 없는 점 등에 비추어, 공소외 2 회사가 공소외 21 회사에 대해 가지고 있던 이 사건 대여금채권은 변제로 인하여 소멸하였다고 봄이 상당하므로, 공소외 2 회사가 공소외 21 회사에 대한 대여금채권에 대한 대손충당을 설정하지 아니한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, 공소외 2 회사가 ① 공소외 22 회사 및 공소외 23 회사에 대하여 공소외 21 회사에 대한 대손위험을 대신 부담하기로 약정하였거나, ② 공소외 22 회사에 대하여 새로이 발생한 대여금채권을 행사하지 않고 여전히 공소외 21 회사에 대하여 기존의 대여금채권을 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 공소외 2 회사의 공소외 21 회사에 대한 신용위험은 공소외 22 회사 및 공소외 23 회사에 이전되었다고 볼 수 있는 점을 더하여 보면, 공소외 2 회사가 공소외 21 회사에 대한 위 대여금 채권에 대하여 대손충당 설정을 하지 아니하였더라도 허위의 재무제표를 작성한 것으로 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 2) 공소외 2 회사 전환사채 기한이익 상실에 따른 우발손실 46억 원 부분 가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 (1) 제68회 전환사채와 관련하여 원심이 기한이익 상실에 따른 우발손실(약 8억 원)을 계상하는 것이 적정한 회계처리라고 인정하면서도 이를 계상하지 않은 것을 회계분식으로 볼 수 없다고 판단한 것은 부당하다. (2) 제69회 전환사채와 관련하여 ㉮ 사채권자 집회에서 기한이익 상실 약정을 삭제하는 결의가 이루어지더라도 기왕에 발생한 원금, 가산금, 지연이자 등의 지급의무를 면하는 것은 아닌 점, ㉯ 공소외 78 주식회사(이하 ‘ 공소외 78 회사’라 한다) 명의의 전환사채는 공소외 2 회사가 차명으로 보유하는 자기사채로서 상법상 의결권이나 동의권을 행사할 수 없으므로, 미상환사채의 2/3 이상의 동의가 필요한 기한이익 상실의 치유는 불가능하고, 출석한 사채권자 의결권의 2/3 이상 찬성을 요구하는 사채권자 집회결의 요건도 충족하기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 위 전환사채의 기한이익 상실에 따른 우발손실을 계상하지 않은 것은 회계분식에 해당한다. 나) 원심의 판단 원심은 (1) 우선 제69회 전환사채의 경우, ① 공소외 2 회사는 ‘기한이익 상실 약정 삭제 안건의 표결을 위해 개최되는 사채권자 집회에서 찬성하겠다’는 취지가 담긴 공소외 78 회사, 공소외 360 주식회사, 공소외 361 주식회사 작성의 각 동의서를 회계감사인에게 제출하였는바, 위 사채권자들이 보유한 사채권수가 제69회 전환사채 총 사채권수 200,000권의 약 60.3%에 해당하는 120,727권에 달하는 점, ② 특히 사채권자 집회 안건은 총 사채권수가 아니라 출석한 사채권수 3분의 2 이상이 찬성하면 결의되는데 위 사채권자들의 출석여부는 확실한 반면 다른 사채권자들의 출석여부는 불확실하였기 때문에 기한이익 상실 약정 삭제 안건이 통과될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 점, ③ 게다가 실제 조기상환을 요구했던 사채권자도 거의 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 회계감사가 이루어진 2008. 3.경 당시 위 전환사채에 대한 기한이익 상실을 이유로 사채권자들이 조기상환을 청구할 가능성은 매우 낮았던 것으로 보이며 따라서 공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표에 이와 관련한 우발손실을 계상하지 않은 것이 기업회계기준을 위반한 회계처리였다고 보기 어렵다고 판단하였고, (2) 다음으로 제68회 전환사채의 경우 기한이익 상실을 이유로 한 일정금액의 우발손실을 계상하는 것이 기업회계기준에 따른 적정한 회계처리라고 볼 수 있으나, 공소외 2 회사의 2007년도 자산총계가 약 5,673억 원에 달하고, 매출총액도 약 3,730억 원에 달하는 반면 우발손실로 계상해야 했던 금액은 약 8억 원 정도에 불과하여 공소외 2 회사의 자산총계나 매출총액에 비추어 반드시 회계처리를 해야 할 정도로 중요성을 가지는 금액이라고 보기는 어렵다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, ① 제69회 전환사채의 모집위탁계약서에는 ‘기한이익 상실 사유가 발생하더라도 사채권자 집회의 결의 또는 공소외 2 회사가 본 사채의 미상환 잔액 3분의 2 이상을 보유한 사채권자의 동의를 얻는 경우 기한이익 상실 원인사유를 발생하지 않은 것으로 간주할 수 있다’고 규정되어 있는바(위 계약서 제3-2조 제1항, 수사기록 제1권 5541쪽), 이러한 결의가 이루어지는 경우 기왕에 발생한 원금, 가산금, 지연이자 등의 지급의무를 면하는 것으로 해석되는 점, ② 사채권자 집회의 결의는 출석한 사채권자의 의결권의 3분의 2 이상과 ‘본 사채의 미상환 잔액’의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다고 규정하고 있고(위 계약서 제5-3조 제7항, 수사기록 제1권 5545쪽), 공소외 2 회사가 2008. 4. 8. 개최한 제69회 무기명무보증 국내전환사채의 사채권자집회에서는 미상환 사채 142,641권 중 127,174권의 동의를 얻어 이 사건 기한이익 상실 약정을 삭제하였는바(수사기록 제1권 3267쪽), 설령 검사의 주장대로 공소외 78 회사가 보유한 사채 59억 6,380만 원(59,638권)은 사실상 공소외 2 회사의 자기사채로서 의결권이 제한되는 것이 옳다 하더라도, 공소외 78 회사가 보유한 위 사채는 총 미상환사채수 및 출석사채수에서도 제외되어야 할 것이므로, 위 사채권자집회에서는 이 사건 기한이익 상실 약정을 삭제하는 안건에 대하여 미상환 사채 83,003권(142,641권 - 59,638권) 중 67,536권(127,174권 - 59,638권)의 동의가 있어 결의요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는 점을 더하여 보면, 위 각 전환사채의 기한이익 상실에 따른 우발손실을 계상하지 않은 것이 회계분식에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3) 공소외 23 회사에 대한 지분법 손실 59억 원 부분 가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 23 회사의 회계감사인인 공소외 79 회계사가 영업권 전액 감액을 요구한 공소외 23 회사 소유의 양산 석계리 토지는 취득 당시 감정평가액이 낮고, 입지도 좋지 않은 데다가 공소외 23 회사의 열악한 자금사정, 침체된 주택경기 등으로 객관적으로 사업성이 없었고, 회사 내부에서도 위 토지에 대한 영업권 감액이 불가피하다고 판단하였으며, 위 감액요구 철회의 근거가 된 공소외 80 감정평가법인의 가격 추정 검토보고서와 공소외 81 회계법인의 사업타당성 보고서는 객관성과 합리성이 결여된 자료들이므로 공소외 23 회사는 석계리 토지의 영업권 전액을 감액계상한 재무제표를 작성할 것이 요구되었고, 공소외 23 회사에 대한 지분을 보유한 공소외 2 회사 역시 지분법 손실을 반영한 재무제표를 작성하였어야 하는바, 공소외 2 회사가 위 손실을 반영하지 않은 재무제표를 작성한 것은 회계분식에 해당한다. 나) 원심의 판단 원심은, ① 검사가 제출한 증거들만으로는 위 가격 추정 검토보고서와 사업타당성 보고서가 실제 허위로 작성된 것이라고 단정하기 어려운 점, ② 공소외 79 회계사로부터 위 수정요구사항 철회를 이끌어 낸 것은 공소외 23 회사측 임직원들인 피고인 3과 공소외 82로 보이며 공소외 2 회사 측 임직원들이나 피고인의 역할은 무엇이었는지 기록상 명확히 알기 어려운 점, ③ 가사 공소외 23 회사가 석계리 토지의 영업권을 전액 감액하지 않은 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 기업회계기준에 어긋나는 회계처리였다고 할지라도 그러한 재무제표가 완성된 이상 공소외 2 회사 역시 공소외 23 회사에 대한 지분법 손실을 기계적으로 적용하여 자신의 재무제표를 완성할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 공소외 2 회사가 공소외 23 회사에 대한 지분법 손실을 계상하지 않은 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, 공소외 2 회사는 당초 권고의견에 따라 2008. 3. 21. 지분법 평가손실을 반영한 감사보고서를 거래소에 제출하였다가 공소외 23 회사에서 최종적으로 영업권을 손실처리하지 않는 것으로 감사보고서가 확정되자 2008. 3. 28. 수정된 감사보고서를 다시 제출한 것으로 보이는 점(공판기록 2062쪽 참조)을 더하여 보면, 공소외 2 회사가 공소외 23 회사에 대한 위 지분법 손실을 반영하지 않은 재무제표를 작성한 것이 회계분식에 해당한다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 4) 공사수익 인식으로 인한 손실 262억 원 부분 가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 당시 공소외 2 회사의 공사수익부분 회계감사를 담당한 공소외 83 회계사가 공소외 2 회사가 시공하던 5개 공사현장의 공사미수금이 증가하였으므로 이에 대한 공사수익을 진행률 기준에 의해 인식할 것이 아니라 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식해야 한다고 주장하면서 기존에 인식했던 공사수익 중 262억 원을 결손처리할 것을 요구하였으므로, 공소외 2 회사로서는 진행률 기준에 의한 공사수익을 인식할 수 있음을 객관적으로 입증하였어야 했는데, 당시 공소외 2 회사의 열악한 자금사정, 침체된 주택경기, 원자재 가격상승 등의 상황에 비추어 그와 같은 입증은 불가능했다. 그럼에도 공소외 83은 결국 공소외 2 회사 측의 회유와 압박 및 상사인 공소외 84의 지시에 의하여 어쩔 수 없이 공사수익 인식 방법 변경요구를 철회한 것인바, 공소외 2 회사는 원래 공소외 83이 요구한 대로 위 각 공사현장에 대한 공사수익 인식에 대해 진행률 기준이 아니라 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식한 재무제표를 작성해야만 했다. 따라서 공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 따라 인식한 재무제표를 작성한 것은 회계분식에 해당한다. 나) 원심의 판단 원심은, ① 조치원 죽림 ▷▷▲▲ 공사현장의 경우 2008. 4. 입주를 앞두고 분양률이 증가추세였고 계획대비 진척률도 98.0%에 달하였으며, 현장 관련 소송이나 민원이 제기된 것도 없어서 실제 입주가 시작되면 미지급된 공사대금이 회수될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 점, ② 예산 발연 ▷▷▲▲ 공사현장의 경우 분양률이 79.6%로 비교적 높았고 자금난으로 인해 공사가 중단된 적도 없으며, 2008. 7. 준공을 앞두고 계획대비 진척률도 98.5%에 달해 미지급된 공사대금이 회수될 가능성이 높았던 것으로 보이는 점, ③ 포항 양덕 ▷▷▲▲의 공사현장의 경우 분양률이 88%로 양호하여 공정률이 50% 이상을 넘기만 하면 실제 공사대금을 회수하는 데에는 아무런 문제가 없었는데, 공소외 2 회사는 당시 금융기관 대출을 통해 공사비를 확보하였던 것으로 보여 목표 공정률 달성에 큰 어려움이 없었던 것으로 보이는 점, ④ 시지 ▷▷▲▲ 1차 공사현장의 경우 자금난 등으로 공사가 중단된 적이 없었기 때문에 기준 분양률 이상을 달성하기만 하면 실제 공사대금의 회수가 가능하였던 것으로 보이며, 공소외 2 회사는 시행사 측과 공사대금의 지급을 위한 협의를 진행하고 있어서 추후 위 협의 내용에 따라 미지급 공사대금을 조기에 회수할 가능성이 높았던 것으로 보이는 점, ⑤ 시지 ▷▷▲▲ 2차 공사현장의 경우 2007. 12.경 당시에는 분양이 개시된 지 약 7개월 정도밖에 지나지 않은 상태였고, 공사도 많이 진행되지 않아 공사미수금도 약 35억 원에 지나지 않았으므로 공사수익 인식을 반드시 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식할 정도로 위 공사현장의 장래 공사대금 회수 가능성이 매우 불투명하였다거나 미지급된 공사대금이 회사 재무구조에 영향을 미칠 정도로 컸다고 보기는 어려운 점, ⑥ 공소외 83 회계사의 원심 법정에서의 진술( 공소외 2 회사 측으로부터 협박을 당하거나 경제적 이익 또는 향응을 제공받은 적은 없고, 공사로 인한 수익을 어떻게 측정하고 평가할 것인지는 상당히 복잡하고 민감한 문제인데, 건설사와 회계법인 간에 공사수익의 측정과 관련하여 이견이 종종 발생하고 있는 것이 현실이다)에 비추어 공소외 2 회사 측의 수정요구사항 철회 요청은 회계감사법인에게 분식회계를 눈감아 줄 것을 요구하는 정도의 비정상적인 수준에서 이루어진 것이라고 보이지는 않는 점 등을 종합하여, 공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 의해 인식하는 방법으로 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, 이 사건 당시 공소외 60 회계법인 심리실에 근무하던 회계사 공소외 85도 원심 법정에서 ‘공사수익을 어떻게 측정하고 평가할 것인지는 상당히 복잡한 문제이며, 동일한 사안을 놓고도 회계사들 사이에 이견이 발생하는 경우가 종종 있고, 특히 건설사 입장에서는 수익의 상당부분을 공사수익이 차지하고 있는 만큼 이 부분에 민감한 태도를 보여, 건설사와 회계법인 사이에도 공사수익의 측정에 관하여 이견이 종종 발생하는 것이 현실이다’라는 취지로 진술한 점을 더하여 보면, 공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 따라 인식한 재무제표를 작성한 것이 회계분식에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 5) 소 결 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 보이지 않는다. 따라서 검사의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 카. 공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표를 이용한 대출사기의 점 1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표에 대한 분식회계가 인정되는 이상 그 재무제표를 이용한 이 부분 각 대출사기 범행도 유죄로 인정된다. 2) 판 단 앞서 본 바와 같이 공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표가 허위로 작성되었다고 단정하기 어려운 이상 공소외 2 회사가 금융기관들에게 위 재무제표를 제출하면서 받은 합계 약 1,704억 3,100만 원 상당의 대출 역시 피고인 1, 2 등의 기망에 의하여 이루어진 것이라고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 타. 공소외 2 회사 주식의 시세조종행위로 인한 부당이득 취득의 점 1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 2 회사 발행 제68, 69회 전환사채에 관하여 약정된 기한이익 상실 사유가 발생하면 그 즉시 이행기가 도래하여 공소외 2 회사가 사채권자들에게 원금의 110%(제68회) 또는 120%(제69회)를 지급할 의무가 확정적으로 발생하고, 그날부터 지연이자가 발생하며, 사채권자의 청구는 원금, 가산금, 지연이자의 발생요건이 아니므로, 공소외 2 회사는 사채권자들의 청구를 기다릴 필요 없이 즉시 위 전환사채를 상환할 의무를 지게 된다. 따라서 공소외 2 회사는 이 사건 시세조종행위를 통하여 각 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하는 부당이득을 얻었다고 보아야 한다. 2) 판 단 검사는 공소외 2 회사가 이 사건 시세조종행위를 통하여 기한이익 상실사유 발생을 의도적으로 회피함으로 각 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하는 이익을 얻었고, 공소외 2 회사가 얻은 이러한 이익은 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2 제1항 단서 및 같은 조 제2항에서 규정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다는 전제로 이 사건 공소를 제기하였다. 살피건대, 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 위 법 제188조의4의 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 위 법 제207조의2 제2항에서는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미하는 것이고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조), 다만 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 여기에서 말하는 '위반행위로 얻은 이익'이라는 개념은 수범자로 하여금 구체적으로 어떠한 이익이 이에 해당하는지 의심을 갖게 할 정도로 불명확한 개념이라고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 '위반행위로 얻은 이익'이 당해 위반행위가 개입된 거래를 통하여 얻은 이익 전체(시세차익)를 의미하는 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다[ 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌바69,2003헌바41(병합) 결정]. 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 결국 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 원래 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액과 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익, 즉 시세차익을 의미하는 것이고, 다만 그 전액을 위반행위로 얻은 이익으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위 시세차익의 범위 내에서 앞서 든 판례에 나타난 여러 사정을 고려하여 위반행위와 인과관계가 인정되는 범위 내로 한정하여 그 이익을 산정하여야 하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 주장과 같은 간접적인 이익(시세조종행위를 통하여 기한이익 상실을 회피함으로써 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하게 되는 이익)은 여기에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 정당하다. 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 파. 공소외 20 회사 보유 선박( 선박명 3 생략) 저가 매도로 인한 배임의 점 1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 공소외 20 회사의 사업 목적, 규모, 공소외 20 회사가 (선박명 3 생략)에 관하여 공소외 42 회사와 리스계약을, 공소외 8 회사와 대여계약을 각 체결한 과정, 공소외 8 회사가 공소외 20 회사에게 실제 위 선박의 용선료를 지급하여 왔고, 2004. 3. 9. 위 선박의 리스계약 승계 대가 40억 원을 실제 지급한 점, 공소외 40의 진술내용 등에 비추어 위 선박은 공소외 20 회사가 사실상 소유권 또는 리스이용자 지위를 가지고 있었음이 분명하다. 따라서 피고인 1 등이 공소외 20 회사로 하여금 공소외 8 회사에게 위 선박을 저가로 매도하게 함으로써 공소외 8 회사에게 시가와의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 20 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실이 충분히 인정된다. 2) 원심의 판단 원심은, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원래 (선박명 3 생략)는 공소외 8 회사가 소유하고 있다가 2001. 3. 28. 공소외 42 회사에 매도한 것이고, 위 매도 후 곧바로 공소외 20 회사가 공소외 42 회사와 위 선박에 관하여 리스계약을 체결할 때 공소외 20 회사가 공소외 42 회사에 대하여 부담하는 리스료 등 지급채무를 담보하기 위해 공소외 8 회사가 은행정기예금증서를 공소외 42 회사에 담보로 제공하였던 점, ② 공소외 20 회사와 공소외 42 회사 사이에 작성된 (선박명 3 생략)에 대한 2001. 3. 28.자 ‘선박리스계약서’ 중 특약사항 제9조에는 ‘1997. 7. 31. 공소외 8 회사와 공소외 42 회사 사이에 (선박명 3 생략)에 대한 리스계약이 체결되었다’는 취지의 내용이 기재되어 있는 점, ③ 공소외 20 회사가 (선박명 3 생략)를 리스한 이후 실제 위 선박을 어느 회사가 사용하였는지 여부에 관하여 공소외 40은 공소외 20 회사가 해운영업을 할 조직이 아니었기 때문에 당연히 공소외 8 회사에서 영업행위를 했을 것이라고 진술하고 있고, 공소외 24 또한 공소외 20 회사가 해운업 등록이 안 되어 있었기 때문에 영업을 했는지 여부는 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, ④ 공소외 8 회사와 공소외 20 회사 사이의 위 리스계약 승계에 관한 사항과 (선박명 3 생략)를 제3자에게 매도하는 사항은 모두 공소외 8 회사 소속 공소외 40에 의해 진행되었고 공소외 20 회사의 직원들은 이에 관여하지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 20 회사는 2004. 3. 8. 공소외 8 회사와 체결한 위 리스계약의 승계를 승낙해주기 바란다는 내용의 문서를 공소외 42 회사에게 발송하였는데, 다음 날인 9. 공소외 42 회사와 공소외 20 회사, 공소외 8 회사 사이에 위 승계리스계약이 체결된 것으로 보아 공소외 42 회사는 공소외 20 회사와 공소외 8 회사 사이의 리스이용자 지위 승계에 대해 협조적이었던 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하여, 위 리스계약의 리스이용자가 비록 공소외 20 회사었다고 하더라고 공소외 8 회사가 (선박명 3 생략)를 실제 사용하면서 사실상 위 선박의 소유권을 가지고 있었거나 또는 사실상 위 선박의 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 공소외 20 회사로 하여금 (선박명 3 생략)를 공소외 8 회사에 저가 매도하도록 하였어도, 공소외 20 회사가 실질적으로 위 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아닌 이상 공소외 20 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고인 1에게 배임의 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 기록상 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2001년 당시 공소외 8 회사는 해운업을 등록하고 실제 수척의 선박으로 해운업을 영위하던 회사인 반면 공소외 20 회사는 해운업을 등록하지 못한 회사로서 실제 위 선박이 필요하지 아니한 것으로 보이는 상황에서, 공소외 8 회사, 공소외 20 회사, 공소외 42 회사 사이에 공소외 8 회사가 공소외 42 회사에게 위 선박을 매도하고 공소외 20 회사가 위 선박을 공소외 42 회사로부터 리스한 다음 다시 공소외 8 회사에게 대여하여 공소외 8 회사가 여전히 위 선박을 사용하였는바, 그 과정이 하루 이틀 사이에 신속하게 이루어진 점, ② 앞서 본 바와 같이 공소외 42 회사와 공소외 20 회사가 2001. 3. 28. 리스계약을 체결할 때 공소외 8 회사가 양도성예금증서를 담보로 제공하였는데, 이와 관련하여 공소외 8 회사와 공소외 42 회사 또는 공소외 8 회사와 공소외 20 회사 사이에 별다른 약정서가 작성된 적이 없는바, 공소외 42 회사도 여전히 위 선박의 리스이용자를 공소외 8 회사로 여기고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 공소외 8 회사 소유의 선박인 (선박명 1 생략), (선박명 2 생략)을 같은 그룹 내 계열사인 공소외 6 회사에 고가로 매도함에 있어서는 공소외 45 등 ○○그룹 기획팀 직원들과 공소외 43, 40 등 공소외 6 회사의 임직원들이 여러 가지 문제점을 지적하고 반대하였으나 이 사건 선박 매매 과정에서는 아무런 문제제기도 없었던 점, ④ 피고인 1은 공소외 8 회사 소유의 선박을 매도하라고 지시하였고, 공소외 24는 당초 검찰에서 위 선박이 공소외 8 회사 소유였다고 진술한 바 있으며, 공소외 40도 검찰에서 위 선박에 관하여 공소외 8 회사가 공소외 42 회사로부터 리스받은 것이라서 공소외 42 회사에게 리스잔금만 지급하면 언제든지 매각할 수 있는 것으로 알았다고 진술한 점, ⑤ 공소외 8 회사와 공소외 20 회사는 모두 피고인 1이 사실상 100% 주식을 가지고 있는 계열회사들로서, 피고인 1은 공소외 8 회사가 소유하던 위 선박의 명의를 공소외 20 회사로 이전하여 공소외 20 회사가 실제 선박대여업을 영위하여 매출을 늘리는 외관을 만들고자 한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 위 리스계약의 리스이용자가 비록 공소외 20 회사로 되어 있었다고 하더라도 공소외 8 회사가 위 선박을 실제 사용하면서 사실상 위 선박의 소유권 또는 사실상 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 1이 공소외 20 회사로 하여금 위 선박을 공소외 8 회사에 저가 매도하도록 하였더라도, 공소외 20 회사가 실질적으로 위 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아닌 이상 공소외 20 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 하. 공소외 27 회사 관련 횡령의 점 1) 공소외 27 회사 법인자금 횡령 가) 검사의 사실오인 주장 비록 처분문서는 없으나 관련자들의 진술에 따르면 피고인 1이 공소외 86 등으로부터 개인적으로 돈을 차용한 사실이 인정되고, 대표이사 가지급금, 단기차입금 등을 상환하기 위해 돈을 차용할 필요도 있었으며, 실질적으로 공소외 27 회사에서 대표이사로 지칭할 만한 사람은 피고인밖에는 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 공소외 27 회사 법인자금 910,060,000원을 횡령한 사실이 인정된다. 나) 판 단 기록상 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 27 회사는 공소외 28의 전임자인 공소외 26이 전무로 회계 및 자금 관리 업무를 하였던 2002년경부터 수년간에 걸쳐 외부에서 자금을 차입하여 증자대금뿐만 아니라 선박 매입대금 등의 운영자금으로도 사용하여 왔는데, 대여자로 하여금 이자 소득세 부담을 피하도록 하고 과도한 채무가 대외적으로 드러날 것을 우려하여 정상적으로 회계처리를 하지 아니한 채 자금을 차입하였다가 변제하기도 하였으며, 대출 편의나 수주실적 제고를 위하여 가공매출을 계상하기도 한 것으로 보이고, 관례적으로 회계처리될 수 없는 예선 의뢰업체에 대한 리베이트 제공과 영업비 지출 또한 계속 있어 왔으며, 공소외 27 회사를 위하여 지출되었으나 위와 같은 이유로 발생한 공소외 27 회사 보유 자금의 공백 역시 대표이사 가지급금 명목으로 회계처리되어 온 사정 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 대표이사 가지급금 명목으로 계상된 돈을 공소외 27 회사와 무관하게 피고인 1이 개인적으로 사용하였다고 단정하거나 구체적으로 어느 부분이 피고인 1 개인이 사용한 것인지를 특정할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 27 회사의 계좌로 입금된 공소외 87 등의 차입금이 공소외 27 회사의 운영자금을 위한 것이 아니라 피고인 1의 공소외 27 회사에 대한 개인채무를 변제하는 데 사용되었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 공소외 27 회사 보유 선박 및 자회사 지분 매각대금 횡령 가) 검사의 사실오인 주장 ◁◁◁, 공소외 89의 공소외 27 회사에 대한 채무 및 피고인의 공소외 90에 대한 채무와 관련된 거래내역이 존재하는 점 등에 비추어 보면 피고인이 공소외 27 회사에 입금되어야 할 주식 등 매각대금 중 332,096,857원을 횡령한 사실이 인정된다. 나) 판 단 살피건대, ① 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 27 회사가 일식집 ◁◁◁, 공소외 89 또는 공소외 90에 대하여 대여금 채권을 가지고 있었다고 인정하기 부족한 점, ② 오히려 공소외 27 회사와 공소외 90 사이에 작성된 각 차용증(수사기록 제1권 6992, 6997, 6998쪽)은 공소외 27 회사가 차용인으로 되어 있고, 이 중 2005. 10. 7.경 작성된 차용증(수사기록 제1권 6992쪽)에 ‘ 공소외 27 회사가 공소외 90으로부터 6억 원을 차용하는 데 공소외 91 주식회사 공동대표이사인 피고인 1과 공소외 32가 보증한다’는 내용이 기재되어 있는 것으로 보아 공소외 90은 피고인 1이 아닌 공소외 27 회사에게 돈을 대여한 것으로 보이는 점, ③ 공소외 26은 원심 법정에서 ‘ 공소외 90으로부터 돈을 빌린 주체는 엄밀하게 따지면 공소외 27 회사’라고 진술한 바 있고, 공소외 90도 검찰에서 ‘ 공소외 26을 보고 돈을 빌려주었고, 차용증에는 공소외 27 회사 법인인감이 찍혔다’고 진술한 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 27 회사의 선박 매각대금 등이 피고인 1의 공소외 90에 대한 채무 등의 상환에 사용되었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 거. 공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련 1) 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유 주장 및 판단 가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 당초 공소외 30 회사 본사 부지에 대한 개발이익은 전부 공소외 30 회사에 귀속되는 것이었는데, ○○그룹이 공소외 30 회사 법인을 외부에 매각하기로 결정한 이후 그룹이 지배하는 SPC를 설립하여 위 부지를 최대한 낮은 가격으로 매각함으로써 시세와의 차액 및 향후 위 부지에 대한 개발이익을 모두 ○○그룹에 귀속시키려 한 점, 공소외 31 주식회사(이하 ‘ 공소외 31 회사’라 한다)는 피고인의 지시에 따라 ○○그룹 전략기획 주도로 설립되었고, 사실상 피고인의 지배 아래 있었던 점, 적정한 매매대금은 시장에서 형성되는 거래시세에 따라야하는데 2007. 6. 당시 위 부지의 거래시세는 최소 450억 원 이상이었던 점, 공소외 8 회사, 공소외 2 회사, ○○그룹 전략기획에서 110억 원이라는 가치 발생에 기여한 것이 전혀 없으므로 위 부지에 대한 매매대금은 모두 공소외 30 회사에 귀속되어야 하는 점 등에 비추어 보면 피고인 1이 공소외 30 회사의 부동산 매각대금 중 110억 원을 횡령한 사실이 인정된다. 나) 판 단 (1) 검사는 ‘ 공소외 30 회사 소유의 이 사건 본사 부지를 그룹 외부의 제3자에게 매각할 경우 부지 매각에 따른 이익이 공소외 30 회사 주식을 소유한 일반 주주들에게도 돌아갈 것을 염려한 피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위하여 페이퍼 컴퍼니인 공소외 31 회사를 설립하였고, 공소외 30 회사로 하여금 공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 시가보다 저렴한 매매가격에 매도하게 한 다음, 위 본사 부지가 공소외 92 주식회사 측에 매각된 이후에는 그 매각대금 중 공소외 30 회사에게 반환되어야 할 금액 110억 원을 공소외 31 회사가 공소외 2 회사에게 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다’는 취지로 주장하면서 공소를 제기하였다. (2) 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원래 ○○그룹과 공소외 30 회사는 2004년경부터 이 사건 본사 부지 위에 아파트형 공장을 건축한 후 이를 분양하여 개발이익을 취득하는 방안에 대해 검토하였으며, 이러한 사업을 추진할 시행사로 사용하기 위해 SPC를 설립하고, 시공사로는 공소외 2 회사를 선정하는 방안에 대해 논의하여 왔던 점, ② 공소외 30 회사의 직원이자 그룹 전략기획 일원이었던 공소외 93은 아파트형 공장 건축사업 자금을 마련하기 위해 금융기관 PF대출을 추진하였는데, 그 과정에서 금융기관들은 법정관리를 마친지 얼마 지나지 않은 공소외 30 회사 대신 차주겸 시행사 역할을 할 SPC를 새로 설립할 것을 요구하였던 점, ③ SPC의 설립 준비 절차 역시 그룹 내에서 일방적으로 진행한 것이 아니라 공소외 30 회사의 상무 공소외 94, 이사 공소외 95, 차장 공소외 93 등이 PF대출을 타진하고 있던 공소외 187 은행과의 협의를 통해 진행하였던 점, ④ SPC인 공소외 31 회사가 설립되고 이 사건 본사 부지의 소유권이 공소외 31 회사에게 이전된 이후에도 공소외 30 회사의 임직원들이 공소외 31 회사의 운영을 맡고 있었고, 여전히 공소외 31 회사를 차주로 하는 PF대출을 추진하면서 금융기관들과 금융자문계약 등을 체결하였으며, 설계사무소와 아파트형 공장 신축공사에 관련된 설계 및 감리용역계약을 체결하면서 아파트형 공장 건축사업을 계속적으로 진행하였던 점, ⑤ 더구나 피고인은 2007. 가을 공소외 92 주식회사(이하 ‘ 공소외 92 회사’라 한다) 대표이사 공소외 96으로부터 이 사건 본사 부지를 매수하겠다는 제의를 받았을 때는 아파트형 공장 건축 사업을 추진한다는 이유로 이를 거절하였던 점, ⑥ 한편 공소외 31 회사는 금융기관으로부터 PF대출을 받은 후 그 중 일부를 부지대금명목으로 공소외 30 회사에게 지급하고, 나머지는 아파트형 공장 건축시행사업에 사용할 예정이었는데, 공소외 30 회사에게 부지대금을 너무 과다하게 지급하면 사업에 사용할 수 있는 금액이 적어진다는 이유로 금융기관으로부터 PF대출을 받지 못할 가능성이 있었으므로 본사 부지 매수금액을 낮게 설정할 현실적인 필요성이 있었던 점, ⑦ 이 사건 본사 부지의 개발을 추진하고 있는 상황에서 부지 매도이익이 너무 클 경우 그만큼 공소외 30 회사가 납부하여야 할 법인세도 많아져서 부지 개발이익을 잠식할 가능성이 있기 때문에 사실상 시행사의 위치에서 아파트형 공장 건축사업을 진행하던 공소외 30 회사의 입장에서도 역시 본사 부지의 매도금액을 높지 않게 설정할 필요가 있었던 점, ⑧ 공소외 94와 공소외 93도 본사 부지를 SPC에 매각하는 경우 예상매매가가 이를 제3자에게 매각할 때의 예상매매가 ‘약 578억 원’보다 훨씬 낮은 ‘약 375억 원’으로 평가한 바 있는 점, ⑨ 공소외 94와 공소외 93이 참여한 이 사건 본사 부지 개발 관련 TFT(Task Force Team)에서도 공소외 187 은행으로부터 PF대출을 받는 것을 전제로 한 본사 부지 매각대금을 약 375억 원 정도로 산정하였던 점, ⑩ 공소외 30 회사는 이 사건 본사 부지를 공소외 31 회사에게 340억 원에 매도하였는데, 위 금액은 위 매도 시점에 이루어진 감정평가금액인 33,041,633,900원 및 32,238,455,190원보다 거의 10억 원 내지 18억 원 가까이 높은 점, ⑪ 공소외 30 회사와 공소외 31 회사는 법인세법상 특수관계에 있어 부당행위계산 부인문제가 발생할 수 있는바, 이 사건 본사 부지의 경우 최근 거래가격이 없어 감정평가법인의 감정가액이 그 판단기준이 될 수밖에 없었던 점 등을 종합하여 보면, ○○그룹에서 공소외 31 회사를 설립한 것은 공소외 31 회사를 시행사로 하여 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장 건축사업을 진행하고, 건축사업에 필요한 자금의 대출은 공소외 31 회사 명의로 받기 위한 것이 그 설립의 주된 목적이었고, 공소외 30 회사와 공소외 31 회사 사이에서 이 사건 본사 부지 매매대금이 340억 원으로 정해진 것 또한 당시 위 부지에 아파트형 공장 건축사업이 추진되고 있었던 점을 고려할 때 적정한 가격이었던 것으로 보이는바, 피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위한 목적으로 공소외 31 회사를 설립한 다음 공소외 30 회사로 하여금 공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 일부러 시가보다 낮은 가격에 매도하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단 가) 공소장 변경(예비적 공소사실의 추가) 검사가 이 법원에서 기존 공소사실 중 위 공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련 횡령의 점을 주위적 공소사실로 하여, 아래와 같은 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)]을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 나) 예비적 공소사실 (1) 공소외 31 회사 매각 관련 배임 피고인 1은 ○○그룹 회장으로 그룹 전반의 경영을 총괄하였고, 공소외 97은 공소외 30 회사 공동대표이사로서 공소외 30 회사의 경영을 총괄하였다. 공소외 30 회사는 2007. 3.경 서울 금천구 가산동 (지번 1 생략) 등 4필지 및 지상 건축물(이하 ‘본사 부지’라고 함)을 보유(장부가액 약 124억 원)하고 있었는데, 당시 인근 개발계획과 아파트형 공장 개발 붐으로 인해 그 시세가 최소 450억 원 이상(인근 공인중개업소 제시 시세는 3.3㎡당 1,750~2,000만 원으로 합계 514~588억 원 상당)으로 형성되었고, 피고인 1도 시세가 최소 514억 원 이상일 뿐만 아니라 ○○그룹에서 직접 개발할 경우 개발이익 또한 상당할 것으로 판단하였다. 피고인 1은 그 무렵 공소외 97과 함께 소액주주 비율이 2006. 12. 31. 기준으로 50.4%(2007. 3. 52%, 2007. 6. 53%)에 이르는 상장회사인 공소외 30 회사 법인을 외부에 매각하려고 추진하던 중, 본사 부지를 법인과 함께 매각하거나 법인을 외부 매각하기 전에 공소외 30 회사에서 직접 본사 부지를 시세에 따라 매각할 경우 부지 매각으로 인한 이익이 ○○그룹이 아닌 외부에 매각할 공소외 30 회사 법인과 일반 주주들에게 유출될 것으로 판단하고, 이를 막기 위한 방안을 검토하였다. 피고인 1과 공소외 97로서는 본사 부지를 효율적으로 관리하고, 외부매각시에는 시세, 적정 거래가액을 확인하여 적정한 가격으로 매각함으로써 공소외 30 회사의 이익을 도모하고, 저가 매각으로 공소외 30 회사가 손해를 입는 일이 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 97과 함께, 2007. 6. 26. 위와 같이 계획한 대로 공소외 8 회사에서 자본금 5,000만 원 전액을 출자하고 ○○그룹 회장 비서실 이사인 공소외 98을 명목상 대표이사로 등재한 공소외 31 회사를 설립한 다음, 2007. 6. 29. 서울 금천구 가산동 (지번 1 생략)에 있는 공소외 30 회사 사무실에서 시세조차 확인하지 아니한 채 시세보다 현저히 낮은 340억 원(3.3㎡당 약 1,156만 원)에 본사 부지를 매도하였다. 이로써 피고인 1은 공소외 97과 공모하여, 공소외 31 회사에게 110억 원(최소 시세 450억 원 - 매매가액 340억 원)의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 30 회사에 110억 원의 손해를 가하였다. (2) 공소외 99 주식회사 매각 관련 횡령 피고인 1은 공소외 8 회사의 주식을 실명 또는 차명으로 거의 대부분 보유하고 있었고, 공소외 8 회사가 공소외 31 회사 지분 100%를 보유한 순환출자 구조를 통해 공소외 31 회사를 실질적으로 지배하였다. 피고인은 2008. 1.경 공소외 31 회사가 보유하고 있던 본사 부지를 실질적인 매수인인 공소외 92 주식회사가 지정한 공소외 99 주식회사(이하 ‘ 공소외 99 회사’라 한다)에 매각함에 있어, 실제 매매가액보다 가격을 낮춘 계약서를 작성하고, 그 차액을 존재하지 않는 본사 부지 시공권에 대한 양수도 계약을 가장하는 방법으로 빼돌려 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2008. 1. 24. 서울 중구 (이하 생략)에 있는 ○○그룹 및 공소외 31 회사 사무실에서 공소외 31 회사는 공소외 92 주식회사, 공소외 99 회사에 본사 부지를 454억 4,600만 원에 매도하기로 구두 약정하고, 2008. 1. 29. 매도인 공소외 31 회사, 매수인 공소외 99 회사, 매매가액 390억 원인 매매계약서를, 2008. 2. 15. 시공권 양도인 공소외 2 회사, 양수인 공소외 92 주식회사, 양수도가액 부가세 포함 64억 4,600만 원인 시공권 양수도계약서를 각각 작성하였다. 그 후 피고인은 공소외 2 회사를 통해 공소외 92 주식회사로부터 2008. 2. 18. 18억 6,000만 원, 2008. 2. 20. 45억 8,600만 원, 합계 64억 4,600만 원을 수령한 다음, 이를 공소외 2 회사, 공소외 23 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사 등의 운영자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 이중계약서를 작성하고 별도로 송금 받은 매각대금 64억 4,600만 원을 임의 사용하여 횡령하였다. 다) 판 단 (1) 공소외 31 회사 매각 관련 배임 부분 검사는 ‘ 공소외 30 회사 소유의 이 사건 본사 부지를 그룹 외부의 제3자에게 매각할 경우 부지 매각에 따른 이익이 공소외 30 회사 주식을 소유한 일반 주주들에게도 돌아갈 것을 염려한 피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위하여 공소외 31 회사를 설립하고, 공소외 30 회사로 하여금 공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 시가보다 낮은 가격에 매도하여 공소외 30 회사에게 손해를 가하였다’는 취지로 이 부분 예비적 공소사실을 추가하였는바, 이는 앞서 본 주위적 공소사실과 기본적으로 동일한 전제에 서 있다 할 것이다. 그런데 앞서 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위한 목적으로 공소외 31 회사를 설립한 다음 공소외 30 회사로 하여금 공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 일부러 시가보다 낮은 가격에 매도하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (2) 공소외 99 회사 매각 관련 횡령 부분 살피건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 30 회사는 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장을 신축하기 위해 건축주를 공소외 30 회사로 하여 2004. 11.경 아파트형 공장 건축허가신청을 하였고 2006. 11. 29.경에는 위 건축허가를 갱신받을 목적으로 시공사를 공소외 2 회사로 하는 아파트형 공장 건축 착공신고를 한 적이 있는데, 당시 공소외 2 회사와 공소외 30 회사가 작성한 공사도급계약서가 제출된 점, ② 2007. 1. 15.부터 2007. 2. 6.까지 사이에 ○○그룹 본사사무실에서 이 사건 본사 부지 활용 방안을 논의하는 회의가 진행되었는데, 그 자리에는 공소외 30 회사의 임직원들뿐만 아니라, 피고인 3 전무, 공소외 100 팀장, 공소외 101 과장, 공소외 102 대리 등 공소외 2 회사의 임직원들, 공소외 39 팀장, 공소외 103 대리, 공소외 104 차장 등 그룹 재정전략스탭의 임직원들 및 공소외 105 등 ○○그룹에 파견된 공소외 69 회계법인 소속 회계사들도 참가하였고, 그 자리에서는 주로 공소외 2 회사가 시공사로 참여하는 것을 전제로 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장을 건축하는 방안이 검토되었던 점, ③ 위 방안을 본격적으로 추진하기 위하여 2007. 1. 20.경 공소외 30 회사의 공소외 94 상무를 주축으로 하는 TFT가 구성되었는데 여기에도 공소외 2 회사 측 직원인 피고인 3 등이 참여하여 SPC 설립, PF대출의 유치를 위한 금융기관과의 접촉, SPC와 공소외 30 회사 사이의 이 사건 본사 부지 매매계약체결 등의 구체적 업무가 진행되었던 점, ④ 원래 아파트형 공장 시공은 공소외 2 회사가 맡기로 하였는데, PF대출 추진 과정에서 일부 금융기관들은 아파트형 공장 건축 경험이 없는 공소외 2 회사의 시공능력에 의문을 제기하였고 이에 공소외 2 회사와 공소외 106 주식회사가 공동으로 시공하는 방안도 검토되었던 점, ⑤ KDB 컨설팅이 작성한 ‘가산동 공소외 10 회사아파트형 공장 사업성 검토 보고서’에도 ‘사업의 명목상 시행사 겸 차주는 공소외 31 회사나, 실질적인 사업 참여자는 공소외 8 회사, 공소외 30 회사, 공소외 2 회사임, 공소외 30 회사는 공소외 2 회사와 업무협조를 통하여 본 건 시행업무를 담당(시행대행)할 예정’이라고 기재되어 있었던 점, ⑥ 이와 관련하여 공소외 93은 원심 법정에서 ‘그룹에서는 땅값은 공소외 30 회사에, 시공이익은 공소외 2 회사에, 시행이익은 공소외 30 회사와 공소외 8 회사가 가지도록 구조를 짜고 있었고, 위 사업성 검토는 공소외 2 회사가 시공업무를 담당하는 것을 전제로 이루어졌으며, TFT 대책회의는 항상 공소외 30 회사, 공소외 2 회사, 그룹기획 3자가 모여서 논의를 진행하였다’고 진술한 점, ⑦ 공소외 93은 공소외 2 회사의 공소외 100 팀장, 공소외 102 대리와 함께 ‘금천구 가산동 APT형 공장 사업계획서( 공소외 10 회사 본사 부지)’를 작성한 사실도 있는 점, ⑧ 공소외 45, 105도 원심 법정에서 ‘ 공소외 2 회사에 시공권이 있었고 시공권을 포기하는 대가로 대가를 지급받는 것은 당연하다’는 취지로 진술하였고, 특히 공소외 45는 ‘ 공소외 31 회사는 형식적인 SPC로 토지의 소유자이므로 땅값만 귀속받으면 되고, 당시 추진되던 PF 금액이 토지대가 될 수 있다고 판단하여 390억 원(땅값)과 60억 원(시공권 포기 대가)으로 나누었다’는 취지로 진술한 사실, ⑨ 당시 공소외 30 회사의 공동대표이사이던 공소외 97도 원심 법정에서 ‘ 공소외 385 주식회사가 주관사가 되어 2008. 1.말경 PF가 거의 성사되었는데 380억 원 수준이었고, PF 준비작업에 분양계약, 사업 수지, 마케팅 설계와 관련된 서류가 필요한데 자료제출과 관련하여 건설사에 협조를 해야 될 부분은 공소외 2 회사나 공소외 107 주식회사( 공소외 23 회사)에서 주로 했다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 비록 공소외 2 회사와 공소외 31 회사와 사이에 정식으로 공사도급계약이 체결된 것은 아니지만, 공소외 2 회사는 그룹에서 이 사건 본사 부지 개발 계획을 세우는 단계에서부터 아파트형 공장신축공사의 시공뿐만 아니라 공소외 30 회사와 함께 일부 시행업무까지 수행하는 것을 전제로, 이 사건 부지 개발을 위한 시장조사, 설계, PF작업에 필요한 각종 보고서의 작성 등 준비작업에 적극적으로 참여하여 오다가, 공소외 31 회사가 아파트형 공장신축을 전문으로 하는 공소외 92 주식회사에게 이 사건 본사 부지를 매각함으로써 실제 시공 및 시행을 할 수 있는 기회를 상실하게 되었으므로, 공소외 2 회사로서는 공소외 31 회사에 대하여 그 동안 소요된 비용의 보전 및 시공권 등의 상실에 대한 보상을 요구할 자격이 있었던 것으로 보이고, 공소외 2 회사와 공소외 31 회사 사이에 그 보상에 관한 협의가 이루어지지 않았고 달리 정당한 보상금액이 얼마인지 알 수 없는 이 사건에 있어서 위 토지매매대금 454억 4,600만 원 전액이 당연히 공소외 31 회사에 귀속되어야 한다고 보기 어려우며, 피고인이 위 부지매매대금 중 64억 4,600만 원 상당을 공소외 31 회사를 위하여 보관하고 있었다거나 위 돈에 관하여 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 너. 임원급여 가장 공소외 8 회사 등 법인자금 횡령의 점 1) 검사의 사실오인 주장 공소외 24가 2004. 1. 25.부터 같은 해 12. 24.까지 사이에 공소외 6 회사, 공소외 8 회사에서 받은 급여와 공소외 32가 2004. 3. 25.부터 2005. 1. 25.까지 사이에 공소외 6 회사, 공소외 14 회사에서 받은 급여는 통상적인 급여 수준을 크게 초과하는 이중 급여로서 정상적인 급여로 볼 수 없으며, 피고인 1이 공소외 8 회사 등의 법인자금을 횡령하기 위해 급여지출 명목으로 항목을 신설한 것에 지나지 않는다. 2) 판 단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 32는 1999. 4.경부터 2005. 3.경까지 공소외 14 회사의 대표이사로 재직하면서 2004년경에는 공소외 6 회사에서 선박관리업무를 담당하는 등 복수의 계열사에서 임원으로 겸직하고 있었고, 공소외 24 역시 2000. 3. 21.부터 2004. 12. 4.까지는 공소외 8 회사의 이사로 재직하면서, 2003. 2. 18.부터 2005. 3. 28.까지는 공소외 6 회사의 이사로 근무하는 등 겸직하고 있었는데, ○○그룹에서는 복수의 계열사에서 겸직하고 있던 임직원들이 근무하는 각각의 계열사에서 급여를 모두 수령하는 것이 이례적인 것은 아니었던 점, ② 공소외 24의 경우 공소외 8 회사와 공소외 6 회사 양쪽에서 급여를 받기 시작한 2003년 초경 자진해서 피고인 1을 찾아가 공소외 6 회사 급여를 활동비로 사용하라고 말하면서 피고인 1이나 비서실 측에 급여 중 일부를 반환하기 시작하였고, 공소외 8 회사든 공소외 6 회사든 매달 스스로 판단하여 급여를 반환하여 온 점, ③ 이 사건 공소사실에는 피고인 1이 2004. 2. 25. 공소외 24의 공소외 8 회사 급여지출항목을 신설한 것으로 되어 있으나, 공소외 24는 공소외 8 회사에 입사한 1999. 3.경부터 공소외 8 회사로부터 급여를 받고 있었고, 공소외 24의 공소외 6 회사 급여 항목도 공소외 24가 공소외 6 회사에 취임한 2003년 초부터 있었던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 24와 공소외 32가 공소외 6 회사, 공소외 8 회사 또는 공소외 14 회사로부터 지급한 돈이 회사에 재직하고 있는 임원의 급여로 정당하게 지급된 것이 아님을 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 더. 피고인 3의 양형부당 주7) 주장 피고인은 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 살피건대, 피고인이 당초 배임행위에 협조하지 아니하여 결과적으로 회사의 손해를 줄이는 데 기여한 것으로 보이고, 피고인의 그룹 내에서의 지위, 그룹의 조직운영 방식 때문에 이 사건 배임행위에 대한 그룹 차원의 지시를 사실상 거부하기 어려웠던 점 등은 인정되나, 한편 이 사건 배임행위로 인한 회사의 손해액이 적지 않고, 피해가 실질적으로 회복된 것으로 보이지 않는 점, 특히 원심의 형은 법률상 피고인에게 선고할 수 가장 낮은 형인 점 등을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 3의 항소 및 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 제2 원심판결 중 피고인 2에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하고[한편 공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련 주위적 공소사실에 관한 원심의 무죄판결에 대하여 검사의 항소를 배척하고, 이 법원에서 추가된 각 예비적 공소사실{위 제2의 거. 2) 나) (1), (2)항}에 대하여도 범죄의 증명이 없어 무죄로 판단하는 이 사건의 경우에는 각 예비적 공소사실과 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하면 족한 것이어서( 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조), 위 각 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다], 제1 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인 1의 항소도 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실은, 각 원심판결의 범죄사실을 아래와 같이 수정, 삭제하는 외에는 각 원심판결의 범죄사실란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 1. 제1 원심판결 ○ 【 2010고합1470호 사건】 4. 가. (1), (2)항(11쪽 17행 ~ 12쪽 11행 기재 부분)을 다음과 같이 고침 “ (1) 피고인은 2007. 12. 18.경 위 ○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시 공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사가 보유한 위 (선박명 1 생략)을 시세보다 비싼 가격인 14,030,000달러(한화 13,082,975,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 24와 공모하여 공소외 8 회사에게 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. (2) 피고인은 2007. 12. 20.경 위 ○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시 공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사가 보유한 위 (선박명 2 생략)을 시세보다 비싼 가격인 16,470,000달러(한화 15,476,859,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 24와 공모하여 공소외 8 회사에게 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.“ ○ 【 2010고합1651호 사건】 1. 가.항(13쪽 19행 ~ 18쪽 4행 기재 부분)을 삭제함 ○ 22쪽 5행 기재 “별지 범죄일람표(8)에”를 “별지 범죄일람표(8) 중 (1) 대출금 부분 순번7 내지 21에”로, 16행 기재 “별지 범죄일람표(8)에”를 “별지 범죄일람표(8) 중 (2) 지급보증 부분 순번19 내지 29에”로 각 고침 ○ 22쪽 20, 21행 기재 “합계 2,775억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.”를 “합계 2,775억 5,000만 원을 교부받게 하였다.”로 주8) 고침 ○ 25쪽 7 ~ 10행 기재 부분을 다음과 같이 고침 “이로써 피고인은 피고인 2와 공모하여, 허위 작성된 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사는 65억 원을 교부받고, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사로 하여금 합계 1,575억 원을 교부받게 하여, 합계 1,640억 원을 편취하였다.“ ○ 23쪽 19, 21행, 24쪽 2, 13, 18, 21행, 25쪽 17행 기재 각 “2005회계연도 및” 부분, 26쪽 8 ~ 10행 기재 “2005회계연도에 149억 1,410만 원의 이익을 과대 계상하여 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고,” 부분, 26쪽 13행 기재 “제28기(2005회계연도),” 부분을 각 삭제함 2. 제2 원심판결 ○ 7쪽 12, 13행 기재 “합계 2,775억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.”를 “합계 2,775억 5,000만 원을 교부받게 하였다.”로 고침 ○ 9쪽 20행 ~ 10쪽 6행 기재 부분을 다음과 같이 고침 “이로써 피고인은 피고인 1 등과 공모하여, 허위 작성된 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사는 65억 원을 교부받고, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사로 하여금 합계 1,575억 원을 교부받게 하여, 합계 1,640억 원을 편취하였다. 결국 피고인은 피고인 1 등과 공모하여, 위 (1)(2)(3)항 기재와 같이 허위 작성된 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사는 대출금 1,133억 8,900만 원을 교부받고, 공소외 17 회사 등 각 차주들로 하여금 대출금 4,350억 5,000만 원을 교부받게 하여 합계 5,484억 3,900만 원을 편취하였다.“ ○ 11쪽 5 ~ 7행 기재 “2005회계연도에 149억 1,410만 원의 이익을 과대 계상하여 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고,” 부분, 11쪽 10행 기재 “제28기(2005회계연도),” 부분을 각 삭제함 3. 제3 원심판결 ○ 10쪽 13행 기재 “노동농협”을 “노동조합”으로 고침 【증거의 요지】 이 법원이 설시하는 피고인 1, 2에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 증거의 요지란에서 아래 “삭제하는 증거”란 기재 증거들을 삭제하고, 거기에 “추가하는 증거”란 기재 증거들을 추가하고, 제3 원심판결의 증거의 요지란 기재 증거들 중 일부를 아래 “고치는 증거”란 기재와 같이 고치는 외에는, 각 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 1. 제1 원심판결 [삭제하는 증거] ○ “【 2010고합1651호 사건】 범죄사실 제1의 가.의 (1)항 및 나.의 (1)항 (분식회계)” 중 : 증인 공소외 109의 이 법정에서의 진술, 공소외 109, 56에 대한 각 검찰진술조서, 양덕 프로젝트에 대한 사업구조 검토, 양덕 업무보고(051124), 공소외 2 회사 2005년 손익계산서, 포항 양덕동 부지 매매계약서, 각 공소외 1 회사 포항 양덕지구 부동산 매각 방안 검토, 각 공소외 1 회사 포항 양덕지구 부동산 매각관련 회의 개최, 각 양덕 관련 진행상황 보고, 각 양덕 프로젝트 업무진행 보고, 각 공소외 1 회사 2005년 연간 추정 손익, 2005. 11. 13. 회사설립시 주금납입의 방법, 2005. 11. 16. 포항 양덕동 financing 방안, 포항시 북구 양덕동 산 (지번 2 생략)번지 부동산 매매계약 체결 및 담보권 해지를 위한 차입금 상환 기안 문건 및 첨부서류 ○ “【 2010고합1651호 사건】 범죄사실 제1의 가.의 (2)항 및 나.의 (2), (3)항 (대출사기, 사기적 부정거래)” 중 : 증인 공소외 110, 111의 이 법정에서의 각 진술, 공소외 5(수사기록 제2권 4467면 이하, 같은 기록 제2권 4485면 이하)에 대한 검찰피의자신문조서, 공소외 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 110, 111, 121, 117에 대한 각 검찰진술조서, 공소외 122, 120, 123, 124, 125, 126, 127 작성의 각 진술서, 2006. 9. 15.자 여신거래약정서(대구은행 150억 원 대출 관련), 2006. 12. 31. 공소외 2 회사 기업신용인증서(한국신용평가정보), 2007. 3. 6. 공소외 2 회사 100억 원 여신거래약정서, 공소외 165 회사 20억 원 여신거래약정서, 2006. 4. 14. 투자금융심의회 의결서, 2006. 6. 2006년도 투자금융심의회 제1호 안건에 대한 설명자료(프로젝트 파이낸싱 380억 원), 시흥능곡 택지개발지구 3블럭 아파트 신축PF 요약[ 공소외 135 주식회사의 PF자금 101억 7,640만 원 대출관련], 84복현시영재건축아파트 신축사업 P/F요약(2006. 11. 24. 대구 84복현시영재건축조합의 아파트 사업관련 PF자금 140억 원 대출 관련), 구로구 고척동 ▷▷▲▲아파트 신축사업 P/F 요약[2007. 3. 2. 공소외 128 주식회사의 구로구 고척동 아파트 사업관련 PF자금 340억 원 대출 관련], 2006. 10. 2. 공소외 129 주식회사, 공소외 130 저축은행 여신거래약정서, 2006. 7. 31. 승인장(136억 원), 2006. 8. 16. 여신거래약정서(14억 원), 2006. 8. 16. 근보증서( 공소외 131, 공소외 132 주식회사, 공소외 2 회사, 공소외 23 회사), 2006. 9. 26. 승인장(70억 원, 20억 원), 2006. 9. 29. 승인장(300억 원), 2006. 10. 2. 여신거래약정서(300억 원), 공소외 133 주식회사 130억 원 근보증서( 공소외 2 회사), 2006. 12. 11. 여신심사보고서( 공소외 134 주식회사), 각 P/F 진행 품의서, 2006. 4. 13.자 화성향남지구 신축사업관련 P/F 약정체결 및 대출약정 체결품의 사본, 2006. 4. 14. 300억 원 대출약정서( 공소외 395 농협), 2006. 5. 63억 원 연대보증 합의서, 2006. 5. 23. 대출약정서(185억 원), 2006. 5. 29. 여신거래약정서(농협 20억 원 대출 관련), 2006. 6. 8. 대출약정서(380억 원), 2006. 9. 22. 공소외 23 회사 여신거래약정서(40억 원), 2006. 9. 22. 공소외 2 회사 근보증서, 2006. 9. 18. 공소외 135 주식회사 200억 원 대출약정서, 2006. 9. 28. 대출약정서( 포항양덕▷▷▲▲), 2006. 11. 15. 농협 79억 원 여신거래약정서, 2006. 11. 15. 공소외 2 회사 94억 8,000만 원 근보증서, 2006. 11. 13. 대출약정서(140억 원), 외환은행 60억 원 여신거래약정서, 공소외 2 회사 60억 원 근보증서, 2006. 11. 7. 대출약정서(340억 원), 2006. 4. 24. 그룹책임사장운영(안), 남양주 오남리 오남3지구 아파트 신축사업 프로젝트금융 대출 대출약정서, 남양주 오남리 오남3지구 아파트 신축사업 연대보증서 : 공소외 23 회사 및 공소외 2 회사, 2006. 9. 15.자 여신거래약정서(대구은행 150억 원 대출 관련) [추가하는 증거] ○【 2010고합1470호 사건】 범죄사실 제2항 [ 공소외 21 회사에 대한 대여명목 자금반출] : 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47) ○【 2010고합1470호 사건】 범죄사실 제4의 가.항 ( 공소외 6 회사의 공소외 8 회사 보유 선박 고가매수 배임) : (선박명 2 생략), (선박명 1 생략) 선박등기부(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번49), 증인 공소외 40의 이 법정에서의 진술 ○【 2010고합1470호 사건】 범죄사실 제4의 나.항 ( 공소외 8 회사 선박 매각대금 횡령) : 명의신탁주식 정리방안 검토(051114), 공소외 8 회사 지분 처리방안 검토, 주주별 Group 구분, 각 지배구조개선( 공소외 8 회사) 진행상황보고, 공소외 8 회사 지배구조개선 진행 계획, 각 통일주권+실물주권 관리대장(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26) ○【 2010고합1651호 사건】 범죄사실 제1의 가.의 (1)항 및 나.의 (1)항 (분식회계) : 종전 기업회계기준(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번61) ○【 2010고합1651호 사건】 범죄사실 제2항 [ 공소외 21 회사에 대한 대여명목 자금반출] : 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47) ○【 2010고합1721호 사건】 범죄사실 제2의 가.항 [ 공소외 15 회사 유상증자] : KDB 컨설팅 보고서 (초안) 기업가치요약, KDB컨설팅 보고서 5개년 사업계획 변동(주요 11개사) 2. 제3 원심판결 [고치는 증거] ○ 공소외 77의 각 진정인, 고소인 대표 진술조서 → 공소외 77에 대한 각 경찰 진술조서 ○ 공소외 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148의 각 진술조서 → 공소외 136, 137, 138, 140, 142, 143, 144, 146, 147, 148에 대한 각 경찰 진술조서 / 공소외 139, 141, 145의 각 진술서 ○ 공소외 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 의 각 전화진술서 → 근로감독관 공소외 159가 작성한 공소외 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158에 대한 각 전화진술서 【법령의 적용】 Ι 피고인 1 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 【 2010고합1470호 사건】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[범죄사실 제1항의 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(범죄사실 제2항 중 피해자 공소외 17 회사, 공소외 18 회사, 공소외 6 회사, 공소외 8 회사, 공소외 19 회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(범죄사실 제2항 중 피해자 공소외 20 회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 구 증권거래법(2007. 7. 19. 법률 제8527호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(시세조종으로 인한 증권거래법 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 고가매수로 인한 각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( (선박명 3 생략) 매각대금 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( (선박명 4 생략)호 매각대금 업무상횡령의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) 【 2010고합1651호 사건】 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(사업보고서 허위 작성의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(8) 중 대출금 부분 순번 7, 8, 13, 14, 16 내지 20의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(8) 중 대출금 부분 순번 9, 10, 11, 12, 15, 21의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(8) 중 지급보증 부분 순번 19, 20, 22, 24, 25, 26의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(8) 중 지급보증 부분 순번 21, 23, 27, 28, 29의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조( 공소외 2 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출사기의 점, 포괄하여 주9) , 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(시세조종으로 인한 구 증권거래법위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 8 회사 CI 사용료 관련 피해자 공소외 2 회사, 공소외 6 회사, 공소외 23 회사, 공소외 17 회사, 공소외 30 회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 8 회사 CI 사용료 관련 피해자 공소외 35 주식회사, 공소외 108 주식회사, 공소외 19 회사, 공소외 15 회사, 공소외 160 주식회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 【 2010고합1721호 사건】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항( 공소외 10 회사의 양도성예금증서 담보제공으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 6 회사의 취급수수료 지급으로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 2 회사의 공소외 6 회사 주식 매수로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 30 회사, 공소외 23 회사, 공소외 11 회사, 공소외 2 회사, 공소외 6 회사의 각 주식워런트 매입으로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 11 회사의 취급수수료 지급으로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[계열사( 공소외 10 회사 제외)들의 각 공소외 15 회사 및 공소외 16 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점과 공소외 1 회사 및 공소외 25 주식회사의 각 주식매수로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항( 공소외 10 회사의 공소외 16 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항( 공소외 8 회사 법인자금 업무상횡령의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조( 공소외 27 회사 법인자금 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 【 2009고합190호 사건】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한 공소외 22 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한 공소외 23 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) 【 2010고합16호 사건】 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항(임금 정기지급의무 위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 제3 원심 판시 제3의 가.항 부분에 대하여는 형법 제30조 추가, 각 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 청산의무 위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1호 마목, 제31조 제1항(노동조합 전임자에 대한 임금 미지급으로 인한 단체협약위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 제3 원심 판시 제5의 가.항 부분에 대하여는 형법 제30조 추가) 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 공소외 2 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 범정이 더 무거운 공소외 77에 대한 노동조합및노동관계조정법위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 Ⅱ 피고인 2 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 【 2010고합1720호 사건】 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(사업보고서 허위 작성의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 중 대출금 부분 순번 1, 2, 7, 8, 10 내지 14의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 중 대출금 부분 순번 3, 4, 5, 6, 9, 15의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 중 지급보증 부분 순번 1, 2, 4, 6, 7, 8의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 중 지급보증 부분 순번 제3, 5, 9, 10, 11의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조( 공소외 2 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(CI 사용료 지급으로 인한 피해자 공소외 108 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(CI 사용료 지급으로 인한 피해자 공소외 2 회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 15 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 1 회사주식 매수로 인한 피해자 공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) 【 2009고합190호 사건】 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한 공소외 22 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조( 공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한 공소외 23 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따름) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 공소외 2 회사, 공소외 8 회사, 공소외 6 회사, 공소외 61 회사, 공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 참조) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 【양형의 이유】 Ⅰ 피고인 1 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제5유형(각 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 300억 원 이상), 가중영역 [권고형의 범위] 징역 4년 8월 이상 11년 이하[각 횡령·배임 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄{범죄사실 제2항 중 피해자 공소외 18 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄}보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한(7년)의 1/3을 감경] [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [일반가중인자] 횡령 범행인 경우 또는 지배권 강화나 기업 내 지위 보전의 목적이 있는 경우 [다수범죄 처리기준 및 처단형을 감안하여 수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상 : 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 주10) 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름 [선고형의 결정] 피고인의 이 사건 각 범행은, 피고인이 ○○그룹의 회장으로서 그룹을 운영하여 오면서 ① 공소외 12 회사를 인수하는 과정에서 공소외 12 회사의 부동산을 인수대금에 대한 담보로 제공하여 공소외 12 회사에 재산상 손해를 가하였고, ② 상장사로서 적자상태였던 공소외 2 회사를 흑자기업으로 탈바꿈시키기 위해 회계분식을 감행하고 그렇게 분식된 재무제표를 사용하여 금융기관들로부터 대출금을 편취하였으며, ③ 공소외 2 회사와 공소외 17 회사가 발행한 전환사채의 기한이익 상실에 따른 그룹 전체의 신용도 저하를 막기 위하여 공소외 2 회사와 공소외 17 회사 주식의 시세를 조종하였고, ④ 공소외 8 회사에 대한 자신이나 계열사들의 단기대여금 등 채무를 변제하기 위하여 또는 처와 숙모의 생활비로 사용하기 위하여 공소외 8 회사, 공소외 27 회사의 법인자금을 횡령하였으며, ⑤ 계열사의 자금을 자신의 경영권 방어에 사용하거나 다른 부실한 계열사의 운영자금 또는 유상증자대금으로 사용하여 계열사에 재산상 손해를 가하였고, ⑥ 공소외 2 회사 소속 근로자들의 임금 67억 원 이상을 체불하였다는 것인바, 상장사의 분식회계는 기업과 주식 시장에 대한 대중의 신뢰를 무너뜨려 국가경제 전체의 발전을 저해하는 죄질이 나쁜 범죄인 점, 분식된 재무제표가 이용된 금융기관 대출이 5,400억 원에 이르고 중 2천억 원 이상이 부실화되어 대출 금융기관들이 막대한 피해를 입은 점, 피고인의 계열사들에 대한 업무상배임 범행으로 인하여 기존에 부실한 계열사들뿐만 아니라 재무상태가 비교적 건전하고 자생능력이 있는 계열사들까지 부실화되어 결국 대부분의 계열사들이 문을 닫고 그룹 자체가 몰락하게 된 점, 그로 인하여 수많은 근로자들이 임금을 지급받지 못하고 일자리를 잃게 되었고 거래처, 소액주주들 또한 엄청난 피해를 입게 되었을 뿐만 아니라 대출 금융기관의 부실화와 이에 따른 공적자금 손실이 불가피하게 되는 등 이 사건 범행이 국가 경제에 끼친 폐해와 후유증이 막대한 점, 이 사건 기록 전체에서 나타나듯 피고인이 순환출자를 통해 계열사들을 지배하면서 그룹 전체를 마치 자신의 사기업인양 전근대인 방식으로 독단적으로 운영하여 온 것이 이와 같은 그룹의 몰락에 직접적인 원인이 되었음을 부정하기 어려운 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 수사 및 원심 재판 과정에서 부하직원들에게 책임을 미루면서 형사책임을 모면하려는 태도로 일관하였고 이 사건 각 범행의 결과에 대해서도 금융권의 자금지원 중단이나 국제적인 금융위기 등 외부적인 요인에 책임을 돌리는 등 지위에 걸맞는 책임감 있는 자세나 개전의 정을 보이지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 요구된다 할 것이다. 다만 피고인이 이 법원에 이르러 일부 범죄사실에 관하여 다투지 아니하고 잘못을 뉘우치는 태도를 보이는 점, 범죄사실에 적시된 사기 및 배임 피해액 중 상당부분은 실제 손해로 이어지지 아니하였고 피해 계열사들 중 일부가 이 법원에 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, ○○그룹의 규모나 이 사건 각 업무상횡령·배임 범행의 내용 및 손해액에 비추어 피고인이 순수하게 개인적으로 이익을 취하였다고 볼 만한 부분은 비교적 많지 않은 점, 피고인이 오래 전 경미한 벌금형을 선고받은 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. Ⅱ 피고인 2 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [특별감경인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 또는 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(각 배임 이득액을 합산한 금액이 50억 원 이상 300억 원 미만), 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하 [일반감경인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 4년 이상 : 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름 [선고형의 결정] 피고인은 ○○그룹의 중심기업인 공소외 2 회사, 공소외 108 주식회사의 대표이사로 재직하거나 회장 직속기관인 자금본부의 사장으로 재직하면서, 2006회계연도 재무제표 분식회계, 그로 인한 대출사기 및 사기적 부정거래 범행, 각 업무상배임 등의 범행을 저질렀는바, 피고인의 범행이 대출 금융기관, 피해 계열사의 주주, 임직원, 채권자 등에 직접적으로 상당한 피해를 입혔을 뿐만 아니라 우리 경제 전반에 끼친 악영향도 적지 않은 점에 비추어 피고인을 엄히 처벌할 필요는 있다. 다만 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계 범행의 경우 피고인의 관여도가 높다고 보기 어려운 점, 피고인이 계열사의 대표이사나 그룹 자금본부의 사장으로서 자신의 권한과 책임 아래 독자적으로 이 사건 각 범행을 저질렀다고 보기는 어렵고 모두 그룹 회장인 피고인 1의 부하직원으로서 피고인 1의 지시를 수행하는 과정에서 이루어진 점, 피고인이 수사기관에서부터 매우 솔직하게 기업 경영 당시 있었던 여러 문제점들을 털어 놓으며 사건의 진실을 밝히는 데 노력하였고 자신이 행한 행위가 범죄가 된다면 경영자로서 그 책임을 지겠다는 모습을 보여준 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 취득한 이득은 거의 없는 것으로 보이는 점, 3회 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행에 가담한 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략) 고가매수로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 위 제2의 다. 3)항 기재와 같은바, 위 제2의 다. 4)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 단일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상배임죄를 유죄로 인정한 터이므로, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 2 회사의 2005년 분식회계로 인한 구 증권거래법위반의 점 및 분식된 2005년 재무제표를 이용한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 분식회계 공소외 2 회사는 피고인이 2004. 12. 30. 인수하고 2005. 2. 2. 법정관리 절차를 마쳤으나 신규사업 부진, 수익성 악화 등으로 인하여 경영상태가 호전되지 아니하였고, 2005. 11. 24.경 2005회계연도 연간 손익이 86억 원 가량의 적자가 발생할 것으로 추정되었고, 이를 사실대로 회계처리를 하여 손익계산서를 적자로 공시할 경우 건설업체의 신규 건설공사 수주시 활용되는 시공능력 평가점수 및 도급순위가 하락하여 건설공사 수주에 악영향이 미칠 것으로 예상되고, ○○그룹 전체의 신용도에 막대한 영향을 미쳐 금융기관 차입금에 대한 회수 압박이 가중되고 신규 차입이 불가능해질 것으로 전망되었다. 그러자 피고인은 공소외 2 회사 대표이사 공소외 5 등에게 공소외 2 회사가 보유하는 부동산을 페이퍼 컴퍼니에 매각하는 형식으로 분식결산을 하도록 지시하고, 이에 따라 공소외 5 등은 차명으로 페이퍼 컴퍼니를 설립한 후 공소외 2 회사가 보유하는 부동산을 매각하여 마치 정상적인 부동산 매매에 따른 유형자산 처분이익이 발생한 것처럼 가장하는 방법으로 2005회계연도에 당기순이익을 시현한 것처럼 분식결산을 하기로 순차 공모하였다. 2005. 12. 1.경 ○○그룹 경영기획팀에 파견 근무 중인 공소외 69 회계법인 직원 공소외 45와 ○○그룹 자금팀의 공소외 39는 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 함)를 설립함에 있어, 명목상 주주로 공소외 162, 163, 164를, 명목상 대표이사로 공소외 162를 각 등재하고, 소재지는 공소외 2 회사와 동일한 대구 북구 침산동 (지번 3 생략)로 정하며, 설립자본금은 전산 관련 용역비를 집행하는 것처럼 위장하여 3억 원을 공소외 2 회사에서 인출해서 납입하고, 설립 이후 공소외 2 회사 영업팀에서 공소외 3 회사의 모든 업무를 총괄 관리하였다. 2005. 12. 20. 공소외 5 등은 공소외 2 회사가 소유하는 포항 북구 양덕동 산 (지번 2 생략) 임야 69,521㎡를 공소외 3 회사에 175억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 공소외 3 회사는 같은 날 위 토지를 담보로 대구은행으로부터 프로젝트파이낸싱(PF대출)으로 185억 원을 지급받아 그 중 175억 원을 공소외 2 회사에 매매대금으로 건네주어 위 토지에 대해 형식적으로 소유권등기를 이전받았다. 기업회계기준서 제21호에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금 처분(또는 결손금처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하고, 기업회계기준서 제4호에 의하면 재화의 판매로 인한 수익은 ① 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전되고, ② 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없어야 하며, ③ 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있고, ④ 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높으며, ⑤ 거래와 관련하여 발생했거나 발생할 거래원가와 관련 비용을 신뢰성 있게 측정할 수 있다는 조건이 모두 충족될 때 인식하여야 하고, 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된 시점에 수익을 인식하도록 규정하고 있다. 위 부동산 매매는 공소외 2 회사와 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인 공소외 3 회사의 거래이고, 공소외 2 회사가 공소외 3 회사를 실질적으로 지배하고 있을 뿐 아니라 매매 대상 부동산의 사용·수익·처분권 역시 공소외 2 회사가 계속 보유하고 있어 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 구매자인 공소외 3 회사에 이전되지 아니하였으므로, 기업회계기준에 따르면 위 부동산 매매에 따른 이익을 계상하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 공소외 5 등과 공모하여, 2006. 3.경 대구 북구 침산동 (지번 3 생략)에 있는 공소외 2 회사 사무실에서, 공소외 2 회사의 제28기(2005회계연도) 사업보고서에 포함되는 재무제표를 작성함에 있어 공소외 3 회사와의 부동산 매매를 마치 정상적인 부동산 거래인 것처럼 가장하여 부동산 매매대금 175억 원과 장부가 25억 8,590만 원과의 차액인 149억 1,410만 원을 용지처분이익으로 허위계상하였다. 그 결과 실제로는 공소외 2 회사가 2005회계연도에 당기순손실 104억 6,465만 원이 발생하였음에도 마치 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 2005회계연도의 자산총계는 4,077억 439만 원임에도 4,051억 1,849만 원인 것으로, 부채총계는 2,256억 3,158만 원임에도 2,081억 3,158만 원인 것으로, 자본총계는 1,820억 7,280만 원임에도 1,969억 8,691만 원인 것으로 대차대조표를 허위로 작성하였다. 그 후 2006. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 허위로 기재된 2005회계연도 손익계산서와 대차대조표 등 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다. 2) 대출사기 피고인은 피고인 주재로 매주 개최되는 ○○그룹 자금회의에서, 회의에 참여한 그룹의 자금 담당 임직원들과 각 계열사의 대표이사 및 계열사의 자금 담당 임직원들에게 적극적으로 자금 유치와 대출을 독려하는 한편, 매일 공소외 2 회사를 포함한 각 계열사로부터 자금조달 및 운용상황이 기재된 자금일보를 제출받고 이를 토대로 ○○그룹 전반의 자금조달과 운용을 지시하였다. 공소외 2 회사에서 자금이 필요한 경우에도 피고인은 공소외 2 회사 대표이사 공소외 5로부터 보고받은 자금일보를 토대로 공소외 5에게 금융기관 대출을 통해 자금을 조달하라고 하고, 공소외 5는 공소외 2 회사 부사장 공소외 136, 상무 공소외 155, 자금팀장 공소외 72 등에게 순차 지시하여 금융기관 대출 절차를 추진하였다. 가) 피고인은 2006. 4.경 공소외 5에게 공소외 395 농협으로부터의 대출을 추진하도록 지시하고, 공소외 5는 그 무렵 공소외 2 회사 사무실에서 공소외 155에게 같은 대출을 추진하도록 순차 지시하자, 공소외 155는 그 무렵 공소외 395 농협 농협◐◐◀◀◀에서 공소외 2 회사 명의로 화성시 향남택지개발지구 아파트 사업과 관련한 PF자금 300억 원의 대출을 신청한 후 위 1)항과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼 위 지점 담당직원에게 제출하여 2006. 4. 14. 이에 속은 피해자 공소외 395 농협으로부터 300억 원을 대출받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 3. 6.까지 제1 원심판결 별지 범죄일람표(8)에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원을 대출받았다. 이로써 피고인은 공소외 5와 공모하여, 허위 작성된 공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원 상당을 편취하였다. 나) 피고인은 2006. 5. 초순경 공소외 5에게 서울 구로구 고척동 ▷▷아파트 신축사업의 시행사인 공소외 165 회사가 공소외 396 저축은행으로부터 브릿지론 자금 20억 원을 대출받음에 있어 공소외 2 회사가 시공사로서 연대 보증하도록 지시하고, 공소외 5는 그 무렵 공소외 2 회사 직원을 통해 위 1)항과 같이 허위로 작성된 공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼 공소외 396 저축은행 담당직원에게 제출하여 2006. 5. 10. 공소외 165 회사로 하여금 이에 속은 피해자 공소외 396 저축은행으로부터 브릿지론 자금 명목으로 20억 원을 대출받도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 3. 2.까지 제1 원심판결 별지 범죄일람표(8)에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사의 연대보증 하에 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원을 대출받도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 5와 공모하여, 허위 작성된 공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 165 회사 등 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판 단 위 제2의 마. 1) 가), 나)항 및 제2의 마. 2) 다) (1)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 안영진(재판장) 최영락 최현종 주1) 이하 “수사기록” 및 “공판기록”은 특별한 표시가 없는 한 모두 피고인 1에 대한 제1 원심의 수사기록 및 공판기록을 말한다. 주2) 개정이유 : 유형자산 처분시점 결정과 관련하여 기업회계기준 체계 안에서 일관성을 확보하고 국제적 정합성을 제고하기 위해서는 현행 기준 제47조 제3항을 삭제하고 기준서 제5호에 근거규정을 마련하는 것이 바람직함. 주요골자 : 유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준을 적용함. 주3) ○ 문단 37과 49의 개정이유 : - 현행 기업회계기준 제47조(영업외손익) 제3항에 따르면, 토지 또는 건물 등의 처분손익은 잔금청산일, 소유권이전등기일 또는 매입자의 사용가능일 중 가장 빠른 날에 실현되는 것으로 한다. - 한편 기준서 제4호 ‘수익인식’의 재화의 판매에 관한 실무지침 A33(부록1. 결론도출근거)에서는 위와 같이 부동산(토지 또는 건물)의 판매수익 인식기준을 제시하고 있다(위 규정 참조). - A33은 재화판매의 수익인식기준에 입각하여 부동산 판매거래의 수익인식시점 결정에 관한 지침을 제시하고 있다. 반면 현행 기준 제47조 제3항은 기계적인 규칙(rule)만을 정하고 있다. - 한편 2003년 12월에 개정된 국제회계기준 제16호(ISA 16)에 따르면 유형자산 처분시점은 재화판매에 관한 수익인식기준에 따라 결정된다. - 결국 기업회계기준 체계 안에서 일관성을 확보하고 국제적 정합성을 제고하기 위해서는 현행 기준 제47조 제3항을 삭제하고 기준서 제5호에 유형자산 처분시점 결정에 관한 근거규정을 두는 것이 바람직하다. 주4) 개정이유 : 현행 회계관행을 반영할 수 있도록 적용범위를 개정 주요골자 : 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산을 적용범위에서 제외함 주5) 기업이 영업활동의 결과로 미래에 얻을 수 있는 미래 순현금흐름(Free Cash Flow)의 기대치를 해당 현금흐름이 갖고 있는 위험수준을 반영하는 할인율로 현가화한 순현재가치(Net Present Value)를 총 발행주식 수로 나누어 1주당 장래기대이익으로 기업이 가질 수 있는 장래수익률을 산정하는 방법이다. 주6) 한편 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 각 계열사가 공소외 15 회사 주식을 매수할 당시 공소외 15 회사는 이미 자본잠식 상태에 있었던 점, 공소외 15 회사가 각 유상증자를 실시한 주된 목적이 채무상환에 있었던 점, 피고인 2를 포함한 각 계열사 대표이사들은 공소외 15 회사가 채무상환 목적으로 유상증자를 실시한다는 것과 유상증자주식 전부가 공소외 15 회사의 차용금 채무를 위한 담보로 제공되어 언제 환가처분될지 모른다는 사실을 사전에 알고 있었으면서도 공소외 15 회사의 열악한 재무구조에 대하여 알아보거나 주식담보제공에 상응하는 대가를 요구하지도 않은 채, 피고인 1의 지시에 따라 만연히 유상증자에 참여하였고, 위 유상증자참여가 각 계열사에 어떠한 이익이 될 것인지에 관하여 검토한 흔적이 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 공소외 15 회사의 유상증자 주식이 일부 가치가 있었다고 하더라도, 각 계열사가 주식인수대금으로 납입한 돈 만큼의 손해를 입었다고 볼 수 있다. 주7) 피고인 1, 2도 각 원심판결에 대한 항소이유로 양형부당 주장을 하였고, 검사도 피고인 1에 대한 제1 원심 및 제3 원심판결에 대하여, 피고인 2에 대한 제2 원심판결에 대하여 각 양형부당 주장을 하면서 항소를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 각 원심판결이 모두 파기될 수밖에 없어 이 법원에서 위 피고인들에 대하여 새로 형을 정하여야 하므로, 위 각 양형부당 주장 및 이에 대한 판단은 여기에 기재하지 아니한다. 주8) 검사는 ‘피고인이 공소외 17 회사 등 차주들로 하여금 대출금 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다’는 취지로 기소하였으나, 위 차주들이 재산상의 이익을 취득한 것이라기보다는 대출금이라는 재물을 교부받은 것이라고 봄이 상당하고, 이는 동일한 사실에 대하여 법률적 평가만 달리하는 것으로 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없으므로 이와 같이 바꾸어 인정하기로 한다. 이하 고치는 범죄사실 중 재산상의 이익과 관련된 부분은 모두 이와 같은 취지이다. 주9) 이 부분 범죄사실은, 피고인이 분식결산된 공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 공소외 63 회사 담당자에게 제출하여 공소외 2 회사의 주식가치를 높게 평가받은 다음 이를 토대로 공소외 187 은행 주도로 모집된 대주단(사전에 협의된 금융조건에 따라 공소외 187 은행 주도로 설립한 공소외 161 유한회사가 대주단으로부터 자금을 제공받아 공소외 2 회사 등 차주들에게 대출하고 차주들이 제공한 담보를 관리하며 원리금 상환 업무 등을 담당하였다)으로부터 수차에 걸쳐 합계 1640억 원을 공소외 2 회사 등 차주들 앞으로 교부받아 편취하였다는 것인바, 피고인이 당초부터 대주단으로부터 위 대출금 전액을 편취하려는 단일한 범의를 갖고 있었고 이 사건 대출이 성사된 경위, 대주단 사이의 관계, 공소외 161 유한회사의 설립 과정 및 역할 등을 포함한 이 사건 대출 전체의 구성에 비추어 피해자도 단일하다고 볼 수 있으므로, 피고인의 위 편취행위는 포괄하여 일죄로 평가함이 상당하다. 그런데 제1 원심은 위 범죄사실에 관하여 차주별로 하나의 사기죄가 성립함을 전제로 이를 경합범으로 처리한 것처럼 보이나, 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지는 않으므로, 이를 이유로 제1 원심을 파기하지는 않는다. 주10) 사기범죄 양형기준은 2011. 7. 1.부터 시행되었으므로, 그 이전에 공소제기된 이 사건 각 툭정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여는 위 양형기준을 적용할 수 없다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노1828 (2034912)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

근로기준법 제2조 제15조 제36조 제43조 제109조

증권거래법 제186조 제188조 제207조 제214조

노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제92조

형사소송법 제325조 제334조 제364조 제369조