서울고등법원 2011.12.31 2011누6075

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 강원 정선군 신동읍 조동4리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단12579 서울행정법원 【변론종결】 2011. 08. 19 【판결선고】 2011. 10. 07 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2010. 4. 22. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 보험급여차액 부지급처분을 모두 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 판결에 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 고치거나 아래 제3항과 같이 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단을 보충하는 이외에는 제1실 판결의 이유와 같으므로 이를 인용한다. 2. 고치는 부분 제1심 판결문 제5면 제16행부터 같은 면 제18행까지를 아래와 같이 고친다. 『며, 위에서 본 증거들에 의하면 망인의 퇴직일을 1983. 3. 31.로 보아 이를 기준으로 망인의 위 요양기간 동안의 평균임금(10,199.82원)을 기초로 증감을 거친 금액(20,743.42원)이 특례평균임금에 증감을 거친 금액(15,253.28원)보다 더 많은 사실을 인정할 수 있다.』 3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단을 보충하는 부분 피고는 당심에 이르러서도, 제1심 판단과 같이 망인의 평균임금 산정에 있어서 업무상 재해로 인한 요양기간과 그 기간에 지급된 임금을 제외하지 않는다면 평균임금의 산정방법을 정한 근로기준법 시행령에 정면으로 반하는 것이라고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합해 보면 제1심 판단이 반드시 근로기준법 시행령에 위배되는 것이라고 단정할 수 없다. 가. 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라고만 한다) 제2조 제1항 제4호에 따르면 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 있는 경우에 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제 한다고 규정하고 있다(현행 근로기준법 시행령의 해당 조문도 일부 표현만 다를 뿐 그 실질적인 내용은 동일하다). 그런데 망인은 요양기간 중에 실제로 평균임금 상당의 임금을 받은 것은 아니고, 평균임금의 일정 비율에 해당하는 휴업급여[당시 근로기준에 의하면 휴업보상이라고 불렀고, 그 액수는 평균임금의 60% 수준이었다. 1986. 12. 31. 법률 제3927호로 개정되기 전의 근로기준법(이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제79조 참조] 등을 지급 받았을 뿐이다. 따라서 위 평균임금이 시행령 상 평균임금 산정에서 제외하도록 규정하고 있는 요양기간 중에 '지급된' 임금에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 구 근로기준법에서도 현행 법령과 마찬가지로 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다고 규정하였다(제19조 참조). 그렇다면 망인의 경우 퇴직 무렵 받았던 휴업급여의 기준이 된 평균임금 액수(10,199.82원)는 위와 같은 법 규정에 의할 경우 최초 업무상 재해가 발생한 무렵인 1982. 1. 14. 이전에 실제로 3월간 받았던 급여평균에 해당할 것이다. 따라서 망인이 요양 종료 후 퇴직 이전(1983. 2. 1.부터 1983. 3.경 사이)에 실제로 임금을 지급받았다면 물가상승률이나 속연한 등에 비추어 그 평균임금은 1년여 전 급여를 기준으로 산정한 위 평균임금보다는 더 다액일 가능성이 크므로, 망인이 이의를 제기하지 않는 한 위 최초 업무상 재해발생 무렵의 평균임금을 망인의 퇴직 당시 평균임금이라고 산정하여도 무방할 것이다. 다. 한편, 망인이 요양 종료 후 퇴직 이전까지 근로능력이 현저히 저하되어 업무에 제대로 종사할 수 없었음에도 당시 사용자 측의 과실로 1983. 3.경에서야 뒤늦게 퇴직 처리된 것이라면, 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 적은 금액으로 되는 경우를 방지하기 위하여 요양종료 다음날부터 퇴직일까지의 기간도 평균임금산정기간에서 제외하는 것이 타당하다. 이러한 측면에서 더라도 망인의 경우 요양기간과 퇴직지연처리기간을 제외하고 최초 업무상 재해일인 1982. 1. 14.을 기준으로 산정한 평균임금을 퇴직 당시의 망인에 대한 근로기준법상의 평균임금으로 보는 것이 맞다. 라. 가사 제1심 판단과 같은 평균임금의 산정방식이 시행령에 위배되는 측면이 있다하더라도, 그보다 상위법령인 산업재해보상보장법에서 정한 특례평균임금제도의 취지에 따라 망인과 같은 경우에 시행령 관계규정의 적용범위를 축소하거나 제한하여 해석하는 것이 위법하다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 구 근로기준법 시행령 제2조 구 근로기준법 제79조 구 근로기준법 제19조 근로기준법 구 근로기준법 근로기준법 시행령

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누6075 (2011누6075_서울고등법원)

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평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 평균임금 업무상질병 진폐증

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