대전고등법원 2011.12.31 2011누660

【사건명】 평균임금정정신청및보험급여차액청구불승인처분취소청구 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 하남시 창우동 이하생략 【피 고】 피고,항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단1786 대전지방법원 【변론종결】 2011. 08. 25 【판결선고】 2011. 09. 08 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2009. 9. 10. 원고에게 한 평균임금정정신청 및 보험급여액차액청구 불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 ”2. 나. 판단” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로，행정소송법 제8조 제2항，민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 "나. 판단 1) 인정사실 ① 회사 대표 소외1은 2007. 4. 10. 회사를 설립하여 대전 유성구 구성동 소재 사업장(이하생략)과 대전 대덕구 평촌동 소재 연구소(공장)에서 직원 3-4명을 두고 화장품，샴푸 등을 제조하는 소규모 업체를 운영하여 왔는데. 2008. 4. 1.경 화학재료 실험을 하는데 도움을 받기 위하여 원고를 기술이사로 채용하였다. ② 원고는 공업화학 분야인 고분자 화학재료를 전공한 박사 학위 소지자로서 소외1 의 ○○대학 스승이었는바, 회사에서 화학제품과 샴푸 개발 업무와 고분자실험에 대한 논문 등을 검토하는 업무를 담당하였고, 경기도 하남시에 거주하면서 대전에 있는 회사에 다녔으며, 한 달에 3，4회 정도 인천에 있는 ○○○○○○대학교에서 강의를 하기도 하였다. ③ 소외1은 소규모 회사인데다 자금사정이 여의치 않은 상태에서 원고의 기본급을 월 170만원으로 정해놓고 원고가 학위도 있고 나이도 많으며 집이 경기도인 사정을 감안하여 고용지원센터에서 지급하는 전문인력지 원금으로 원고에게 상여금을 지급하기로 하였고, 원고 외의 다른 근로자들에게는 상여금을 지급하지 않았다. ④ 원고는 회사와의 사이에 월 기본급 170만원과 연 600%의 상여금을 지급하기로 하는 내용의 2008. 4. 1.자 근로계약서(을 제4호증)를 작성하였고, 회사에서 2008. 5.경 부터 2009. 3경까지 원고에게 지급한 돈은 기본급 명목으로 20,013,960원(170만원으로 9회，1,571,320원으로 3회 지급됨)이며，상여금 명목으로는 1,021만원(회사 명의로 881만원，회사 대표 소외1 명의로 140만원)이었다. ⑤ 한편 고용보험법 제20조，위 법 시행령 제16조，위 법 시행규칙 제19조 및 노동부 고시 제2008-9호 "중소기업 전문인력활용장려금 지원대상 전문인력의 범위 및 장려 금액 고시”에 의하면，원고와 같이 이공계 석·박사 학위 소지자를 중소기업 제품·기술 개발자로 고용하는 경우 중소기업 전문인력활용장려금액을 지급하게 되고，2008. 4.경 장려금 지급기준은 근로자 1명당 최초 6개월간은 매월 120만원, 그 이후 6개월간은 매 월 60만원으로 규정되어 있었다. 회사에서는 위와 같은 전문인력활용장려금을 받기 위하여 ○○지방고용노동청(소관 ○○고용센터)에 2008. 4.경 원고의 근로계약서(갑 제10 호증의 2)를 제출한 바 있고, 이에 따라 받게 되는 위 장려금 합계는 1,080만원(= 120 만원 x 6개월 + 60만원 x 6개월)에 이른다. [인정근거 : 갑 제4호증의 1，2, 제5, 9호증, 제10호증의 1，2，을 제3，4호증, 제7호증의 1，2，제8，9호증의 각 기재，제1심 및 당심 증인 소외1의 각 증언, 변론 전체 의 취지] 2) 이 사건 처분의 적법 여부 가) 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나，그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322， 54339 판결 참조). 나) 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면，원고에게 상여금 명목으로 지급된 금액은 근로의 대가로 지급된 임금이라고 봄이 상당하다. ① 회사가 소규모이고 자금사정도 좋지 못한 상태에서 회사 대표의 대학 은사이기도 한 전문인력인 원고를 채용하면서 월 급여 170만원 외에도 600%의 상여금을 지급하기로 약정할 만한 사정은 충분히 있을 수 있다. ② 원고에게 상여금 명목으로 실제로 지급된 금액의 합계가 1,021만원으로 월 급여액의 600%인 1,020만원(=170만원 x 600%)과 거의 일치하고，그 상여금의 재원이 되는 중소기업 전문인력 활용장려금도 1,080만원으로 비슷한 금액 이다. 다) 피고의 주장에 관한 판단 (1) 피고의 주장 원고에게 상여금 명목으로 지급된 금액과 그 지급시기가 불규칙적으로 일정치 않고 뒷받침할 만한 객관적인 장부나 회계서류 등도 없으며 이중으로 작성된 근로계약서가 존재하는 등 의심스러운 사정이 너무나 많기 때문에 상여금 600%를 지급하기로 하는 내용의 근로계약서는 믿을 수 없고 원고에게 지급한 위와 같은 금원은 실비변상으로 지급된 금원일 뿐 임금으로 볼 수 없다. (2) 인정사실 갑 제4，10호증의 각 1，2，을 제4，5，6，9호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 근거서류로 제출한 근로계약서(을 제4호증)에는 상여금을 기본급의 600%라고 기재 되어 있으나，회사에서 ○○지방고용노동청(소관 ○○고용센터)에 전문인력 활용장려금의 신청서류로 제출한 근로계약서(갑 제10호증의 2)에는 이와 달리 상여금을 기본급의 400%라고 기재되어 있는 사실，상여금 지급 내역을 보면 2008. 5. 13.경부터 2009. 3. 12.경까지 10개월 동안 10만원에서부터 200만원에 이르기까지 총 18회에 걸쳐 지급하고 매달 지급시기，지급횟수도 일정하지 않으며 입금자 또한 회사 명의로 할 때도 있고 소외1 개인명의로 할 때도 있어 일관되지 않은 사실，회사의 임금(상여)대장，금전출납부 등 회계자료에 상여금 내역을 따로 기재한 바 없고，갑종근로소득에 대한 소득세원천징수확인서 등에도 상여금 내역이 반영되지 않은 사실, 피고가 회사 대표인 소외1을 상대로 조사를 할 당시 소외1은 경비 등으로 지급하였다는 취지로 답변하기도 한 사실(을 제9호증，기록 197쪽)을 인정할 수 있다. (3) 판단 그러나 위와 같은 사실이 인정되더라도，다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고에게 상여금 명목으로 지급한 금원이 임금에 해당한다는 점을 뒤집기 부족하므로，피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 원고의 근로기간이 1년에 불과하고 회사에서 다른 근로자들에게는 상여금을 지급하지 않았기 때문에 계속적·정기적으로 지급된 금원인지 비교할 대상이 없는 상태에서，원고에게 상여금 명목으로 지급된 금액과 그 지급시기가 다소 불규칙적이라고 하더라도，소규모 회사로서 자금사정도 여의치 않을 경우 회사에서는 그때 그때 사정에 따라 상여금을 10만원, 30만원，50만원씩 유동적으로 지급할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다(예컨대 2008. 9.경에는 추석 무렵이라 4회에 걸쳐 상여금을 자주 입금한 것으로 보인다). ② 소외1이 소규모 회사를 운영하다보니 자금의 회계처리를 정확하게 하지 아니하였던 관계로 사업주 소외1은 임금(상여)대장에 원고의 상여금을 기재하지 않고 소득세 원천징수에 있어서도 상여금을 제대로 신고하지 아니하였을 가능성도 충분히 있다. ③ 실제로 회사에서는 상여금 600%에 해당한다고 주장하는 금원 1,020만원을 원고가 재해를 당하기 이전에 이미 지급하였다 ④ 회사에서는 ○○지방고용노동청에 전문인력활용장려금의 신청서류로 원고의 근로계약서뿐만 아니라 2008. 12. 31.자 소외2의 근로계약서，2009. 10. 30.자 소외3의 근로계약서를 각 제출하였는데(갑 제10호증의 1 내지 4), 소외2, 소외3의 위 각 근로계약서에도 상여금을 400% 지급한다는 내용이 기재되어 있으나，소외1은 원고에게만 상여금을 지급하였을 뿐 소외2，소외3에게는 상여금을 지급하지 않았다는 것이므로 (소외1의 일관된 진술)，위 각 근로계약서는 실제 근로조건을 반영한 계약서라기보다는 장려금을 지급받기 위한 구비서류로서 형식상 작성된 계약서일 개연성이 크다. ⑤ 또한 소외1은 원고에게 급여와 관련된 금원을 ○○은행 통장으로, 그 밖의 비용을 △△은행 통장으로 별도로 지급하여 왔다고 진술하고 있고，실제로 회사에서는 원고에게 월 급여액을 ○○은행 통장으로 지급한 반면 별도로 △△은행 통장으로 2006. 10. 6. 원료구입비로 100만원，2008. 10. 30.경 차용금 40만원을 입금하기도 한 사정(제1심 법원의 주식회사 ○○○○○○○에 대한 사실조회결과)에 비추어 보면，회사에서는 급여를 지급하는 통장과 경비 등을 지급하는 통장을 따로 두고 관리해 왔다는 원고의 주장은 신빙성이 있고，회사에서 원고에게 ○○은행 통장으로 상여금 명목으로 지급했다는 금원은 피고의 주장과 같이 실비변상의 금원이라기보다는 급여(상여금)라고 보는 것이 상당하다. 라) 그렇다면 피고는 원고가 회사로부터 상여금 명목으로 지급받은 금원을 평균임금에 포함시켜야 함에도 불구하고 이를 누락하여 평균임금을 산정하였으므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그러므로 원고의 청구는 이유 있어 인용해야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 고용보험법 제20조 고용보험법 시행령 제16조 고용보험법 시행규칙 제19조 【참조판례】 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322 판결 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54339 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누660 (2011누660_대전고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고용보험법 시행규칙 제19조

고용보험법 제20조

고용보험법 시행령 제16조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]