서울고등법원 2011.12.31 2011누39686

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 수원시 장안구 정자동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 ○○○○○○ 【전심판결】 1심 2011구합10966 서울행정법원 【변론종결】 2012. 04. 18 【판결선고】 2012. 05. 16 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2011. 3. 2. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 제1심 판결 인용 부분 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 '1. 처분 경위 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장, 나. 관계 법령(제2쪽 4째 줄부터 제3쪽 4째 줄)'까지는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다. 2. 새로 쓰는 부분 다. 판단 1) 관련 법리 산재보험법 제6조는 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '사업'이라 한다)에 적용한다. 다만 위험률*규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다"고만 규정하고 있을 뿐 국외에서 행하여지는 사업장을 포함하는지에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 산업재해보상보험은 노동부 장관이 관장하고 산재보험법에서 정한 일정한 요건에 해당 하면 사업주가 당연히 보험에 가입되고 보험료가 일률적으로 정하여지며 강제 방법으로 보험료를 징수할 수 있는 공공보험이라는 점과 산재보험법 제121조에서 국외 사업에 대하여 이른바 해외근재보험 특례를 정하고 있고 법 제122조에서 해외파견자에 대하여는 근로복지공단에 보험가입신청을 하여 승인을 얻은 경우에 비로소 산재보험법을 적용하도록 한 취지에 비추어 보면, 산재보험법 제6조에서 말하는 사업은 특별한 사정이 없는 한 국내에서 행하여지는 것만을 의미한다. 다만 국내 사업을 하는 사업주와 사이에 산업재해보상보험 보험관계가 성립한 근로자가 국외에 파견되이 근무하게 된 경우에 그 근무 실태를 종합적으로 검토하여 보았을 때 단순히 근로 장소가 국외에 있는 것일 뿐 실질상 국내 사업에 소속되어 사업 사용자 지휘에 따라 근무하는 것이라면 이러한 경우에는 국내 사업을 하는 사업주와 사이에 성립한 산업재해보상보험 보험관계가 여전히 유지된다고 보아 산재보험법 적용을 받게 된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결 참조). 2) 망인이 산재보험법 적용을 받는지 여부 가) 망인은 2010. 8. 23. 소외 회사에 입사하여 이 사건 공사현장에서 근무하다가 2010. 10. 11. 말라리아에 감염되어 현지에서 치료를 받던 중 2010. 10. 18. 말라리아, 장기기능장애로 사망하였다. 망인이 입은 재해는 근로복지공단 승인을 얻지 아니한 상태에서 대한민국 밖에 있는 사업장에서 근로하다가 발생한 것이므로 산재보험법 적용 대상이 되지 아니한다. 나) 다만 위 법리에 비추어 볼 때, 망인이 이 사건 공사현장에서 한 근무가 단순히 근로 장소가 국외에 있는 것에 불과할 뿐 실질상 소외 회사 국내 사업에 소속되어 사용자인 소외 회사 지휘에 따라 근무하는 것이라면 산업재해보상보험 보험관계가 여전히 유지된다. 이에 관하여 살펴본다. 갑 제3 내지 6, 8호증, 을 제1, 2, 4, 5, 11호증 각 기재, 제1심 증인 소외1 증언, 제1심 법원이 한 소외 회사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체 취지에 의하면 다음과 같은 사실은 인정된다. 소외 회사 해외 담당이사 소외1는 매일 이 사건 공사현장 소장 소외2에게 전화나 전자우편 등으로 구체적인 업무지시를 하고 작업일보로 보고 받았다. 소외 회사는 직접 망인에게 매월 급여를 지급하였다. 소외 회사는 기존에 소외 회사에서 근무하던 직원이든 신규채용한 직원이든 불문하고 6개월 계약기간을 정한 근로계약을 체결한 후 이 사건 공사현장으로 파견하였다. 그러나 갑 제5호증, 을 제1 내지 5, 15 내지 17호증 각 기재, 제1심 증인 소외1 증언, 이 법원이 한 ○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○'라 한다)에 대한 사실조회 결과에 변론 전체 취지를 종합하여 아래와 같이 인정되는 사실들에 비추어 보면, 망인은 소외 회사에서 근무하다가 이 사건 공사현장으로 파견된 것이 아니라 처음부터 오로지 이 사건 공사현장에서 일하기 위하여 소외 회사와 근로계약을 체결한 것으로 보이므로 이 사건 공사현장으로 장소만 옮겨서 국내 사업에 속하는 업무를 계속 수행한 경우에 해당하지 아니한다. 소외 회사는 2009. 7. 28. ○○○공화국으로부터 가금류 프로세스 프로젝트 공사를 도급받은 ○○○○○로부터 위 공사 중 토목 및 건축공사(공사장소 : ○○○공화국 ○○○주, ○○○○○주, ○○○주 일대, 공사기간 : 2009. 12. 1.부터 2010. 11. 30.까지, 이하 '이 사건 공세'라 한다)를 하도급받았다. 하도급계약에 의하여 소외 회사는 해외근재보험에 가입하고 보험료를 하도급 공사금액에 포함시기기로 약정하였다. 소외 회사는 2010. 8. 23. 망인과 사이에 해외근무를 위한 근로계약을 체결하였는데, 취업 업무는 ○○○ 포울트리 프로세싱 프로젝트(○○○○○○ poultry processing project) 현장 시공업무, 취업 장소는 ○○○ ○○○ 일대, 계약 기간은 출국일로부터 6개월로 하고 계약만료 1달 전 상호 합의 하에 계약기간을 연장할 수 있는 것으로 정하였고 그 계약서 명칭도 '근로계약서(해외근무)'라고 하였다[원고는, 소외 회사가 망인 등 신규 직원들을 채용하면서 특별한 문제없이 근무를 마치고 국내로 복귀할 경우 소외 회사 본사에서 근무하기로 구두로 합의하였고 이 사건 공사현장에 파견된 직원들 10여명 중 3명이 귀국 후 소외 회사 본사에서 근무하고 있다는 취지로 주장한다. 갑 제4호증 기재, 제1심 증인 소외1 증언 등이 이에 부합한다. 그러나 갑 제4호증 기재에 의하면 소외1, 소외2, 소외3이 귀국 후 소외 회사 본사에서 근무하고 있는 자로 되어 있는데 소외1는 2009. 8. 20. 소외 회사에 입사하여 해외 담당이사로 근무한 기존 소외 회사 직원이었던 점(을 제11, 15 내지 17호증), 소외2도 이미 2008. 9. 1. 소외 회사에 입사하여 이 사건 공사현장에 소장으로 파견되있다가 귀국 후 차장으로 근무한 점(갑 제7호증, 을 제15 내지 17호증), 소외3도 2004. 1. 5. 소외 회사에 입사하여 이 사건 공사현장에 토목부장으로 파견되었다가 귀국 후 이사로 근무한 점(갑 제7호증, 을 제15 내지 17호증) 등에 비추어 위 증거들은 믿기 어렵고 달리 위 주장을 인정할 증거가 없다]. 망인은 2010. 8. 25.부터 ○○○공화국 ○○○ 일대에서 이 사건 공사 기초팀장(중간관리자)으로서 현지 인부 20~30명을 관리하며 콘크리트 다실을 위한 형들 설치, 콘크리트 타실 등 공사에 투입하는 등 현장관리를 담당하였다. 망인은 이 사건 공사현장에서 ○○○○○ 소속 직원들로부터 지시를 받고 그 직원들에게 작업내용을 보고하였다. 한편 소외 회사는 망인에 대하여 고용보험 피보험자자격 취득신고를 한 적이 없다. 3. 결론 제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 제121조 산업재해보상보험법 제122조 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누39686 (2011누39686_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험보험법 제6조 제121조 제122조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결

[ 참조판례 체계도 ]