서울고등법원 2011.12.31 2011누31521

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 서울 광진구 구의동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단9207 서울행정법원 【변론종결】 2012. 05. 08 【판결선고】 2012. 06. 08 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 8. 21. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 휴업급여차액 부지급결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 평균임금정정신청 불승인 등 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. ○원고는 주식회사 ○○(이하 '소외 회사'라고 한다)의 근로자로서 2009. 4. 16. 작업을 하다가 오른팔 상완부가 절단되는 업무상 재해를 입었다(이하 '이 사건 재해'라고 한다). ○원고는 2009. 5. 8. 피고에게 「산업재해보상보험법」 제52조1)에 의하여 휴업급여를 신청하였는데, 피고는 원고에게 특별상여금을 제외한 채 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하였다. ○이에 원고는 2009. 8. 10. 피고에게, 평균임금을 산정함에 있어 특별상여금도 포함되어야 한다고 주장하면서 평균임금정정 신청 및 휴업급여차액 지급 청구를 하였으나, 피고는 2009. 8. 20. 원고에 대하여 '특별상여금이 계속적·정기적으로 지급되었다고 볼 수 없어 평균임금 산정에 포함시킬 수 없다'는 이유로 평균임금정정신청 불승인 및 휴업급여차액 부지급결정을 하였고, 2009. 8. 21. 이를 원고에게 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다). 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 소외 회사는 취업규칙에 특별상여금(성과급)의 지급 등에 관한 근거규정을 두었고, 이 사건 재해 발생 전에 특별상여금을 포함한 상여금의 지급기준, 지급대상자, 지급율, 지급시기 등을 상세히 규정한 상여금지급규정을 제정하였으며, 퇴직금 규정에서도 특별상여금을 퇴직금 산정의 기초임금에 포함하도록 규정하였고, 1996년 이래 이 사건 재해 발생 전까지 매년 당기순이익의 10%를 총 한도로 하여 이사회 결의를 거치거나 위 상여금지급규정에 따라 지급대상자 전원에게 매년 설날, 여름휴가, 추석, 연말에 특별성과급을 지급하였다. 그렇다면 소외 회사는 소속 근로자에게 계속적·정기적으로 특별상여금을 지급하여 왔고, 취업규칙, 상여금 또는 퇴직금 지급규정에 의하여 소외 회사가 그 지급의무를 부담하는 것이며, 설령 그렇지 않더라도 위와 같이 매년 당기순이익의 10% 상당을 전체 근로자에게 일정비율로 지급하여 특별상여금의 지급에 관한 노동관행이 형성된 것이므로, 특별상여금은 휴업급여 산정의 기초가 되는 「근로기준법」에 의한 원고의 평균임금에 포함되어야 한다. 그럼에도 불구하고 특별상여금을 평균임금에 포함시켜 달라는 원고의 신청에 따른 평균임금정정을 불승인하고 그에 따른 휴업급여지급신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 소외 회사의 특별상여금은 직전 연도에 소외 회사의 당기순이익이 발생하는 경우 다음 연도에 그 10%가 근로자들에게 비로소 지급되는 것이어서 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것으로서 「근로기준법」상 임금에 해당하지 아니하므로, 평균임금에 포함되지 않는다. 3. 판단 가. 평균임금 (1) 「산업재해보상보험법」상의 각종 보험급여는 「근로기준법」에 규정된 재해보상 사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 「산업재해보상보험법」 제5조 제2호2)에 의하면 그 산정 기준으로서의 평균임금은 「근로기준법」에 의한 평균임금을 말한다. 「근로기준법」상 '평균임금'은, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고( 제2조 제1항 제6호), '임금'은, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다(제5호)3). 따라서 재해를 당한 근로자가 피고에게 휴업급여를 신청하는 경우 그 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간 회사로부터 받은 금품 중 「근로기준법」상 임금으로 인정되는 것은 모두 평균임금으로 인정되어야 하므로, 결국 원고가 소외 회사로부터 수령한 특별상여금 또는 성과급(이하 '특별상여금'이라고만 한다)이 임금에 해당되는지 여부가 문제된다. (2) 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결, 대법원 2002. 10. 17. 신고 2002다8025 전원합의체 판결 등 참조). 또한 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조). (3) 한편 어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금의 산정의 기초가 되는 '평균임금'이 「근로기준법」상의 평균임금인지의 여부나 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부는 위 규칙이나 협약의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 당해 사업장의 지급 관행 및 위 규칙이나 협약의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다22061 판결). 나. 인정사실 갑 제3, 4호증, 을 제2 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 법원의 소외 회사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 〔1〕 ○1992. 12. 1. 제정되고 최종적으로 2007. 7. 1. 개정된 소외 회사의 취업규칙에 의하면, 소외 회사 직원의 임금은 기본급과 제수당으로 구성되고(제55조), 그 외에 상여금을 지급받는데, 상여금은 기본상여금과 특별상여금(성과급)으로 구성된다. 기본상여금은 수령액의 400%를 지급하고, 특별상여금은 당기순이익의 10% 상당액을 지급하며, 상여금의 지급시기 및 지급기준은 회사가 별도로 정한 규정에 의하여 지급한다(제56조)4). ○위 취업규칙에 따라 2008. 3. 10. 제정되고 2008. 4. 15.부터 시행된 상여금 지급 규정은, 기본상여금을 '회사의 연간 상여금 지급계획에 따라 지급기준별로 분할하여 지급하는 상여'로, 특별상여금을 '회사의 성과에 따라 특별히 지급하는 상여'로 정의하면서 (제3조), 아래와 같이 지급대상자(제5조)에 대하여 지급기준(제4조) 및 근무기간에 따른 지급률(제6조)에 따라 산정기준일 현재 직전 3개월 평균임금을 기준급여(제7조)로 하여 해당 상여금을 산정하여 지급하도록 규정하고 있다.

구분	정기상여금	특별상여금
대상자(제5조)	전직원 (제외) 임원, 일용직, 실습생(연수취 업자 포함), 외부용역	전직원 (제외) 일용직, 외부용역 일정액 : 실습생(연수취업자 포함)
지급일 정산지급기준일	① 4월 15일 (1/4분기) ② 7월 15일 (2/4분기) ③ 10월 15일 (3/4분기) ④ 1월 15일 (4/4분기)	4월 15일 (단, 3월 31일까지 근무한 자)
상여금 산정 기준일	① 3월 31일 (1/4분기) ②6월 30일 (2/4분기) ③9월 30일 (3/4분기) ④ 12월 31일 (4/4분기)5)	12월 31일
지급액 및 연간 지급률 (제6조)	매 지급시 직전 3개월 평균임금의 100%(총 400%) 단, ○○공장 생산장려수당은 평균임 금에서 제외	지급기준일 현재 직전 3개월 평균임 금을 100% 기준으로 하여 당해연도 당기순이익의 10%를 총 한도로 하 여 근무기간 지급기준률 산정 계산 지급단) ○○공장 생산장려수당 평균임 금에서 제외
일정액
비고	① 특별상여금은 당해 연도 실적을 추정하여 일부 분할 지급할 수 있다. ② 실적을 추정하여 지급일 이전에 부분지급받은 경우의 자가 정산지급기 준일 이전에 임의 퇴사시 월할 환수한다.

○2008. 7. 1. 제정된 소외 회사의 퇴직금 지급 규정은, 제2조에서 임원, 임시사원, 촉탁, 일용근로자, 정년까지 예정 근로년수가 1년 미만인 자를 적용법위에서 제외하면서, 제5조에서 퇴직금 산정의 '기초임금'을 △ 퇴직금 지급사유가 발생한 날 직전 3월간에 그 직원에게 지급된 임금(기본급 + 제수당)을 1/3로 계산된 금액(제1호), △ 퇴직금 지급사유가 발생한 날 직전 1년분 상여금을 1/12로 계산한 금액(제2호), △ 퇴직금 지급 사유가 발생한 날 직전 1년분의 성과급을 1/12로 계산한 금액(제3호)으로 규정하면서, 성과금의 지급률이 250%를 초과할 때에는 최고 250%까지만 적용한다고 규정하고 있다. 〔2〕 ○소외 회사는 위와 같이 상여금 지급 규정이 제정되기 전에도 이사회 결의를 거처 직원들에게 경영실적의 호조로 인하여 전임직원의 노고에 보답하고 근로의욕을 고취시킨다는 명목으로 직전 연도 당기순이익의 10% 상당을 특별상여금 또는 성과급으로 지급 5) 상여금 지급규정에는 “② 6월 30일 (1/4분기), ③ 9월 30일 (2/4분기), ④ 12월 31일 (3/4분기)”로 기재되어 있으나, 그 기재내용이나 역수상 오기임이 분명하다. 하였다. ○소외 회사는 1995년 이래 2007년까지 계속하여 사업결산 결과 당기순이익이 발생하였고, 그에 따라 1996년부터 이 사건 재해 발생 전인 2008년까지 매년 특별상여금 또는 성과급 명목의 금원을 지급하여 왔는바, 연도별 지급률은 아래 표 기재와 같다.

연도	1997	2002	2004	2005	2006	2007	2008
지급률	200%	72%	250%	50%	160%	960%	960%

○소외회사는 상여금 지급 규정 전후에 결처 특별상여금을 설날, 여름휴가, 추석, 연말 등에 분할하여 지급하여 왔고, 원고도 이 사건 재해 발생 전까지 2008년도 특별상여금을 2008. 7. 31. 1,521,590원, 2008. 9. 11. 1,521,590원, 2009. 1. 23. 3,046,220원으로 나누어 지급받았다. ○소외 회사는 신규 직원을 채용하여 연봉협상을 할 경우 신규 직원에게 특별상여금에 관하여는 "특별상여금 +a"로 제시하고 있다. ○소외 회사의 특별상여금은 연도별로 50% 내지 250%의 범위 내에서 결정되어 지급되어 오다가 2007년도, 2008년도에는 각 960%로 결정되이 지급되었는데, 그 이유는 소외 회사가 2004년부터 생산시스템 변경, 설비투자 증가 및 생산성 향상에 진력한 결과 2007년경부터 영업실적이 증가하였고, 납 등 원자재의 국제시세가 상승하여 매출이 급격히 신장되어 그만큼 영업이익, 즉 당기순이익이 증가하였기 때문이다. 다. 소외 회사의 특별상여금이 평균임금에 해당하는지 여부 위 인정사실 및 관련 법리에 의하여 원고의 주장에 대해 살펴보면 아래와 같다. [1] (1) 소외 회사의 특별상여금은 1996년부터 이 사건 재해 발생 전까지 매년 직전 연도에 당기순이익이 발생하자 이사회 결의를 통하여 당기순이익의 10%를 직원들에게 지급하여 왔고, 신규 직원의 채용시에도 특별상여금이 지급될 수 있다는 점 자체를 고지하고 있으므로, 소외 회사에는 특정 사업연도의 실적을 평가하여 당기순이익이 발생함이 확인되는 경우 그 다음 연도에 특별상여금을 지급하는 일종의 관행이 형성되었고, 이러한 관행을 반영하여 소외 회사가 상여금 지급 규정에서 특별상여금의 지급대 상자, 지급시기, 지급률 등 지급기준을 명문화하였다고 보인다. 그러나 소외 회사에 당기순이익이 발생하지 않는 경우에는 특별상여금이 지급되지 않는 것이므로, 소외 회사가 1996년부터 이 사건 재해 발생 연도인 2009년 초경까지 매년 특별상여금을 지급하여 왔다는 이유만으로 소외 회사가 당기순이익의 유무와 상관없이 특별상여금을 지급할 의사로 위 기간 동안 특별상여금을 지급하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 소외 회사는 '경영실적의 호조로 인하여 전임직원의 노고에 보답하고 근로의욕을 고취시킨다'는 등의 명목으로 특별상여금을 지급하여 왔을 뿐이다. 따라서 위와 같은 일응의 노동관행에 의하여 소외 회사가 매년 특별상여금을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. (2) 취업규칙, 상여금 지급 규정 등에서 특별상여금 지급의 근거규정을 두고 있고, 퇴직금 지급 규정에서도 특별상여금을 연 250%의 한도 내에서 기초임금 산정시 반영 하도록 규정하고 있으므로, 소외 회사에 사업실적 평가 결과 당기순이익이 발생하는 경우 회사는 다음 연도에 지급대상에 해당하는 직원들에게 특별성과금을 지급하여야 할 일응의 의무를 부담한다고 할 수 있으나, 위와 같은 의무는 당기순이익의 발생을 정지조건을 하는 조건부 의무에 불과하다고 할 것이므로, 이를 두고 특별상여금이 계속적·정기적으로 지급되는 금품에 해당한다고 보기 어렵다. [2] (1) 정기상여금의 경우 「근로기준법」 상 근로자로 보기 어려운 '임원'이 지급대상에서 제외되는 반면, 특별상여금의 경우는 '임원'도 지급대상에 포함된다. 이러한 차이는 퇴직금 지급대상에서 '임원'을 배제하는 점에서도 마찬가지다. 위와 같은 차이는 소외 회사가 정기상여금과 퇴직금은 이를 근로자에게 지급하는 임금으로 인식하는 반면, 특별성과금은 근로자 지위와 상관없이 회사의 임직원 전체를 대상으로 지급하는 별도의 금품으로 인식한 것에서 비롯되었다고 보인다. (2) 정기상여금은 지급액과 연간지급률이 명확하게 규정되어 있으나, 특별상여금은 당기순이익의 10%를 총 한도로 정하고 이를 지급대상 직원들의 '근무기간 지급기준률'에 의하여 지급하도록 하고 규정되어 있을 뿐이다. 따라서 당기순이익의 발생 여부나 그 다과에 따라 특별상여금의 지급 여부와 그 다과가 결정되므로, 지급대상 직원들이 특별상여금의 지급에 대한 합리적 기대를 갖게 된다고 보기 어렵다. (3) 정기상여금은 지급일이 특정되어 있는 반면, 특별상여금은 정산지급기준일을 '4월 15일'로 규정하면서도 분할 지급할 수 있도록 되어 있는바('비고' ① 참조), 특별상여금이 정기적으로 지급된다고 보기 어렵다(소외 회사가 그 동안 설날, 여름휴가, 추석, 연말에 특별상여금을 지급하여 왔다고 하더라도, 2008년 제정된 상여금 지급 규정에서 특별상여금의 분할 지급시기를 회사의 재량으로 규정한 점에 비추어 볼 때, 특별 상여금의 지급시기가 특정일로 정해졌다고 보기 어렵다). (4) 정기상여금의 경우 환수규정이 없는 반면, 특별상여금의 경우는 지급일 이전에 미리 분할 지급받은 자가 퇴사한 경우는 이를 환수할 수 있다고 규정되이 있는바, 특별상여금에 관한 환수규정은 임금의 성질에 부합한다고 보기 어렵다('비고' ② 참조). [3] (1) 소외 회사의 퇴직금 지급 규정에 의한 퇴직금 산정의 기준이 되는 '기초임금'과 「근로기준법」 상 퇴직금 산정의 기준이 되는 '평균임금'은 서로 다를 수 있고, 양자가 일치하는지 여부나 어떠한 명목으로 지급되는 금품이 「근로기준법」 상 평균임금에 포함되는지 여부는 소외 회사의 취업규칙 등의 객관적 해석에 의하여 가려져야 함은 앞서 살펴 본 바와 같다(소외 회사의 경우 단체협약이 체결되지 않은 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다). (2) 따라서 소외 회사의 퇴직금 지급 규정에 의하여 지급하는 퇴직금의 기초임금에 특별상여금(250% 한도)이 포함되어 있다는 사정만으로, 특별상여금이 「근로기준법」 상 평균임금에 포함되는 것은 아니다. [4] (1) 이상에서 본 바를 종합해 보면, 특별상여금이 상당 기간 동안 매년 원고를 비롯한 지급대상 임직원에게 지급되있다고 하더라도, 특별상여금은 △ 당기순이익이 발생할 경우에만 지급되는 본질적인 성격이나 상여금 지급 규정 등 관련 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 그 지급시기도 일시적으로 지급되는 금품으로서 계속적·정기적으로 지급된다고 볼 수 없고, △ 사용자에게 당기순이익의 발생 여부와 무관하게 지급의무가 지워져 있다고 볼 수 없으며, △ 근로자가 아닌 임원에게도 같은 기준으로 지급되는 점에 비추어 볼 때, 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급된다고 보기 어렵다. (2) 그렇다면 「산업재해보상보험법」 상 원고에 대한 휴업급여의 지급을 위하여 산정하는 「근로기준법」 상 평균임금에는 원고가 소외 회사로부터 지급받은 특별상여금은 포함되지 않는다고 할 것이고, 더불어 소외 회사의 퇴직금 지급 규정상 기초임금과 「근로기준법」 상 '평균임금'도 일치한다고 볼 수 없다. 라. 소결론 따라서 특별상여금을 원고의 평균임금에 포함해달라고 신청한 원고에 대한 평균임금정정을 불승인하고 특별상여금이 원고의 평균임금에 포함됨을 전제로 한 휴업급여차액을 부지급하기로 결정한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 규정내용은 [별지]의 ＜1＞ 기재와 같다. 2) 규정내용은 [별지]의 ＜1＞ 기재와 같다. 3) 규정내용은 [별지]의 ＜2＞ 기재와 같다. 4) 소외 회사의 취업규칙에 특별상여금에 관한 조항이 규정된 시기는 확인되지 않는다. 소외 회사는 제1심 법원의 사회조회에는 취업규칙에 특별상여급에 관한 규정이 없다고 회신하였으나, 당심 법원이 추가로 사실조회를 하자 이에 대하여 회신하면서 비로소 취업규칙을 첨부한 것이다. 5) 상여금 지급규정에는 "② 6월 30일 (1/4분기), ③ 9월 30일 (2/4분기), ④ 12월 31일 (3/4분기)"로 기재되어 있으나, 그 기재내용이나 역수상 오기임이 분명하다. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누31521 (2011누31521_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조 제52조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결
대법원 2002. 10. 17. 신고 2002다8025 전원합의체 판결
대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결
대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다22061 판결