서울고등법원 2011.12.31 2011누6181

【사건명】 평균임금정정신청및휴업급여청구서부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 강원 영월군 영월읍 영흥리 이하생략 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단3629 서울행정법원 【변론종결】 2011. 09. 08 【판결선고】 2011. 11. 10 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2009. 4. 10. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 모두 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편 소외1는 ○○○○○○ 주식회사의 ○○○광업소에서 근무하던 중, 1992. 1. 10. 업무상 재해를 입고 그때부터 1994. 9. 30.까지 피고의 승인 아래 요양을 하였다. 소외1는 1994. 10. 31. 위 회사를 퇴직하였고, 1998. 9. 22.경 진폐증 진단을 받았으며, 2008. 6. 25. 사망하였다. 나. 피고는 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 진폐증 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정기간(1994. 7. 31.~1994. 10. 30.)에서 업무상 재해로 인한 요양기간(1994. 7. 31~1994. 9. 30.)은 제외되고 이를 제외한 나머지 기간(1994. 10. 1~1994. 10. 30.)에 대하여는 지급된 임금총액을 확인할 수 없다는 이유로, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 1998. 9. 22.을 기준으로 하여 망인의 최초 평균임금을 52,929.30원으로 결정하였다. 다. 이에 원고는 망인의 진폐증으로 인한 평균임금 산정기간(1994. 7. 31.~1994. 10. 30.) 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없으므로, 망인의 진폐증으로 인한 최초 평균임금은 평균임금산정 특례 고시(노동부고시, 제2004-22호) 제1조에 따라 위 업무상 재해일인 1992. 1. 10.을 기준으로 그 당시 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 하고, 위와 같이 증감한 금액은 피고가 산정한 특례평균임금보다 높다고 주장하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액지급청구를 하였다. 라. 이에 피고는 2009. 4. 10. 망인에 대한 위 다항과 같은 특례평균임금결정은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다. 1) 망인이 근무하던 ○○○○○○ 주식회사가 1993. 3. 23. 국민연금법 시행규칙 제6조에 따라 망인에 대한 국민연금 가입자자격상실신고를 하여 같은 달 26. 망인의 국민연금 가입자자격상실 처리가 이루어졌는바, 망인의 실제 퇴직일은 1994. 10. 31.이 아니라 1993. 3. 22.이므로 이 무렵 평균임금을 기준으로 망인의 평균임금을 산정해야 한다. 2) 망인의 퇴직일이 1994. 10. 31.이라 하더라도, 그 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없으므로, 망인의 진폐증으로 인한 평균임금은 평균임금산정 특례 고시(노동부고시, 제2004-22호) 제1조에 따라 위 업무상 재해일인 1992. 1. 10.을 기준으로 그 당시 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 함에도, 피고는 위와 같이 증감한 금액보다 적은 진폐증 진단일인 1998. 9. 22.을 기준으로 하여 산정한 특례평균임금을 기준으로 하여 이 사건 처분을 하였다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 망인의 퇴직일에 관하여 갑 제10, 11호증의 각 기재에 의하면, 망인이 근무하던 ○○○○○○ 주식회사가 1993. 3. 23. 국민연금법 시행규칙 제6조에 따라 망인에 대한 국민연금 가입자자격상실 신고를 하여 같은 달 26. 망인의 국민연금 가입자자격상실처리가 이루어진 사실은 인정되나, 한편, 을 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이직자 건강진단 결정통지서 발부대장과 진폐근로자건강관리수첩발급대장에는 망인의 퇴직일이 1994. 10. 31.로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는데다가 국민연금 가입자자격상실 처리는 ○○○○○○ 주식회사의 신고에 의한 것일 뿐이어서 국민연금 가입자자격상실 신고만으로 망인과 ○○○○○○ 주식회사 사이의 근로관계가 그 무렵 종료하였다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어보면, 갑 제10, 11호증의 각 기재만으로는 망인의 퇴직일이 1993. 3. 22.이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 망인에 대한 평균임금 산정에 관하여 가) 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."라고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항과 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 제2항은 이 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부 장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자 월 임금 총액을 합산한 금액을 그 기간 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정은 진폐증 등 일정 직업병인 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸는데도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하여 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 근로자 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해 보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 나) 또한, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 및 구 근로기준법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호의 규정을 종합하면, 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간에 지급된 임금 총액에서 공제하여야 한다. 위와 같은 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금은 근로자 통상 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 것이므로 평균임금 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액이 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이다. 다) 위 각 법령들의 규정 내용과 취지에 따르면, 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균 임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례 평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다. 따라서, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 망인이 퇴직한 날인 1994. 10. 31. 이전 3월 간(1994. 7. 31.~1994. 10. 30.) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 하는데[원고는, 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없는바, 평균임금산정 특례 고시(노동부고시, 제2004-22호) 제1조에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 위 업무상 재해일인 1992. 1. 10.을 기준으로 그 당시 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 한다고 주장하나, 위 고시 제1조는 평균임금을 산정함에 있어 평균임금의 계산에서 "제외되는 기간이 3월 이상인 경우"라고 하고 있으므로, 평균임금 계산에서 제외되는 기간이 망인의 요양기간 2월(1994. 7. 31.~1994. 9. 30.) 정도에 불과한 이 사건에서는 위 고시 제1조가 적용될 것이 아니라, 망인이 퇴직한 날인 1994. 10. 31.을 기준으로 하여야 한다],

[별표] 평균임금
기준연도	증감률	증감평균 임금(원)	적용기간	피고가 적용 임금(원)
1994	112.48	35,806.58	~95.9.21.	업무상 재해 기간 중 적용 임금
1995	111.05	39,763.21	95.9.22~96.9.21.
1996	111.17	44,204.76	96.9.22.~97.9.21.
1997	111.89	49,460.71	97.9.22.~98.9.21.	43,391.29
1998	111.32	55,059.66	98.9.22~99.9.21.	52,929.30

그 중 1994. 7. 31.부터 1994. 9. 30.까지는 망인이 업무상 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간 평균임금이 별표 기재와 같이 35,806.58원으로 확인되고, 1994. 10. 1. 이후 1994. 10. 30.까지도 평균임금 35,806.58원을 기준으로 평균임금이 산정되었는바, 비록 1994. 10. 1.부터 1994. 10. 30.까지 지급된 임금총액을 확인할 수 없더라도, 별표 기재와 같이 망인의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액인 55,059.66원이 피고가 산정한 망인의 진폐증 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액인 52,929.30원보다 많은 사실을 인정할 수 있으므로, 망인에 대한 평균임금을 산정함에 있어 1994. 7. 31.부터 1994. 9. 30.까지 망인에게 적용된 평균임금에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 망인에게 유리하고 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지도 않을 뿐만 아니라, 요양기간 중 적용된 평균임금이 그 직전 망인의 실제 임금을 가장 정확히 반영하고 있는 것으로 보이는 점까지 고려하면, 요양종결 후 퇴직일까지 1개월 정도의 임금총액이 확인되지 않는다는 이유만으로 요양기간 중 적용된 평균임금보다 불리한 특례평균임금에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은, 휴업으로 근로하지 못한 기간에 실제로 받을 수 있었던 임금 혹은 노동능력의 감소로 인한 임금의 실제 감소분을 보전하기 위한 평균임금 산정제도의 기본 취지 및 직업병에 걸린 근로자를 두텁게 보호하기 위한 특례평균 임금제도의 기본 취지에도 반한다 할 것이어서, 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균 임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 망인에게 불리한 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 [구 산업재해보상보험법1 (2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것］ 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. [구 산업재해보상보험법 시행령) (2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것］ 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야한다. 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조 제1항에 규정 된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조 제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. [구 산업재해보상보험법 시행규칙1 (2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것］ 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조 제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조 제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ［구 근로기준법］ (2007. 4. 11. 법를 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. [구 근로기준법 시행령］ (2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다. 1. 법 제35조 제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법·향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 [평균임금 산정 특례 고시(노동부고시 제2004-22호］ 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ① 근로기준법 시행령(이하 “영”이라 한다) 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. ② 영 제5조(평균임금 조정에 관한 규정임. 필자 주)의 규정은 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정함에 있어 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 중 “부상 또는 질병이 발생한 달"은 “평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달”로 본다. 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정 기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 “임금구조기본통계조사보고서”, “매월노동통계조사보고서” 및 “소규모사업체근로실태조사보고서” 등 노동통계에 관한 사항 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 국민연금법 시행규칙 제6조 구 근로기준법 구 근로기준법 제19조 구 근로기준법 시행령 제2조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누6181 (2011누6181_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

국민연금법 시행규칙 제6조

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제2조 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

[ 참조판례 ]