대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두23504 판결

[건설업등록말소처분취소][공2012상,463] 【판시사항】 건설산업기본법 제83조 제1호 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】

건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항, 제17조에 따르면 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업 양도·양수신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘ 제9조 제1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘ 제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데 이와 같이 법이 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우’에 ‘부정한 방법으로 제17조에 의한 양도·양수신고를 한 경우’는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 【참조조문】 건설산업기본법 제9조 제1항, 제17조, 제83조 제1호, 제96조 제1호 【전 문】【원고, 피상고인】 유동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 서태영) 【피고, 상고인】 광명시장 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 2. 선고 2010누45011 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항은 건설업을 영위하려는 자는 업종별로 등록을 하도록 규정하고 있고, 제17조는 건설업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 관할 관청에 신고하여야 하고, 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있다. 그런데 건설업의 등록말소 등을 규정하고 있는 법 제83조는 건설업 등록을 말소하여야 하는 사유의 하나로 제1호에서 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 경우’를 규정하고 있을 뿐이고 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 경우’의 등록말소에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않아, 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는 것으로 해석할 수 있는지가 문제된다. 앞의 규정에서 본 바와 같이 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업의 양도·양수의 신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 그 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘ 제9조 제1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘ 제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데, 이와 같이 법은 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고의 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우’에는 ‘부정한 방법으로 제17조에 의한 양도·양수신고를 하는 경우’는 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하다. 따라서 법 제83조 제1호는 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 경우에 관하여 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 된다고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 때에 관하여는 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 없으므로 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 위배된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011두23504 (2059957)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제17조 제83조 제96조

[ 따름판례 ]

국민권익위원회 강교행심2013-1, 2013. 2. 21., 인용

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박병대 김능환 안대희 이인복

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