서울고등법원 2011. 12. 27. 선고 2011노2256 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령·업무상배임·사기·사문서위조·위조사문서행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·배임증재][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 전준철 외 1인 【변 호 인】 법무법인 청담 외 3인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 5. 선고 2011고합87 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분[ 공소외 8 주식회사의 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 이유 무죄 부분 포함]을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 13 주식회사 건조 선박 2척(H-1175호, H-1177호) 관련 자격모용사문서작성의 점, 자격모용작성사문서행사의 점 및 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 각 무죄. 2. 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분(위 이유 무죄 부분 제외)에 관한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 8 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 명칭 부분에 ‘주식회사’를 따로 기재하지 않는다)의 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 일부인 2006. 12. 28.자 미합중국 화폐 675만 달러(이하 ‘달러’는 모두 미합중국 화폐 단위를 의미한다) 업무상횡령 부분에 대하여 그 범죄사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 또 공소외 91 주식회사 건조 선박 6척(CSN-232호~CSN-237호) 관련 사문서위조의 점 및 위조사문서행사의 점에 대하여는 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 선고하였다. 그런데 위 이유 무죄 부분에 대하여는 검사가 원심판결에 대하여 항소하면서도 이 부분을 다투고 있지 않다. 결국 위 이유 무죄 부분의 경우 비록 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공소외 8 회사의 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 원심에서 유죄로 인정한 부분과 함께 당심에 이심되었지만 당사자 사이의 공방대상에서 벗어났다. 따라서 이 부분은 원심판결의 무죄 결론을 그대로 따르고 다시 판단하지 않는다. 한편 위 면소 부분은 항소되지 않아 그대로 확정되었으므로 이 법원의 심판 대상에 포함되지 않는다. 그렇다면 이 법원의 심판 대상은 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분과 주문 무죄 부분으로 한정된다. 2. 피고인 2 부분에 대한 직권 판단 검사가 당심에서 제출한 수사보고(증거목록 순번 675-1), 각 판결(증거목록 순번 675-2 내지 4)의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 2010. 12. 10. 울산지방법원 2010고합184호로, ① 허위의 공사대금 청구 전표를 작성하는 등의 방법으로 2009. 1. 9.부터 2010. 2. 25.까지 사이에 모두 16회에 걸쳐 공소외 13 주식회사의 자금 중 6,433,836, 600원을 공소외 15 주식회사, 공소외 1 주식회사에 공사대금 명목으로 지급함으로써 공소외 13 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, ② 2007. 9. 28.과 2008. 10. 9. 및 2009. 9. 29.에 거짓으로 재무제표인 대차대조표, 손익계산서를 각 작성·공시하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 주식회사의외부감사에관한법률위반의 범죄사실에 대하여 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 사실[당시 함께 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여는 무죄가 선고되었다], 검사는 위 판결에 대하여 부산고등법원 2010노1117호로 항소하였으나 2011. 4. 28. 항소가 기각되었고, 대법원 2011도6131호로 상고하였으나 2011. 9. 29. 상고 역시 기각된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 2에 대하여 이미 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 주식회사의외부감사에관한법률위반죄와 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 각 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다. 따라서 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없다. 그러나 피고인 2의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이다. 이에 대하여는 피고인 1의 항소이유와 함께 아래에서 판단한다 주1) . 3. 피고인들의 유죄 부분에 대한 판단 가. 공소외 13 주식회사 건조 선박 2척(H-1175호, H-1177호) 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행 부분 (1) 공소사실의 요지 (가) 자격모용 허위용선계약서 작성·행사 피고인들은 2007년경 공소외 1 주식회사가 공소외 13 주식회사를 통해 19,500톤급 선박 2척(H-1175호, H-1177호)을 건조함에 있어, 2007년 1월경 이미 공소외 2 주식회사( 영문명 생략, 이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)과 사이에 체결한 용선기간 5년짜리 용선계약서를 담보로 우리은행 등 6개 금융기관으로 구성된 대주단으로부터 선박건조자금을 대출받고자 하였으나, 우리은행 등 대주단은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 회사와 체결한 용선계약이 12년 이상이어야 하고, 대체선사약정(선사와 공소외 1 주식회사 사이의 나용선계약이 종료되거나 파기될 경우 공소외 2 회사가 나용선계약상 공소외 1 주식회사가 갖는 권리, 의무를 인수하거나 공소외 1 주식회사가 나용선계약에 따라 부담하는 것과 동일한 금액 이상으로 선박을 매수한다는 약정)이 포함되어 있지 않으면 공소외 1 주식회사에 선박건조자금을 대출해 줄 수 없다는 취지로 통보하였다. 이에 피고인들은 2007년 2월경 피고인들의 대학동창이자 공소외 2 회사의 탱커영업실 실장인 공소외 4에게 “이전에 공소외 2 회사와 체결한 5년 용선계약서로는 우리은행 등 대주단으로부터 금융을 받을 수가 없다. 계약기간이 12년이고 대체선사약정이 추가된 용선계약서(이하 ‘이 사건 12년 용선계약서’라 한다)가 있어야만 대출을 받을 수 있다. 이 사건 12년 용선계약서로 변경해 달라.”고 부탁하였으나, 공소외 4는 “이미 5년 용선계약에 대하여 내부결재를 받았기 때문에 이 사건 12년 용선계약서를 다시 결재를 받는다는 것은 불가하다.”고 하면서 이를 거절하였다. 이에 피고인들은 공소외 4에게 계속적으로 이 사건 12년 용선계약서를 작성해 달라고 요구하다가 2007년 2월 중순경 공소외 4에게 “ 공소외 2 회사의 내부결재를 받기가 어렵다면, 공소외 4만 서명한 가장(가장) 정기용선계약서를 만들어서 은행에 제출하자. 이 사건 12년 용선계약서는 오로지 금융용으로만 사용하고 공소외 2 회사에는 손해가 없도록 하겠으며, 5년 후에는 용선을 종료하고 선박을 반드시 돌려받겠다.”고 간청하였고, 공소외 4는 피고인들의 위와 같은 지속적인 요구를 거절하지 못하고 이를 수락하기에 이르렀다. 피고인들은 2007. 2. 20.경 서울 종로구 내수동 (지번 1 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 영문으로 ‘용선계약서(Time Charter Party)’라는 제목하에 계약일 ‘2007. 1. 31.’, 선박 ‘19.5K DWT OIL ＆ CHEMICAL TANKER IMO Ⅱ TYPE’, 소유자 ‘ 공소외 1 주식회사’, 용선자 ‘ 공소외 2 회사’, 용선기간 ‘12년’, 용선료 1일 ‘15,500달러’라는 취지의 내용을 적고, 이어서 ‘부속조항(Additional Clauses)’이라는 제목하에 위에서 기재한 것와 같은 내용의 ‘대체선사약정’ 문구를 적는 방법으로 용선계약서를 작성한 다음, 이를 출력하여 공소외 4에게 교부하였다. 공소외 4는 2007년 3월경 위와 같이 용선기간이 12년으로 변경되고, 대체선사약정 문구가 포함된 용선계약서가 금융용으로 사용될 것을 알면서도, 결재 없이 임의로 이 사건 12년 용선계약서의 용선자 ’ 공소외 2 회사'란에 영문으로 공소외 4의 서명을 하고, 그 서명 밑에 공소외 2 회사의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인들은 공소외 4와 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 공소외 2 회사의 대리자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 회사 명의의 이 사건 12년 용선계약서를 작성하고, 2007년 3월경 위와 같이 작성한 이 사건 12년 용선계약서를 우리은행의 대출 담당자에게 교부하여 행사하였다. (나) 선박건조자금 68,233,078.91달러 편취 피고인들은 2007년 3월경 서울 중구 서소문동 135에 있는 우리은행 사무실에서, 우리은행이 주간(주간)하고 있는 대주단으로부터 선박건조자금을 대출받기 위하여 위와 같이 공소외 2 회사의 대리자격을 모용하여 작성한 이 사건 12년 용선계약서를 우리은행 대출담당자에게 제출하였다. 이에 이 사건 12년 용선계약서를 진정한 것으로 믿은 피해자인 우리은행 등 대주단은 공소외 1 주식회사가 건조할 예정인 선박 2척에 대하여 척당 건조자금 3,460만 달러씩을 대출해 주기로 하고, 2007. 5. 16.부터 2009. 6. 29.까지 합계 68,233,078.91달러를 대출해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 선박건조자금 명목으로 피해자 우리은행으로부터 15,433,078.91달러, 피해자 농협으로부터 1,000만 달러, 피해자 BNP Paribas Fortis로부터 1,160만 달러, 피해자 AIB로부터 860만 달러, 피해자 하나은행으로부터 860만 달러, 피해자 NIBC로부터 1,400만 달러, 합계 68,233,078.91달러(한화 78,827,715,589원)를 각 편취하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 그 설시와 같은 사실인정에 기초하여 아래와 같은 사정들, 즉 ① 공소외 4는 공소외 2 회사 내부감사 과정에서 내부 결재를 받지 않고 이 사건 12년 용선계약서를 임의로 작성한다는 사정을 피고인들 역시 잘 알고 있었다는 취지로 일관되게 진술하였던 점, ② 이 사건 12년 용선계약서 및 추가약정서(Addendum 주2) )는 용선기간이 5년에서 12년으로 변경되었을 뿐만 아니라 용선기간이 5년인 용선계약서보다 공소외 2 회사에 훨씬 더 불리한 내용들이 추가되어 있어서 공소외 4가 이 사건 12년 용선계약서 및 추가약정서에 관하여 다시 결재를 받는 것은 사실상 불가능했던 것으로 보이는 점, ③ 공소외 4는 검찰 및 원심 법정에서 피고인들의 변소에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 이 사건 12년 용선계약서 및 추가약정서의 내용, 그 작성 경위에 비추어 볼 때 피고인들 역시 공소외 4가 회사의 결재를 받기 어려워 이 사건 12년 용선계약서에는 서명할 권한이 없었다는 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 공소외 4가 내부 감사 시 실제와 다르게 진술한 동기나 이유를 납득하기 어려우므로 공소외 4의 검찰 및 원심 법정에서의 진술보다는 내부 감사 과정에서의 진술에 더 신빙성이 있다고 판단되는 점, ④ 피고인들은 공소외 2 회사 감사 과정에서 ‘이 사건 12년 용선계약서는 금융용으로 작성된 것이고 공소외 2 회사와 사이의 정상적이고 유효한 계약은 5년 용선계약임을 확인한다’는 취지의 계약관계확인서(수사기록 6권 3,692쪽)를 작성하여 제출하였는데, 만약 피고인들이 이 사건 12년 용선계약서가 정상적인 절차를 거쳐서 작성되었다고 믿고 있었다면 위와 같은 확인서를 작성해주지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 12년 용선계약서에는 공소외 1 주식회사의 매각옵션이 포함되어 있을 뿐 공소외 2 회사가 5년 후 반선(반선, redelivery)을 요구할 수 있는 권리에 관한 내용은 포함되어 있지 않고, 구두로 된 반선 약속 이후 공소외 4가 이 사건 12년 용선계약서에 서명하였다는 사정만으로 사실상 불가능해 보이던 공소외 2 회사의 내부 결재가 이루어졌다고 단순히 믿었다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ⑥ 피고인 2는 H-1175호, H-1177호 선박건조자금 대출 과정에서 피고인 1과 전반적인 업무 협의를 하는 등 범행을 공모하였다고 충분히 인정할 수 있는 점 등을 종합할 때, 피고인들은 공소외 4가 공소외 2 회사의 내부결재를 받지 않고 이 사건 12년 용선계약서 및 추가약정서를 임의로 작성한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 옳고, 그와 같이 정상적인 절차를 거치지 않은 이 사건 12년 용선계약서 및 추가약정서를 우리은행 등 대주단에 제출하여 선박건조자금을 대출받은 이상 피고인들에게 편취의 범의 역시 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. (3) 이 법원의 판단 (가) 인정되는 사실 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 공소외 2 회사의 용선계약 추진 가) 공소외 2 회사는 2006년경 20K SUS(Steel Us Stainless) 탱커선 4척을 동남아~태평양~한국(중국) 항로에 투입하여 운영하고 있었다. 그런데 당시 공소외 2 회사가 운송하던 화물은 야자유, 팜유 및 우지여서 SUS 탱커와 같은 높은 제원의 선박이 반드시 필요하지는 않았다. 이에 따라 공소외 2 회사는 SUS 탱커선 4척 중 2척은 대선하고 상대적으로 용선료가 저렴한 마린라인 코팅선 2척을 새로 용선하여 위 항로에 대체 투입하려는 계획을 세우고 적정한 선박을 물색하였다. 또 2002년 11월경 스페인 서부 연안에서의 화물선 사고로 원유 유출 피해가 발생한 것을 계기로 개정된 국제해사규정(MARPOL)이 2005. 4. 5.경 발효됨에 따라 야자유, 팜유, 우지를 운송하는 경우에도 선박의 인도시기를 기준으로 하여 점진적으로 단일선체(Single Hull) 선박이 아닌 이중선체(Double Hull) 선박을 사용하여야 하였다. 공소외 2 회사로서는 이에 대비하여 이중선체 선박의 확보 역시 필요한 실정이었다. 나) 공소외 2 회사의 탱커영업실 업무를 총괄하던 공소외 4는 2006년 7월경 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이에, 공소외 2 회사에서 필요한 선박과 비슷한 20K 선박 4척(H-1160호~H-1163호)에 관하여 용선기간을 12년, 용선료를 1일 14,500달러로 한 용선계약이 체결되었다는 사실을 알게 되었다. 공소외 4는 ○○○○대학교 동창으로서 공소외 1 주식회사를 공동 경영하고 있는 피고인들에게 마린라인 코팅선 2척을 신조(신조)하여 공소외 3 주식회사와 동일한 용선료로 공소외 2 회사에 용선하여 달라고 요청하였다. 그러나 피고인 1은 척당 건조선가가 3,550만 달러 정도 소요될 것으로 예상된다는 이유로 용선료를 더 인상하여야 한다는 입장을 견지하여 협상이 진척되지 않았다. 다) 공소외 4는 2006년 말경에 이르러 피고인 1에게 용선료를 1일 15,500달러로 인상하여 제시하였고, 피고인 1이 이를 받아들임에 따라 공소외 2 회사와 공소외 1 주식회사 사이에는 용선계약에 관한 구체적 협의가 진행되었다. 아울러 피고인 1은 우리은행을 주간사로 하여 공소외 2 회사에 용선할 선박의 건조자금 대출을 추진하였다. 2) 5년 용선계약에 관한 협의와 계약 체결 가) 공소외 1 주식회사의 담당 과장인 공소외 16은 2007. 1. 22. 공소외 4에게 용선계약서 양식과 함께 인도시기와 “substitution” 조항에 대한 문구가 기재된 이메일을 보냈다. 그런데 위 “substitution” 조항의 내용은 ‘선주가 체결한 인수조건부 나용선계약[BBCHP(Bare Boat Charter of Hire Purchase), 이하 'BBCHP'라 한다]이 파기되는 사유가 발생하면 그 즉시 용선자는 선주의 BBCHP상 권리·의무를 승계하거나 또는 최소한 선주가 BBCHP에 의하여 부담하는 금액으로 당해 선박을 매수한다’는 취지의 대체선사약정이었다. 나) 공소외 2 회사의 탱커영업실 담당 과장인 공소외 17은 공소외 4를 통하여 위와 같은 이메일 내용을 전달받은 후인 2007. 1. 26.경 이메일로 공소외 16에게 용선계약 체결을 위한 주요 계약 조건을 제안하였다. 그런데 위 주요 계약 조건에는 피고인 1과 공소외 4 사이에 이미 합의된 용선기간(5년)과 용선료(1일 15,500달러)는 물론이고 “substitution”이라는 제목하에 공소외 16이 보낸 “substitution” 조항 문구와 동일한 내용의 대체선사약정이 포함되어 있었다. 다) 공소외 16은 2007. 1. 29.경 공소외 17에게 이메일을 보내어 위 2007. 1. 26.자 제안에 대하여 용선 선박 관련 부분 등에 대한 일부 수정을 요청하였다. 공소외 17은 2007. 1. 31. 이메일로 공소외 16에게 주요 계약조건에 대한 공소외 2 회사의 내부 결재가 완료되었음을 알려 주면서 additional/rider terms(부속조항)와 관련하여 공소외 2 회사의 요청 사항을 조만간 통보하겠다고 하였고, 2007. 2. 2. 부속조항 수정안을 보냈다 주3) . 라) 공소외 16은 2007. 2. 6. 공소외 17에게 대주단의 법률자문을 맡고 있는 변호사에 의하여 “substitution” 조항이 수정될 예정이라는 사실과 함께 공소외 2 회사가 보낸 부속조항 수정안에 대한 공소외 1 주식회사의 의견을 전달하였다. 이후 공소외 17과 공소외 16은 부속조항에 대하여 수 회에 걸쳐 이메일 등으로 의견을 교환하는 방법으로 교섭을 진행한 결과 2007. 2. 16. 오전 무렵 부속조항이 일단 확정되었다 주4) . 마) 그런데 위와 같이 공소외 2 회사와 공소외 1 주식회사 사이에 부속조항에 대한 협의가 진행되고 있던 2007. 2. 12.경 우리은행 담당 직원인 공소외 18은 우리은행의 법률자문을 맡은 공소외 30 법무법인 소속 공소외 19 변호사에게 우리은행이 공소외 1 주식회사에 선박건조자금을 대출함에 있어서 채권자로서의 권리를 최대한 유지할 수 있는 조건들을 정리하여 달라고 요청하였다. 이에 공소외 19는 공소외 18에게, 공소외 1 주식회사가 대출금을 상환하지 못하여 기한의 이익을 상실하게 되었을 때(Event of Death), ① 공소외 1 주식회사의 BBCHP를 그대로 존속시키는 경우에는 용선자인 공소외 2 회사가 대출과 연결될 수 있도록 하는 조항을 두도록 하고, ② BBCHP의 인수가 없는 경우에는 ㉮ 공소외 2 회사가 즉시 선박을 매입하거나 ㉯ 용선계약을 해지할 수 없는 등의 조건하에 용선계약을 유지하는 방안을 제시하면서, 특히 위 ㉯ 방안의 경우 공소외 2 회사의 이사회 결의사항이 아닌 것으로 해석되므로 실무적으로나 법률적으로나 보다 더 안전한 방법이라는 의견을 밝혔다. 바) 또 공소외 19는 2007. 2. 16. 오후 7:23경 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사 사이에 협의가 일단 완료된 용선계약서 초안에 대하여, ① 본 약정 제8조의 용선료 지급의무와 관련하여 “a hell or high water basis” 주5) 조건을 추가하고, ② 부속조항 중 제9조 “substitution” 조항을 maintenance of the contract, etc.라는 제목으로 변경하여 위 ㉯ 방안을 반영하며, ③ 계약 해제 등의 경우 용선자의 서면통지의무에 관한 조항을 부속조항에 신설하는 내용으로 문구를 수정한 후 이를 이메일로 공소외 18에게 보냈다. 이에 공소외 18은 공소외 1 주식회사에 공소외 19의 위 수정 의견을 반영하여 달라고 요구하였는데, 그 무렵에는 용선기간 자체는 별다른 문제가 되지 않았다. 사) 피고인 1과 공소외 4는 공소외 18의 요구사항 중 위 바)의 ②, ③항 요구사항만을 반영하여 기존에 양사 사이에 합의된 부속조항 제9조를 수정한 후(용선자의 서면통지의무에 관하여는 별도 조항을 신설하지 않고 부속조항 제9조에 포섭시켰다. 다만 위 바)의 ②항 요구사항 중 용선계약 종료 시 용선자의 손해배상액에 대한 부분은 일부만 반영하였다) 이를 첨부하여 용선기간이 ‘5년’인 용선계약서(수사기록 8권 5,202쪽, 이하 ‘이 사건 5년 용선계약서’라 한다)에 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사를 대표하여 서명하였다 주6) . 3) 대주단의 용선계약 변경 요구와 공소외 2 회사와 공소외 1 주식회사의 재협의 가) 우리은행 측에서는 2007. 2. 20.경 이 사건 5년 용선계약서 중 ① 본 약정 제8조에 “a hell or high water basis” 조건을 추가하는 등 용선료 지급의무를 강화하고, ② 부속조항 제2조의 용선기간을 12년으로 연장하며, ③ 부속조항 제9조의 내용 중 대주단이 부담해야 할 선박관리비를 ‘1일 4,500달러 이하’로 낮출 뿐 아니라 공소외 2 회사가 용선계약 중단을 원할 경우 지급해야 할 손해배상액을 ‘신규 용선료를 공제하지 않는 것’으로 변경하고, ④ 부속조항 제34조의 건선거(건선 TAGIMG00, dry dock) 주7) ) 입거기간과 관련하여 ‘그 기간이 14일 이내인 경우에는 용선자가 용선료를 지급하는 것’으로 수정하여 달라고 요구하였다. 나) 그러자 피고인 1은 공소외 16을 통하여 2007. 2. 20. 공소외 4에게 위와 같은 대주단의 요구사항을 반영하여 이 사건 5년 용선계약서를 수정한 파일을 이메일로 보냈다(다만 이 과정에서 공소외 16은 이 사건 5년 용선계약서의 부속조항 제9조는 수정하지 않은 채 그대로 보냈는데, 그 이유는 불분명하다). 공소외 4는 이미 이 사건 5년 용선계약서가 작성되었다는 이유로 부정적인 태도를 보였으나 피고인 1은 공소외 4에게 5년 이내에 반드시 반선하겠다고 약속하면서 대주단의 요구사항을 반영하여 새로 용선계약서를 작성하여 달라고 요청하였다. 다) 한편 피고인 1은 우리은행과 구체적인 대출 조건을 협의하였는데, 우리은행은 2007. 3. 6. 공소외 1 주식회사에, ① 용선계약서는 대출기관이 수락할 수 있는 거래 조건으로 체결되어야 하고, 인도일로부터 12년간은 대출기관의 사전 동의 없이 용선계약을 취소할 수 없으며, ② 공소외 1 주식회사는 선박 인도 후 언제든지 중도 상환수수료 없이 대출금을 상환할 수 있고, ③ 선박인도일로부터 5년 경과 시에는 2%의 추가 취급수수료가 부과될 뿐 아니라(만약 인도 후 5년 이내에 대출금 전액을 상환할 경우에는 추가 취급수수료는 면제) 후순위 채권자의 요청이 있을 경우 잔존가치보장보험을 제공하여야 한다는 내용의 금융제안을 하였고, 피고인 1은 이를 수락하였다. 라) 그 무렵 피고인 1과 공소외 4는 이 사건 12년 용선계약서(수사기록 8권 5,266쪽)에 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사를 대표하여 서명하였다(다만 계약서의 작성일은 ‘2007. 1. 31.’로 기재하였다). 이 사건 12년 용선계약서는 이 사건 5년 용선계약서와 비교하여 용선기간이 12년으로 연장되었을 뿐 아니라 대주단의 요구 사항 중 일부를 반영하여 본 약정 제8조와 부속조항 제2조, 제34조가 수정되었다. 그러나 본 약정 제8조(“a hell or high water basis” 조건에 의한 용선료 지급의무 관련)가 대주단의 요구 그대로 수정되지는 않았고, 부속조항 제9조(대체선사약정 관련)는 이 사건 5년 용선계약서의 부속조항 제9조와 같다. 그런데 당시 공소외 4는 이 사건 12년 용선계약의 체결에 관하여 별도로 내부 결재를 받은 사실이 없다. 마) 공소외 16은 2007. 3. 6. 이메일로 공소외 4에게 대주단의 수정 요청 사항을 추가로 알리면서 선주가 5년 이내에 선박을 매각할 수 있는 권한도 추가하여 달라고 요청하였다. 아울러 공소외 1 주식회사 이사인 공소외 20은 2007. 3. 8. 이메일로 공소외 19에게 ‘ 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사 사이의 용선계약(이 사건 12년 용선계약을 의미한다)은 이미 서명되었음을 알리면서 대주단의 요청사항을 공소외 2 회사에 반영하여 주도록 요청하였으나 공소외 2 회사에서 수용할 수 없다는 입장이고, 객관적으로 대주단의 요구가 무리하다고 생각되므로 되도록 기존의 문구대로 진행될 수 있도록 대주단을 설득하여 달라’고 부탁하였다. 바) 공소외 16은 2007. 3. 9. 이메일로 공소외 19에게 이 사건 12년 용선계약서를 보냈는데, 공소외 18은 그 직후 공소외 20에게 ‘이 사건 12년 용선계약의 경우 계약 해지 시 대출 채권자에게 있어서는 일반적인 용선계약과 차이가 없다면서 위 가)항과 같이 2007. 2. 20.경 우리은행이 요구하였던 내용을 그대로 반영하여 이 사건 12년 용선계약을 다시 수정하여 달라’고 요청하였다. 사) 공소외 16은 2007. 3. 12. 이메일로 공소외 19에게 ‘대주단 요구 사항에 대하여 공소외 2 회사와 재협의 중이나 요구한 조항이 다소 강압적이므로 좀 더 부드러운 문구로 수정하고, 용선기간 5년 경과 후 선주가 매각할 수 있는 권한을 추가하여 달라’고 요청하면서 위와 같은 수정은 추가약정서를 작성하는 방법으로 처리할 예정이라고 알렸다. 아) 공소외 16은 2007. 3. 13. 대주단의 요청 사항을 반영한 추가약정서 초안을 공소외 4에게 이메일로 보냈고, 추가로 문구 수정 작업을 거쳐서 추가약정서(수사기록 제8권 5,294쪽, 이하 ‘이 사건 추가약정서’라 한다)가 확정되었다. 그 내용은 대주단의 권리가 더욱 강화될 수 있도록 이 사건 12년 용선계약서의 본 약정 제8조와 부속조항 제9조, 제27조를 변경하고, 아울러 공소외 1 주식회사는 선박인도일로부터 5년이 경과한 후에는 공소외 2 회사의 동의나 공소외 2 회사에 대한 보상 없이도 선박을 매각할 수 있다는 것이다. 자) 피고인 1과 공소외 4는 2007. 3. 15.경 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사를 대표하여 이 사건 추가약정서에 서명하였다. 그런데 공소외 4는 이 사건 추가약정의 체결에 관하여도 별도로 공소외 2 회사 내부 결재를 받은 사실이 없다. 4) 대출의 심사와 실행 가) 우리은행 IB 사업단에서는 공소외 1 주식회사와의 협의 결과에 기초하여 2007. 3. 12. 우리은행 대기업심사팀에 공소외 1 주식회사에 대한 대출승인을 신청하였는데 주8) , 그 승인 신청서의 주요 내용은 아래와 같다. ① 대출기간 : 선박 인도 전 2년 / 선박 인도 후 12년 ② 채권 보전 : 선박건조계약상 권리 양수, 선수금환급보증(Refund Guarantee) 주9) , 선박저당권, 선박보험수취권 양수, 차주사 주식 입질, 용선계약상 모든 권리 양수, 대체 BBCHP상 모든 권리 양수 ③ 선박운영계획 : 공소외 2 회사를 용선자로 하고 용선기간은 12년. 공소외 1 주식회사의 부도 또는 운영상 문제 발생 시에도 용선계약 유지 또는 선박매입 ④ 수수료 : 3.00% Flat.(계약 후 1년 이내 2%, 2년 이내 1%, 인도 후 5년에 추가 수수료 2%) ⑤ 케미컬 탱커 시장 전망 : 선박 인도 후 5년 차 시점인 2013-2014년에는 케미컬 탱커의 가격 상승이 예상. 한편 용선료 역시 1일 2만 달러 이상일 것으로 예상되어 선박을 매각하지 않더라도 공소외 1 주식회사의 운임 상향 조정 여력이 충분히 있을 것으로 판단 나) 우리은행 등 대주단은 2007. 3. 20.경 H-1175호, H-1177호 선박의 건조자금에 관한 대출을 승인한 후 공소외 1 주식회사에 별지 범죄일람표 ⑴ 기재와 같이 2007. 5. 16.부터 2009. 6. 29.까지 사이에 선박건조자금 명목으로 합계 68,233,078.91달러의 대출을 실행하였다. 5) 공소외 2 회사의 내부 감사 가) 우리은행 홍콩지점은 2009. 10. 28.경 공소외 2 회사에 ‘ 공소외 1 주식회사가 우리은행 등 대주단으로부터 대출받은 자금으로 건조한 선박 2척을 용선한 OSIL의 디폴트(Default)로 인하여 공소외 1 주식회사에 크로스 디폴트(Cross Default) 사유가 발생하여 BBCHP가 해지될 가능성이 커졌다. 따라서 공소외 2 회사는 20K 2척에 대한 용선계약서의 내용에 따라 선박소유자(SPC)와 용선계약을 유지해야 할 의무가 있으므로 선박소유자와 직접 용선계약을 체결하거나 공소외 1 주식회사를 대신하여 BBCHP의 당사자가 되는 것에 대한 의견을 달라’는 취지의 공문을 발송하였다. 나) 공소외 2 회사 경영진은 그 무렵 우리은행 등 대주단에 제공된 용선계약서의 용선기간이 12년이고 그 계약 조건에 공소외 2 회사에 불리한 내용이 포함되어 있다는 사실을 알게 되었고, 공소외 2 회사 경영진단팀(팀장 : 공소외 21)으로 하여금 2009. 12. 1.경부터 2009. 12. 4.경까지 공소외 4 등을 상대로 이 사건 12년 용선계약서와 추가약정서가 작성된 경위에 관한 내부감사를 실시하도록 하였다. 다) 공소외 4는 감사 초기부터 이 사건 12년 용선계약서는 대출용이고, 공소외 1 주식회사가 이 사건 5년 용선계약서를 존중해서 5년 뒤에는 배를 다시 가지고 가기로 하였다고 진술하였고, 공소외 2 회사 경영진단팀은 2009. 12. 1.경 공소외 1 주식회사를 방문하여 피고인들을 만나 5년 후 반선 약정을 한 사실이나 그와 관련된 서류가 있는지, 공소외 4에게 이 사건 12년 용선계약의 체결에 관한 대가를 제공한 사실이 있는지를 확인하였다. 라) 피고인들은 2009. 12. 8. 공소외 4의 요청에 따라 ‘계약관계확인서’(수사기록 6권 3,692쪽 주10) )에 날인하여 공소외 4에게 교부하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. ① 공소외 1 주식회사는 2007. 1. 31. 공소외 2 회사와 사이에 20K 선박 2척에 관하여 용선기간을 5년, 용선료를 1일 15,500달러로 한 용선계약을 체결하였다 ② 공소외 1 주식회사는 우리은행 측으로부터 선박건조자금 대출(financing)을 위하여 용선기간을 12년으로 변경할 것을 요구받고, 공소외 2 회사의 공소외 4와 위 용선계약 중 용선기간을 12년으로 변경하는 내용의 별도 용선계약서 및 추가약정서를 작성하여 우리은행 측에 제출한 사실이 있다. ③ 그러나 위 ②항의 내용과 같이 형식적으로 계약의 내용이 변경되어도, 공소외 2 회사의 선택에 따라 5년이 지나면 공소외 1 주식회사에 반선할 수 있음을 확약하는 등 위 ①항의 용선계약이 실질적으로 공소외 1 주식회사의 의사에 부합하는 유효한 것임을 확인한다. 마) 공소외 4는 2009. 12. 17. 이 사건 12년 용선계약서 작성과 관련한 공소외 2 회사의 내부 감사 내용이 정리된 확인서(수사기록 8권 5,060쪽 주11) )에 자신의 성명을 기재하고 서명하였는데, 그 내용은 아래와 같다. ① 이 사건 5년 용선계약은 위임전결규정에 따라 공소외 23 부회장까지 결재를 받았으나 이 사건 12년 용선계약은 내부 승인절차를 거치지 않았다. ② 피고인들이 2007년 3월경, 대주단이 용선기간 12년인 용선계약이 있어야 대출할 수 있다는 의견을 피력하였다는 이유로 용선기간을 12년으로 변경하자는 요청을 하였다. 본인은 이미 5년 용선계약에 대하여 내부 결재를 받았으므로 불가하다고 하였으나 피고인들이 수차례 전화하여 12년 용선계약서가 필요하다고 하였고, 그러면서 공소외 2 회사 내부 승인 없이 본인만 서명한 12년 용선계약서를 만들어 은행에 제출하자고 제안하였다. ③ 본인은 피고인들의 ‘12년 용선계약은 은행과의 단순 파이낸싱 목적으로만 쓰이며 5년 후 공소외 1 주식회사가 반선을 받겠다’는 구두 약속을 믿고 이 사건 12년 용선계약서와 추가약정서에 서명하였다. 공소외 1 주식회사 본사 회의실에서 이 사건 12년 용선계약서와 추가약정서에 서명할 당시(2007. 3. 15.로 추정됨)에도 내부 승인을 거치지 않고 본인이 권한 없이 서명하고 있다는 사실에 대해서 피고인들에게 언급하였다. ④ 당시 장기 용선계약은 공소외 2 회사에서 잘 하지 않는 분위기였고, 1차로 5년 용선계약을 승인받은 상황에서 기간을 연장하여 재승인을 받기는 어려울 것으로 판단하였다. ⑤ 내부 결재 없이 진행한 이유는, 영업실적에 대한 개인적 욕심이 컸던 것 같다. 이 사건 12년 용선계약서가 있어야 대출이 되어 용선계약이 체결될 것으로 판단하였고, 그래야 영업실적을 낼 수 있었기 때문이다. ⑥ 서명 당시 이 사건 12년 용선계약서와 추가약정서의 불리한 조항에 대해서는 충분히 숙지하였으나, 5년 뒤에 반선하겠다는 공소외 1 주식회사의 구두 약속을 믿었기에 문제가 없으리라고 생각하였다. 바) 공소외 4는 2009. 12. 18. 사실관계확인서(수사기록 8권 5,056쪽)에 자신의 성명을 기재하고 서명하였는데, 위 사실관계확인서에는 위 마)항의 확인서에 기재된 일부 내용이 요약되어 있을 뿐 아니라 이 사건 12년 용선계약서와 추가약정서에 공소외 2 회사에 불리한 조항이 포함되어 있는 것과 관련하여, 은행에 제출하는 계약서는 단지 대출을 위한 목적에 불과하고 실제 계약이 변경되는 것이 아님을 공소외 1 주식회사 측에 확인하였으므로 서명하였다는 내용도 기재되어 있다. (나) 판단 1) 불고불리의 원칙 위배 여부에 대한 직권 판단 가) 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 한다. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 하고, 또 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 나) 위 가)항의 법리에 기초하여 이 부분 원심판결에 대하여 본다. 검사는, 위 (1)항의 ‘공소사실의 요지’에서 본 것처럼, 피고인들이 공소외 4와 공모하여, 용선기간이 12년으로 변경되고 부속조항에 대체선사약정이 포함된 이 사건 12년 용선계약서를 공소외 2 회사의 대리자격을 모용하여 작성한 후 이를 행사하여 우리은행 등으로부터 선박건조자금을 편취하였다고 기소하였다. 한편 원심은, 용선기간의 변경 부분(5년 → 12년)은 공소사실과 동일하게 인정하면서도 대체선사약정의 추가 부분은 이를 범죄사실에서 주12) 제외하고 대신 공소장변경 없이 직권으로 피고인들이 공소외 4와 공모하여, 당초 체결된 이 사건 5년 용선계약의 부속조항을 공소외 2 회사에 불리하게 변경하는 내용의 이 사건 추가약정서를 공소외 2 회사의 대리자격을 모용하여 작성한 사실과 피고인들이 이 사건 추가약정서가 첨부된 이 사건 12년 용선계약서를 우리은행 등 대주단에 제출하여 이를 행사하여 대주단을 기망한 사실을 인정하였다 주13) . 그런데 ① 위 (가)항에서 인정한 것처럼 이 사건 추가약정서는 비록 이 사건 12년 용선계약서의 본 약정과 부속조항 중 일부를 변경하는 효력을 가진다고 하더라도 이 사건 12년 용선계약서가 작성된 후 대주단의 수정 요구에 따라 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사 실무자들 사이의 추가 협의를 거쳐 작성된 별개의 문서인 점, ② 이 사건 추가약정서에는, 대체선사약정이 포함되어 있는 이 사건 12년 용선계약서의 부속조항 제9조를 일부 수정하는 내용도 있으나 이는 대주단의 선박관리비를 인하하는 등 대주단의 권리를 강화하는 내용이고 대체선사약정 자체에 어떠한 변경을 가하는 것은 아니므로 공소장에 기재된 대체선사약정이 이 사건 추가약정서에 의하여 비로소 수정된 부분을 의미하는 것으로는 도저히 볼 수 없는 점, ③ 자격을 모용하여 작성된 이 사건 12년 용선계약서를 행사하여 대주단을 기망하였다는 사실과 자격을 모용하여 작성된 이 사건 추가약정서를 행사하여 대주단을 기망하였다는 사실은 기망의 태양을 달리하는 점 등을 고려할 때 원심이 인정한 이 사건 추가약정서 관련 범행은 검사가 기소한 공소사실과 동일성을 인정할 수 없을 뿐 아니라 피고인들의 방어권 행사를 실질적으로 침해할 우려가 있다. 결국 이 사건 추가약정서 관련 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단 가) 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서 행사 부분 위 (가)항의 인정사실과 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인들로서는 공소외 4가 이 사건 12년 용선계약서에 서명함에 있어서 내부 결재를 받지 않았다는 사정을 알지 못하였을 여지가 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위와 같은 사정을 알고 있었다고 단정하기에 부족하다. ① 당시 공소외 2 회사는 마린라인 코팅선 2척을 용선하여야 할 필요성이 있었는데, 공소외 4가 가진 정보에 의하면 공소외 1 주식회사 이외에 공소외 2 회사가 필요로 하는 선박을 건조하여 용선할 만한 마땅한 업체가 없었다. 반면 당시 용선 시장은 호황이어서 공소외 1 주식회사로서는 공소외 2 회사 이외에도 건조 선박을 용선할 업체를 어렵지 않게 구할 수 있는 상황이었다. 피고인들이 범죄행위를 저질러서라도 공소외 2 회사와의 용선계약을 유지하여야 할 절실한 사정을 찾을 수 없다. ② 공소사실에 기재된 대체선사약정의 경우, 공소외 1 주식회사가 2007. 1. 22. 공소외 2 회사에 이를 제안한 후 공소외 2 회사에서 2007. 1. 26. 공소외 1 주식회사에 다시 제안한 주요 계약 조건에 공소외 1 주식회사가 제안한 내용 그대로 포함되어 있었고, 나아가 이 사건 12년 용선계약서가 작성되기 이전에 작성되었던 이 사건 5년 용선계약서의 부속조항 제9조에도 이 사건 12년 용선계약서의 부속조항 제9조와 동일한 내용이 이미 규정되었다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인들의 입장에서 대체선사약정이 이 사건 12년 용선계약에 포함되는 과정에서 공소외 4가 공소외 2 회사의 내부 결재를 받지 않은 것으로 인식하였다고 보기는 어렵다. ③ 피고인 1은 2007. 2. 20.경 용선기간의 연장(5년 → 12년)을 비롯하여 대주단을 대표한 우리은행이 요구한 계약 수정사항을 그 직원인 공소외 16을 통하여 이메일로 공소외 4에게 전달하였고, 그 후 실무자들을 중심으로 공소외 1 주식회사, 공소외 2 회사 및 우리은행 사이의 협의가 진행되었다. 특히 2007. 3. 6.경 작성된 이 사건 12년 용선계약서에는 우리은행의 2007. 2. 20.자 요구 사항 중 대주단이 부담해야 할 선박관리비 인하, 공소외 2 회사가 용선계약 중단을 원할 경우 지급해야 할 손해배상액 인상 등 일부 사항이 반영되지 않았고, 이로 인하여 이 사건 12년 용선계약서에 대한 서명이 이루어진 후에도 추가 협의를 거쳐 2007. 3. 15. 이 사건 추가약정서가 다시 작성되기에 이르렀다. 만약 피고인들이 공소외 4에게 자격을 모용하여 이 사건 12년 용선계약서에 서명하여 달라고 부탁한 것이 사실이라면, 그 계약서 작성 과정에서 실무자를 통하여 공개적인 방식으로 협의를 진행한 것도 그렇고, 특히 이 사건 12년 용선계약서에 대주단의 요구사항 중 일부만을 반영한 사실을 쉽게 이해하기 어렵다. ④ 피고인들이 공소외 4의 요청에 따라 2009. 12. 8. 서명한 계약관계확인서에는 ‘대주단의 요청으로 이 사건 12년 용선계약서가 작성되었으나 공소외 2 회사의 선택에 따라 5년이 지나면 공소외 1 주식회사에 반선할 수 있음을 확약하는 등 5년 용선계약이 실질적으로 공소외 1 주식회사의 의사에 부합하는 유효한 것임을 확인한다’는 취지로 기재되어 있다. 그런데 피고인 1은 우리은행과의 협의를 거쳐 2007. 3. 6.경 선박 인도일 이후에는 언제든지 중도 상환수수료 없이 대출금을 상환할 수 있으나 선박 인도일로부터 5년이 경과하면 추가 취급수수료를 지급하고 잔존가치보장보험을 제공하기로 약정하였다. 한편 당시 용선 시장의 호황으로 5년 후에는 용선료가 오히려 인상될 것으로 예상되었으므로 용선료가 1일 15,500달러로 정하여진 용선계약을 12년 동안 계속 유지하는 것은 공소외 1 주식회사에 이익이 되지 않을 수 있었다. 결국 피고인 1은 이 사건 12년 용선계약서를 작성할 당시 대주단의 요구를 반영하여 이를 작성하기는 하지만 적어도 계약기간과 관련하여서는 5년 후 대출금을 상환하고 공소외 2 회사와의 용선계약을 종료하려는 의사가 있었다고 보이고( 피고인 1이 공소외 2 회사와 대주단에 요청하여 이 사건 추가약정서에 선박인도 후 5년이 경과하였을 때 공소외 1 주식회사가 당해 선박을 매각할 수 있는 권한에 관한 조항을 명시한 점을 보아도 그렇다), 위 확인서 역시 피고인 1의 위와 같은 의사와 별다른 차이가 없는 내용이므로 그대로 서명하여 준 것에 불과하다고 볼 여지가 있다. 반면 위 확인서의 어디에도 피고인들이 공소외 4에게 자격을 모용하여 이 사건 12년 용선계약서를 작성하여 달라고 부탁하였다는 내용이 명시되어 있지 않고, 이를 암시하는 문구도 기재되어 있지 않다. 또 위 확인서의 작성 경위에 관한 공소외 4나 공소외 22의 각 진술에 의할 때 공소외 2 회사가 위 확인서를 징구한 주된 목적은 5년 후 반선하겠다는 공소외 1 주식회사의 구두 약정을 문서로 확인하는데 있었던 것으로 보일 뿐이다. ⑤ 공소외 4는 공소외 2 회사 내부 감사 시 이 사건 12년 용선계약서의 경우 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인 1과 함께 서명을 하였고 그 때에도 자신이 자격을 모용한 사실을 피고인들에게 말한 것처럼 진술하였다. 그러나 그 후 검찰 및 원심 법정에서는 함께 계약서에 서명한 것이 아니라 각자 자신의 회사 서명란 부분에 서명하여 상대방에게 보내 주었다는 취지로 진술하였다(수사기록 8권 5,174쪽, 10권 6,183- 6,184쪽, 공판기록 2권 914쪽) 주14) . 나아가 공소외 4는 공소외 2 회사 내부 감사 이후로는 자신의 자격모용에 관한 피고인들의 인식 여부에 대하여 일관되게 피고인들의 변소에 부합하는 진술을 하고 있다. 즉 공소외 4는 공소외 2 회사의 고소에 따라 2010. 3. 4. 업무상배임의 피의사실에 대하여 검찰 조사를 받으면서 ‘상부 보고 없이 용선기간을 12년으로 변경한 이유는 당시 공소외 2 회사에 배가 꼭 필요한 상태였고, 다른 곳에서 이와 같은 배를 구할 수 없는 상황에서 피고인 1이 용선기간을 12년으로 변경하지만 5년 후에 공소외 2 회사에서 반선을 요구하면 이를 받아 주겠다고 하여 피고인 1의 말을 믿었고, 일을 성사시키고 싶은 마음에 혼자서 결정하였으며, 피고인 1이 회사에 보고하지 말고 개인적으로 계약서를 작성하여 달라는 부탁은 하지 않았다’고 진술하였다(수사기록 8권 5,175-5,176쪽). 또 ‘ 공소외 2 회사 내부 감사 시 피고인 1이 공소외 2 회사 모르게 계약서를 작성해 달라고 부탁하였다고 말하였던 이유는 당시 회사에서 조사를 받고 징계 등의 문제와 연결되는 상황이기 때문에 사실과 다르게 진술한 것이다’라고 답변하였다(수사기록 8권 5,179쪽). 그 후 공소외 4는 이 사건 검찰조사 시는 물론이고 원심 법정에서도 동일한 취지의 진술을 반복하였다. 그런데 위 ① 내지 ④항과 같은 사정들에다가, ㉮ 공소외 4는 이 사건 5년 용선계약서뿐 아니라 이 사건 12년 용선계약서도 공소외 2 회사 탱커영업실 과장인 공소외 17로 하여금 보관하도록 하였는데, 이는 비록 공소외 4가 내부 결재 없이 대주단의 요구사항이 일부 반영된 이 사건 12년 용선계약서에 서명하기는 하였지만, 앞으로 별다른 문제가 생기지는 않으리라고 생각하는 등 서명 문제에 대하여 그다지 심각하게 인식하지는 않았음을 나타내고 주15) , 그와 같은 인식을 하고 있었던 공소외 4가 피고인들에게 이 사건 12년 용선계약서의 경우 내부 결재를 받는 것이 불가능하다고까지 말하였다는 것은 선뜻 이해하기 어려운 점, ㉯ 공소외 4는 2007년에 공소외 2 회사의 탱커영업실 실장으로 승진하였으므로 영업실적을 중요하게 생각할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점 주16) , ㉰ 공소외 4는 검찰조사 시 이 사건 추가약정서와 관련하여서는, ‘ 피고인 1도 자신이 내부 결재 없이 임의로 서명하였다는 것을 알고 있다’고 하여 피고인 1에게 불리한 진술을 하는 등(수사기록 10권 6,191쪽) 공소외 4의 검찰 및 원심 법정에서의 진술을 전체적으로 살펴볼 때 피고인들을 보호하기 위해서 일방적으로 피고인들에게 유리한 진술을 하고 있다고 보이지 않는 점, ㉱ 공소외 4는 이 사건 12년 용선계약서를 임의로 작성하여 공소외 2 회사에 액수 불상의 손해를 가하였다는 업무상배임의 공소사실로 기소되어 제1심( 서울중앙지방법원 2010고단3756호)에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 160시간을 선고받았는데, 위 판결에 대하여는 검사가 ‘양형부당’을 이유로 항소하였고, 공소외 4가 피고인들과의 공모 여부에 대한 검찰 조사를 받았던 ‘2010. 11. 30.’에는 자신에 대한 위 업무상배임 사건이 아직 항소심에 계류 중이었으므로 일반인인 공소외 4로서는 항소인인 검찰의 수사에 협조하여야 한다는 인식을 할 여지가 충분히 있는데도 피고인들의 변소에 부합하는 진술을 유지하였던 점을 더하여 보면, 공소외 4는 공소외 2 회사 내부 감사 시 일정 부분 피고인들에게 책임을 전가하기 위해서 자격모용에 관한 피고인들의 사전 인식 여부에 대하여 사실과 다르게 진술한 것으로 보인다. 나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 위 가)항에서 살펴본 것처럼, 피고인들로서는 공소외 4가 자격을 모용하여 이 사건 12년 용선계약서를 작성한다는 사실을 알지 못하였다고 볼 여지가 있고, 나아가 비록 피고인 1과 공소외 4는 이 사건 12년 용선계약서와는 다르게 실제로는 용선기간을 5년 동안만 유지할 의사가 있으면서도 이러한 사실을 대주단에 명시적으로 알리지 않았으나, ① 공소외 1 주식회사와 공소외 2 회사는 대주단과의 관계에서는 이 사건 12년 용선계약에 기속되는 것이고 선의의 제3자인 대주단에 대하여 용선기간이 5년이라고 주장할 수 없는 점, ② 피고인 1은 우리은행에 선박인도 후 5년이 경과하면 선박을 매각할 의사가 있다는 사실을 알렸고, 이에 따라 우리은행에서는 이 사건 대출을 실행하기 이전에 5년 후 선박이 매각될 경우와 그렇지 않을 경우로 나누어 공소외 1 주식회사의 대출금 상환 가능성에 대하여 미리 검토한 점을 종합하여 보면, 피고인들이 공소외 4와 공모하여 대주단을 기망하였다거나 또는 피고인들의 기망행위로 인하여 우리은행 등이 대출에 이르게 되었다고 볼 수 없다. (4) 소결론 결국 이 부분 공소사실에 대하여는 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도의 충분한 입증이 이루어졌다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 주17) . 나. 배임증재 범행 부분 (1) 배임증재죄 구성요건 해당 여부에 대한 판단 (가) 배임수·증재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 충분하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). (나) 원심은, 그 판시와 같은 공소외 1 주식회사의 용선계약 체결에 있어서 공소외 3 주식회사 직원인 공소외 5의 역할과 그 업무 처리 내용, 피고인들이 공소외 1 주식회사 직원인 공소외 24를 통하여 공소외 5의 해외법인 설립을 도와주고 그 해외법인 명의 계좌를 관리하는 등 편의를 제공한 점, 피고인들이 공소외 5에게 금전을 전달한 방법, 피고인 2에 대한 수사 과정에서 있었던 범행 은폐 시도, 공소외 5의 일부 검찰 및 원심 법정에서의 진술 등을 종합할 때, 공소외 5가 수수한 합계 11만 달러는 부정한 청탁에 대한 대가에 해당한다고 판단하였다. 위 (가)항의 법리에 기초하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 가지 사정들에다가 ① 피고인들이 공소외 5의 해외법인인 공소외 25 주식회사( 영문명 생략)을 설립하여 준 시기가 공소외 5가 공소외 13 주식회사 건조 선박 4척(H-1160호~H-1163호)의 건조자금 대출 과정에서 피고인들의 요구 사항이 반영된 용선계약서를 작성하여 줄 무렵이었던 점, ② 공소외 5는 11만 달러를 모두 공소외 1 주식회사의 도움을 받아 설립한 위 해외법인 명의 계좌로 송금받은 점을 더하여 보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 가사 공소외 5가 수수한 금원에 공소외 1 주식회사를 위한 용선중개와 화물알선에 대한 대가적 성격의 금원이 일부 포함되어 있었다고 하더라도, 타인의 임무를 처리하는 자가 수수한 금원에 부정한 청탁의 대가와 함께 그와 관련이 없는 금원이 불가분적으로 결합되어 있는 경우 배임수·증재죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(금융기관 임직원의 수재와 관련하여 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결, 알선수재와 관련하여 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 변호사법위반과 관련하여 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조). 따라서 배임증재죄가 성립하지 않는다는 피고인들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다 주18) . (2) 피고인 1의 공모 여부에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인들은 공소외 1 주식회사의 지분을 동일하게 소유하면서 형식상 대표권 유무와 관계없이 실질적으로 공소외 1 주식회사를 공동으로 운영하였고, 특히 피고인 2가 2006. 5. 23.경 공소외 13 주식회사의 대표이사로 취임한 후에는 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 경영에 있어서 보다 더 주도적인 역할을 담당한 점, ② 공소외 1 주식회사가 공소외 3 주식회사와 체결한 용선계약의 규모나 영업상 중요성을 고려할 때 피고인 1 역시 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이에 체결된 용선계약의 주요 내용이나 추진 경과는 물론이고 공소외 1 주식회사의 이익을 위해서 공소외 5와 긴밀한 관계를 유지할 필요성이 있다는 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 5가 수수한 돈은 모두 공소외 1 주식회사의 해외 비밀계좌인 스탠다드차타드은행 홍콩지점에 개설된 공소외 14 주식회사 명의의 계좌에서 인출되었고, 그 액수가 11만 달러에 이르는 거액인데도 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 공동 경영자일 뿐 아니라 2006. 5. 23.경 이후로 공소외 1 주식회사 경영을 주도하고 있는 피고인 1과 아무런 상의 없이 공소외 5에게 11만 달러를 송금한다는 것은 믿기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1이 피고인 2의 배임증재 범행에 공동정범으로서 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. (3) 불고불리원칙의 위배 여부에 대한 판단 (가) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 여기서 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 등 참조). 또 불고불리의 원칙에 위배되었는지 여부를 판단함에 있어서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조). (나) 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인들이 공소외 5에게 허위의 용선계약서, 용선확인서 등을 작성하여 달라고 부탁하여 공소외 5로부터 공소외 3 주식회사의 대리자격을 모용하거나 공소외 3 주식회사 탱커팀 팀장 공소외 27 명의의 위조된 용선계약서 등을 건네받고 그에 대한 사례금 명목으로 2006. 9. 15.경부터 2008. 1. 5.경까지 사이에 4회에 걸쳐 합계 11만 달러를 교부하였다’는 것이다. 한편 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 공소외 13 주식회사 건조 선박 4척(H-1160호~H-1163호) 관련 범행, 공소외 91 주식회사 건조 선박 6척(CSN-232호~CSN-237호) 관련 범행에 대하여 모두 무죄 또는 면소로 판단하면서, 이 부분 공소사실에 대하여 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 ‘피고인들이 공소외 5에게 선박금융을 위해서 필요한 용선계약서 작성 등을 부탁하여 공소외 5로부터 용선기간 7년 또는 12년의 각 용선계약서를 작성해 주는 등의 편의를 제공받고 그에 대한 사례금 명목으로 2006. 9. 15.경부터 2008. 1. 5.경까지 사이에 4회에 걸쳐 합계 11만 달러를 교부하였다’는 범죄사실을 인정하였다. 그런데 ① 원심은 기본적 사실관계를 검사의 공소사실과 같이하면서도 다만 자격모용사문서작성 등에 관한 범의가 없었다는 피고인들의 변소를 받아들인 사정을 반영하여 범죄사실을 일부 축소하여 인정한 것에 불과할 뿐 공소사실에 포함되지 않은 새로운 청탁을 인정한 것이 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 점, ② 공소외 1 주식회사에서 선박건조자금을 대출받는 과정에서 공소외 5에게 용선기간 7년 또는 12년인 각 용선계약서를 작성하여 달라고 부탁한 사실 자체에 대하여는 피고인들 역시 인정하고 있는 점, ③ 원심이 인정한 범죄사실은 종전 공소사실과 비교할 때 죄명과 적용법조가 동일하여 피고인들에게 형벌 부과에 있어서 새로운 불이익을 야기하지도 않는 점 등을 종합할 때 이 부분 원심판결이 불고불리의 원칙에 위배한 잘못이 있다고 볼 수는 없다. (4) 공소시효 완성 여부에 대한 판단 (가) 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우에, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조). (나) 원심은, 피고인들이 단일한 범의 하에 공소외 5에게 합계 11만 달러를 교부한 것으로 이는 포괄일죄에 해당하는데, 배임증재 범행의 종료시점이 ‘2008. 1. 5.’이고, 이 사건 공소제기일이 ‘2011. 2. 11.’이므로 그 공소시효가 완성되지 않았다고 판단하였다. 위 (가)항의 법리에 기초하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인들의 공소외 5에 대한 금전 제공 경위 및 목적, 공소외 5의 담당 업무 등에 의하면, 이 부분 원심의 판단은 옳다. (5) 소결론 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없다. 다. 개인 지분 취득을 위한 공소외 1 주식회사 회사자금 업무상횡령 범행 주19) 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 그 설시와 같은 사실인정에 기초하여 아래와 같은 사정들, 즉 ① 공소외 6 회사 주식의 인수자가 피고인들의 처인 공소외 28, 29이고, 그 주식대금의 출처가 공소외 1 주식회사의 자금이라는 사정만으로 바로 공소외 1 주식회사가 공소외 6 회사 주식의 실질적 인수자라고 단정하기는 어려운 점, ② 공소외 1 주식회사는 해운업을 주목적으로 하는 회사로서 당시 해운업과는 사업 연관성이 전혀 없는 비료 생산업체인 공소외 6 회사를 피고인들의 처 명의를 차용하면서까지 인수해야 할 만한 사업상 필요성이 절실하였다고 보기 어렵고, 공소외 1 주식회사가 직접 공소외 6 회사를 인수하려고 했다는 사실을 인정할 만한 객관적인 자료가 존재하지 않는 반면 오히려 피고인들 개인이 공소외 6 회사가 소유하고 있는 부동산에 투자할 의도로 공소외 1 주식회사의 회사자금과 피고인들의 처 명의를 이용하여 공소외 6 회사의 주식을 매수한 것으로 보이는 점, ③ 피고인들이 제출한 공소외 28 등의 주식에 대한 질권설정계약서(증 제31호증의 1, 2)와 주식처분위임장(증 제32호증의 1, 2)의 경우 공소외 28, 29의 인감도장이 아닌 일반도장이 찍혀 있고 인감증명서가 첨부되어 있지도 않아 서류가 정상적으로 작성되었다고 선뜻 믿기 어렵고, 위 각 서류가 정상적으로 작성되었다고 보더라도 질권설정계약은 공소외 6 회사 주식 인수시점으로부터 2년이 훨씬 지난 2008. 1. 2.자로 작성되어 있고, 주식처분위임장은 이 사건 수사가 개시된 이후인 2011. 1. 14.자로 작성된 것이며, 공소외 28 등은 공소외 1 주식회사에 대하여 차용금채무를 부담하고 있어서 이에 대한 담보로 위 각 서류를 작성하였다고 볼 여지도 있으므로 위 각 서류만으로 공소외 1 주식회사가 애초부터 공소외 6 회사 주식에 대한 실질적 인수자이고 공소외 28 등은 단순히 명의대여자에 불과하였다고 볼 수는 없는 점, ④ 피고인들은 2006년경 공소외 6 회사의 주식을 공소외 1 주식회사에 환원하려고 하였으나 양도소득세 등의 문제로 인하여 현재까지 주식을 환원하지 못하고 있는 것뿐이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 자료 역시 제출하지 못하고 있는 점, ⑤ 피고인들이 2006년 5월경 공소외 7 회사를 인수한 이후 피고인들 명의의 공소외 7 회사 주식 각 49%에 관하여 공소외 1 주식회사가 실질적 주주로서 권리를 행사하였다고 볼 만한 자료가 전혀 제출되어 있지 않은데다가 오히려 피고인들은 공소외 1 주식회사의 자금 사정이 악화되는 등 경영상 어려움이 발생하자 2010년 3월경 공소외 7 회사에 대한 피고인들 소유의 주식 각 49%를 제3자인 공소외 31, 32에게 가장매매하여 이를 은닉하려고 하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인들이 공소외 7 회사를 인수하는 데에 사용한 자금의 출처가 공소외 1 주식회사라는 사정만으로 공소외 1 주식회사가 공소외 7 회사의 실질적 인수자라고 평가하기에 부족한 점 등을 종합할 때, 피고인들은 개인적으로 주식을 취득할 목적으로 공소외 1 주식회사의 자금을 대여금 형식으로 인출하여 사용한 것이고 불법영득의 의사 역시 인정된다고 보아, 공소외 6 회사 또는 공소외 7 회사의 인수 주체는 공소외 1 주식회사고, 피고인들이나 그 처인 공소외 28, 29는 명의수탁자에 불과하다는 피고인들의 변소를 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 한편 피고인이 소유자로부터 위탁받아 보관 중이던 자금을 이용하여 재산을 취득한 사실은 인정하면서도 자신은 자금 소유자와의 관계에서 명의수탁자에 불과하다고 변소하는 경우, 설령 피고인의 변소에 다소 석연치 않은 측면이 있다고 하더라도, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 피고인의 변소가 사실일 수도 있다는 의문을 들게 하는 합리적이고 객관적인 사정이 재판에 나타난다면 그 의문이 해소되지 않는 한 함부로 피고인을 유죄로 단정하여서는 안 된다. (나) 그런데 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 비록 원심이 지적한 것처럼 피고인들의 명의신탁 주장을 받아들이기에 다소 석연치 않은 정황도 일부 있지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 변소를 배척하고 피고인들이 개인 지분을 취득하기 위해서 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다. ① 공소외 33은, 인척관계에 있던 공소외 34가 공소외 6 회사를 경영하다가 자금난을 겪게 되면서 공소외 6 회사를 매각하려고 하자 ○○○○대학교 동기로서 평소 친분이 두터운 피고인들에게 공소외 1 주식회사에서 공소외 6 회사를 인수하여 보라고 권유하였다. 공소외 33은 2005. 3. 22.경 피고인들과 논의된 주요 사항을 정리한 공소외 6 회사 주식인수에 관한 보고서(증 제85호증의 1)를 피고인들에게 보냈는데, 위 보고서에는 양도인을 ‘ 공소외 6 회사(대표이사 : 공소외 34)’, 매매대금을 ‘35억 원’, 매매목적물을 ‘ 공소외 6 회사의 주식과 공장부지 및 일체의 생산설비, 유형, 무형의 자산’으로 기재하면서, 양수인을 ‘ 공소외 1 주식회사 또는 공소외 1 주식회사가 지명하는 제3자’로 특정하고 있다. ② 공소외 6 회사의 주주인 공소외 34 등과 공소외 28( 피고인 1의 처), 공소외 29( 피고인 2의 처) 사이에는 매매대금 총액을 35억 원(다만 공소외 6 회사의 신한은행에 대한 14억 원의 채무를 인수하는 것으로 같은 금액 상당의 매매대금 지급에 갈음하기로 함)으로 한 2005. 3. 23.자 양도·양수계약서가 작성되었다. 그런데 다른 한편 양수인을 ‘ 공소외 1 주식회사’, 매매대금을 13억 8천만 원으로 하는 2005. 3. 23.자 주식양도·양수계약서 초안(증 제83호증의 1)과 매수인을 ‘ 공소외 1 주식회사’, 매매대금을 8억 원으로 하는 2005. 3. 23.자 매매계약서 초안(증 제83호증의 2)도 존재한다. ③ 공소외 28, 29는 당시 공소외 1 주식회사의 등기이사였고, 대표이사인 피고인 1을 제외하는 경우 공소외 28, 29 이외에 다른 등기이사는 없었다. 따라서 공소외 6 회사 주식을 매수하면서 피고인들의 처인 공소외 28, 29 명의가 사용되었다는 사실을 반드시 업무상횡령 범행의 유력한 정황이라고 볼 수는 없다. ④ 공소외 1 주식회사는 공소외 28, 29에게 별지 범죄일람표 (2) 순번 1 내지 24, 38, 39, 43, 44, 47, 48, 52, 53 각 기재와 같이 2005. 3. 23.경부터 2006. 5. 4.경까지 사이에 대여금 명목으로 합계 2,664,664,090원을 지급하였고, 그중 1,874,664,090원이 공소외 6 회사 주식 및 토지 매수대금, 공소외 6 회사가 신한은행에 대하여 부담하고 있는 대출금의 이자 지급 명목으로 사용되었다. 반면 피고인들이나 공소외 28, 29가 공소외 1 주식회사로부터 받은 위 돈을 공소외 6 회사 인수와 무관한 용도로 사용하였다고 인정할 만한 증거는 없다( 공소외 1 주식회사의 장부에는 위 2,664,664,090원 중 공소외 28, 29로부터 각 2005. 5. 4. 1억 원, 2006. 2. 28. 1억 2,500만 원, 2006. 4. 21. 1억 7천만 원, 합계 7억 9,000만 원이 회수된 것으로 기재되어 있다. 이는 매매대금 명목으로 인출되었다가 사정상 매도인에게 지급되지 않아서 공소외 1 주식회사에 반환된 것으로 보인다). ⑤ 한편 피고인들은 2006. 5. 18. 공소외 7 회사의 주주들인 공소외 35 등과 사이에 공소외 7 회사의 주식 20만 주를 피고인들이 각 98,000주(각 49%), 공소외 36, 37가 각 2,000주(각 1%)를 주당 액면가 1만 원으로 계산하여 합계 20억 원에 매수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였는데(수사기록 18권 13,307쪽), 당시 공소외 1 주식회사는 위 주식매매계약상 매수인들이 매도인들에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다. ⑥ 공소외 1 주식회사는 2006. 5. 16. 위 범죄일람표 순번 55 내지 58 각 기재와 같이 대여금 명목으로 피고인들에게 각 6억 8,600만 원을 지급하였고, 이와 함께 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 38, 39에게 각 1,000만 원을 지급하였는데, 2006. 5. 18. 피고인들에게 지급된 합계 13억 7,200만 원 중 9억 8,000만 원과 공소외 38, 39에게 지급된 합계 2,000만 원을 합한 10억 원이 위 주식매매계약에 따른 계약금으로 지급되었다. 반면 피고인들이 공소외 1 주식회사로부터 받은 위 돈을 공소외 7 회사 인수와 무관한 용도로 사용하였다고 인정할 만한 증거는 없다( 공소외 1 주식회사의 장부에는 2006. 5. 18. 공소외 7 회사 인수 과정에서 인출된 돈 중 각 1억 9,600만 원이 피고인들로부터 회수된 것으로 기재되어 있다). 또 공소외 1 주식회사는 2006. 8. 31. 위 범죄일람표 순번 77 내지 80 각 기재와 같이 대여금 명목으로 피고인 1에게 4억 6,400만 원을, 피고인 2에게 5억 3,600만 원을 각 지급하였는데, 그 전액인 10억 원이 2006. 8. 31. 위 주식매매계약상 잔금으로 지급되었다. ⑦ 공소외 6 회사의 경우 2005. 5. 31. 공소외 6 회사 매매를 중개하였던 공소외 33이 대표이사로, 공소외 1 주식회사 직원이던 공소외 24( 공소외 1 주식회사 기획실 대리)가 이사로, 공소외 40( 공소외 1 주식회사 재무·회계 담당)가 감사로 각 취임하였다. 한편 공소외 7 회사의 경우 2006. 5. 18. 공소외 1 주식회사의 기획실장이었던 공소외 39가 대표이사로, 피고인들이 이사로 각 취임하였다. ⑧ 공소외 34가 공소외 6 회사 주식 매매대금을 수령하는 과정에서 작성한 2005. 12. 30.자 영수증(증 제29호증의 1, 2)에는 그 상대방이 ‘ 공소외 1 주식회사’로 기재되어 있다. 또 공소외 6 회사 인수 과정에서 원래 개인 명의로 등기가 경료되어 있었던 양주시 광적면 효촌리 (지번 2 생략) 답 2,479㎡ 등 3필지에 관하여는 2006. 3. 14. 공소외 33 명의로 소유권이전등기가 각 경료되었는데, 위 3필지 토지의 경우 원래 공소외 6 회사 명의로 등기가 경료되어 있던 양주시 광적면 덕도리 (지번 3 생략) 공장용지 996㎡와 공동으로 금융기관에 담보 제공되어 2007. 7. 2. 공소외 8 회사를 채무자로 하는 근저당권설정등기와 공소외 1 주식회사를 채무자로 하는 근저당권설정등기가 각 경료되었다. 한편 공소외 1 주식회사는 공소외 7 회사 주식에 대한 매매계약이 체결되기 직전인 2006. 5. 17. ‘관광레저산업’, ‘콘도미니엄 분양 관리 운양업’, ‘종합레저시설 경영관리업’을 등기부상 사업목적에 추가하였다. ⑨ 2007. 4. 14.-15. 개최된 2007년도 □□그룹 사장단 및 임직원 워크숍 자료에는 공소외 6 회사(‘ □□바이오’라는 명칭 사용)와 공소외 7 회사(‘ □□레저’라는 명칭 사용)가 □□그룹의 계열 회사로 포함되어 있고, 특히 공소외 6 회사의 경우 그 회사 연혁 부분에 공소외 1 주식회사가 2005. 5. 1.경 공소외 6 회사를 인수하였다는 기재가 있다 주20) . 또 2008. 7. 26.-27. 개최된 2008년도 상반기 □□그룹 계열사 경영보고회에도 공소외 6 회사와 공소외 7 회사의 보고자료가 포함되어 있다. ⑩ 피고인들이나 그 처들이 개인적 이해관계에 따라 공소외 6 회사 또는 공소외 7 회사 주주로서의 권한을 행사하였다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다. ⑪ 명의신탁에 이르게 된 경위에 대한 피고인들의 변소가 상당히 설득력이 있어서 수긍이 갈 뿐 아니라 이에 부합하는 관련자들의 진술이나 자료도 있다. (3) 소결론 결국 별지 범죄일람표 (2) 순번 1 내지 24, 38, 39, 43, 44, 47, 48, 52, 53, 55 내지 58, 77 내지 80 각 기재 부분(합계 5,036,664,090원)의 경우 이를 인정할 만한 증거가 충분하지 않다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 공소외 8 회사 선박건조자금 업무상횡령 범행 부분 (1) 선박건조자금의 소유권 귀속 관계와 용도 제한 여부에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사는 2006년 하반기에 공소외 41 주식회사(2007. 5. 31. 상호가 ‘ 공소외 8 회사’로 변경되었다. 이하 편의상 상호 변경 전후를 구분하지 않고, ‘ 공소외 8 회사’라 한다)과 사이에 3척의 선박(KY-104호~KY-106호)에 관한 건조계약을 체결하고, 그 선박건조대금을 마련하기 위하여 신한은행 및 신한캐피탈과 사이에 대출계약을 체결한 사실, 공소외 9 보험회사에서는 2006. 12. 21.경 공소외 8 회사에 위 선박 3척에 관한 선수금환급보증서를 발행하여 준 사실, 공소외 9 보험회사, 공소외 8 회사 및 신한은행 등은 그 무렵 계좌관리약정을 체결하였는데, 위 약정에 의하면 공소외 8 회사는 신한은행에 공소외 1 주식회사와의 선박건조계약에 따른 선수금을 받기 위한 선수금 계좌를 별도로 개설하여야 하고, 그 계좌에서 자금을 인출하기 위해서는 공소외 9 보험회사가 지정한 해상손해사정업체에 증빙자료를 송부하여 공소외 9 보험회사의 검토, 확인 후 신한은행에 계좌인출승인서를 제출하여야 하며, 만약 공소외 8 회사가 자금인출 시 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우에는 공소외 9 보험회사는 신한은행에 위 계좌의 출금 정지 등 조치를 요구할 수 있는 사실 및 공소외 8 회사는 위 약정에 따라 신한은행에 선수금 계좌를 개설하여 공소외 1 주식회사로부터 선수금을 수령한 사실이 인정된다. 우선 위 인정사실에 의하면, 공소외 1 주식회사가 신한은행 및 신한캐피탈로부터 선박건조자금으로 대출을 받아 이를 공소외 8 회사 명의의 위 선수금 계좌에 선수금 명목으로 입금한 돈은 그 입금 즉시 공소외 8 회사의 소유가 되고, 다만 신한은행 등의 채권 회수를 보장하기 위해서 공소외 8 회사는 이를 선박건조대금으로 사용하여야 할 의무를 부담하는 것이지 피고인들의 주장과 같이 공소외 1 주식회사에서 공소외 8 회사 명의 계좌에 입금된 선수금에 관하여 공소외 1 주식회사와 공소외 8 회사 사이에 임치가 성립하고 그 선수금의 소유권이 여전히 공소외 1 주식회사에 유보되어 있다고 볼 수는 없다. 나아가 선박건조자금의 경우 대출 채권자의 입장에서는 향후 신조될 선박이 주된 담보 목적물이 되는 것이고, 이러한 측면을 고려하여 위와 같이 그 집행의 적정성을 보장할 별도의 견제 장치를 마련한 사정을 감안할 때, 공소외 8 회사가 공소외 1 주식회사로부터 받은 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무는 사인간의 단순한 계약상 채무를 넘어서 형벌을 통하여 그 의무 이행을 강제하여야 할 필요성이 인정되므로 결국 공소외 8 회사가 보관 중인 선수금은 그 용도가 ‘선박건조’로 엄격하게 제한된 자금이라고 봄이 옳다. 이에 대하여 피고인들은 선박건조자금 중 통상 10-20% 정도는 조선소가 자유롭게 사용하도록 관행상 허용되고 있다고 주장하나, 이 사건과 같이 ‘계열사 자금 지원’이라는 선박건조와 전혀 무관한 다른 용도에 사용하는 것을 허용하는 관행이 존재할 수도 있다는 의심이 들게 하는 객관적인 증거는 없다(더구나 피고인 1은 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하였고, 기록상 자백의 신빙성을 의심할 만한 사정이 나타나지 않는데, 만약 그 주장과 같은 관행이 존재한다면 위와 같이 자백한 이유를 이해하기도 어렵다). 따라서 공소외 8 회사가 공소외 1 주식회사로부터 교부받은 선수금을 선박건조 이외의 용도로 사용하는 행위는 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 옳다(가사 피고인들의 주장과 같이 선수금의 소유권이 공소외 1 주식회사에 유보되어 있다고 하더라도, 피고인들이, 공소외 8 회사에 입금된 선수금을 공소외 1 주식회사를 위해서 보관 중이었던 공소외 10과 공모하여 선수금을 선박건조 이외의 용도에 사용한 행위는 여전히 업무상횡령죄에 해당한다). (2) 피고인 2의 공모 여부에 대한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 피고인 1, 공소외 10의 업무상횡령 범행에 대하여 공동정범으로서 죄책을 부담한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳다. (3) 소결론 결국 이 부분 공소사실(2006. 12. 28.자 675만 달러 부분은 제외)을 유죄로 인정한 원심판결은 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없다. 마. 공소외 11 주식회사 선박건조자금 업무상횡령 범행 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 11 주식회사가 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 2008. 11. 18.경부터 2008. 12. 31.경까지 사이에 공소외 1 주식회사에 대여한 자금은 공소외 11 주식회사가 선박건조를 위해 공소외 13 주식회사로부터 수령한 선수금으로서 선박건조만을 위해 사용해야 하는 용도가 특정된 금원이라 할 것이므로, 공소외 11 주식회사가 위와 같이 용도가 특정된 선박건조자금을 공소외 1 주식회사에 대여한 이상 불법영득의 의사가 인정되고, 나아가 피고인 2가 피고인 1과 공소외 11 주식회사 대표이사인 공소외 12의 업무상횡령 범행에 공동정범으로서 가담한 사실 역시 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 선박건조자금의 소유권 귀속 관계와 용도 제한 여부에 대한 판단 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 11 주식회사가 2008. 10. 8. 공소외 13 주식회사와 사이에 체결한 선수금사용약정에 의하여 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조와 관련하여 공소외 13 주식회사로부터 받은 선수금은 그 용도가 선박 건조에 엄격하게 제한된 자금에 해당한다고 판단한 원심은 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없다(앞서 본 것처럼 공소외 13 주식회사와 공소외 11 주식회사 사이에 선수금에 관한 임치가 성립하고 그 선수금의 소유권이 여전히 공소외 13 주식회사에 유보되어 있다고 볼 수는 없다). (나) 용도제한 자금의 사용 여부에 대한 판단 위 증거들에 의하면, 공소외 11 주식회사는 2008. 10. 8.경 공소외 13 주식회사와 사이에 원래 공소외 11 주식회사가 수주한 MPC S-1003호, S-1005호 선박에 관하여 형식적으로 하도급계약을 체결하면서 원심이 인정한 것과 같은 선수금사용에 관한 약정을 한 사실, 한편 공소외 11 주식회사는 공소외 13 주식회사와 사이에 2008. 9. 25. 공소외 1 주식회사가 발주한 H-1176호 선박에 관하여, 2008. 11. 1. H-1177호 선박에 관하여, 2009. 2. 20. H-1178호 선박에 관하여 각 공사대금을 4,897,110,000원으로 한 하도급계약을 각 체결하였고, 공사 기성고에 따라 2008. 10. 31.경부터 공소외 13 주식회사로부터 공사대금을 지급받았는데 이 공사대금의 경우 그 사용을 제한하는 별도의 약정이 없는 사실, 공소외 11 주식회사는 위 각 하도급계약에 따른 선수금이나 공사대금 이외에 별도의 자금을 소유하고 있지 않았고, MPC S-1003호, S-1005호의 선박건조를 위한 선수금은 모두 달러로 입금되었으나 H-1176호～H-1178호 선박에 대한 하도급 공사대금은 모두 원화로 입금된 사실, MPC S-1003호, S-1005호의 선수금 계좌에서는 2008. 12. 24. 2,749,969달러가 인출된 사실 및 공소외 11 주식회사는 공소외 13 주식회사로부터 H-1176호 선박에 대한 하도급 공사대금으로 2008. 10. 31. 5억 원, 2008. 11. 4. 846,705,250원, 2008. 12. 31. 1,346,705,250원, H-1177호 선박에 대한 하도급 공사대금으로 2008. 12. 22. 1,346,705,250원을 각 수령한 사실이 인정된다. 먼저 별지 범죄일람표 (4) 순번 4 기재 부분(150만 달러)의 경우 위에서 본 MPC S-1003호, S-1005호의 선수금 중 인출된 2,749,969달러 이외에 공소외 11 주식회사가 달러로 된 자금을 소유할 수 없으므로( 공소외 11 주식회사가 그 무렵 원화로 지급받은 H-1176호, H-1177호 선박의 하도급 공사대금을 달러로 환전하였다고 볼 만한 자료는 없다) 공소외 1 주식회사에 대여금 명목으로 지급된 위 150만 달러는 용도가 제한된 자금인 선수금에서 지급되었음을 충분히 인정할 수 있고, 위와 같이 선박건조로 용도가 엄격하게 제한된 자금을 그와 다른 용도에 사용한 이상 이는 업무상횡령 행위에 해당한다(피고인들이 제출한 증거들만으로는 위 150만 달러가 이미 선 집행된 선박건조자금을 정산하기 위해서 지급된 것이어서 용도 제한을 받지 않는다고 볼 수는 없다). 그러나 위 범죄일람표 순번 1 내지 3, 5 각 기재 부분의 경우 위 인정사실과 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 2008. 12. 10. 선수금이 입금되어 있는 공소외 11 주식회사 명의 계좌에서 5억 원이 인출되었으나 공소외 11 주식회사는 2008. 12. 10. MPC S-1003호, S-1005호 선박 건조 공사업체인 공소외 26 회사에 5억 원을 지급하였고, 2008. 12. 17. 위 계좌에서 1,822,432,000원이 인출되었으나 공소외 11 주식회사는 2008. 12. 17. 3회에 걸쳐 공소외 26 회사에 위 1,822,432,000원 전액을 지급하였으므로, 2008. 12. 17.자 공소외 1 주식회사에 대한 대여금 2억 5천만 원이 공소외 11 주식회사가 MPC S-1003호, S-1005호의 선수금 명목으로 받은 돈에서 지급된 것이라고 단정하기 어려운 점, ② 공소외 11 주식회사가 수사기관에 제출한 자료(수사기록 7권 4,267쪽)에는 ‘2008. 11. 18.자 대여금 5억 원은 H-1176호 선박의 선수금에서, 2008. 12. 22.자 대여금 8억 원은 H-1177호 선박의 계약금에서, 2008. 12. 31.자 대여금 12억 원은 H-1176호 선박의 중도금에서 지급하였다’는 취지로 기재되어 있고, 위에서 본 것처럼 위 각 대여 당시 공소외 11 주식회사 명의 계좌에는 H-1176호, H-1177호 선박과 관련하여 실제로 대여금을 초과하는 공사대금이 입금된 상태였으므로, 위 각 대여금이 공소외 11 주식회사가 MPC S-1003호, S-1005호의 선수금 명목으로 받은 돈에서 지급된 것이라고 단정하기 어려운 점, ③ 한편 H-1176호～H-1178호 선박에 대한 하도급 공사대금의 경우 용도가 제한된 자금이 아니므로, 만약 공소외 11 주식회사가 공소외 1 주식회사에 대여한 자금의 원천이 위 각 선박의 하도급 공사대금 중 일부였다면 이를 두고 용도가 제한된 자금을 임의 소비하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합할 때 용도가 제한된 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조자금 중 일부를 임의로 공소외 1 주식회사에 대여하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 이를 인정하기에 부족하다(검사는, H-1176호～H-1178호 선박 관련 하도급 공사대금에 대하여는 아무런 언급 없이 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조자금이 그 용도와 다르게 사용되었다고 특정하여 기소하였고, 피고인들이 이에 따라 방어권을 행사하여 온 이상 이 법원으로서는 공소장변경 없이 용도 제한 여부를 가리지 않고 공소외 11 주식회사의 소유 자금을 공소외 1 주식회사에 대여한 행위 자체가 업무상횡령 등 범죄에 해당하는지에 대하여 판단할 수는 없다). (다) 피고인들의 공모 여부에 대한 판단 위 증거들에 의하면, 피고인들이 2008. 12. 26. 공소외 11 주식회사로부터 150만 달러를 차용하면서 그 자금의 원천이 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조자금이라는 사실을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피고인 1의 경우 그 주장과 같이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 11 주식회사로부터 금전을 차용하는 상대방의 지위에 있기는 하나, 공소외 11 주식회사의 대표이사인 공소외 12에게 부탁하여 공소외 12가 공소외 11 주식회사를 위해서 보관 중이던 선박건조자금 중 일부를 차용한 이상 업무상횡령 범행의 공동정범으로서의 죄책을 당연히 부담한다. 한편 피고인 2의 경우 위 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 가지 사정들을 종합할 때, 피고인 1과 공소외 12의 업무상횡령 범행에 대하여 공동정범으로서 가담하였음이 인정된다. (3) 소결론 결국 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 (4) 순번 4 기재 부분(150만 달러)은 그 범죄사실이 증명되었으나 위 범죄일람표 순번 1 내지 3, 5 각 기재 부분(합계 27억 5,000만 원)은 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 이와 일부 결론을 달리한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 바. 중개수수료 명목 공소외 8 회사 자금 업무상횡령 범행 부분 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 해외 페이퍼컴퍼니인 공소외 14 주식회사가 마치 선박건조계약을 중개한 것처럼 가장하여 그 수수료 명목으로 공소외 8 회사의 자금을 인출한 행위는 업무상횡령죄에 해당하고, 피고인 2는 피고인 1의 이 부분 업무상횡령 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없다. 사. 공소외 1 주식회사의 용선료 대지급에 의한 공소외 8 회사 자금 업무상횡령 범행 부분 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 피고인 1의 이 부분 업무상횡령 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 잘못이 없다. 아. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 주식회사 자금 업무상횡령 범행 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 14 주식회사는 피고인 2가 설립한 개인 회사로서 공소외 1 주식회사의 해외 페이퍼컴퍼니가 아니라는 피고인들의 변소를 배척하고, 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 피고인들은 당심에 이르러 공소외 14 주식회사가 공소외 1 주식회사의 해외 페이퍼컴퍼니라는 사실과 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 14 주식회사 계좌에 입금되어 있던 공소외 1 주식회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그중 일부는 피고인들이 개인적으로 임의 소비한 것이 아니라 공소외 1 주식회사를 위해서 사용한 것이라고 변소한다. (나) 그런데 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. 하지만 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 또 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). (다) 이하에서는 위 (나)항의 법리에 기초하여, 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 이 부분 공소사실 중 피고인들이 부인하는 부분에 대하여 업무상횡령죄의 성립 여부를 판단한다. 1) 공소외 42, 43, 44, 45, 46 명의 계좌 입금 부분[별지 범죄일람표 (5) 순번 26, 29, 31, 39, 42, 45, 46, 49, 51, 55, 56, 61, 63, 72, 74, 75, 79, 84, 99, 104, 114, 122, 126, 150, 154, 155, 160 내지 162, 165, 166, 171, 172, 176 내지 179, 189 내지 192, 195 내지 197, 208, 209, 221, 228, 241, 253, 256, 259, 264, 268 내지 270, 273, 276, 287] 피고인들은, 위 각 돈은 공소외 42가 공소외 1 주식회사를 위하여 용선을 중개하였을 뿐 아니라 공동 투자하여 공소외 1 주식회사와 공소외 47 주식회사 선박을 함께 운영하였으므로 중개료 및 투자 수익금으로 지급한 것이라고 변소한다. 증인 공소외 5, 38의 각 일부 원심 법정진술(공판기록 3권 1,102쪽, 1,566쪽)과 각 송금요청서(수사기록 11권 6,681쪽, 6,746쪽, 7,024쪽, 7,037-7,040쪽, 7,042쪽, 7,044쪽, 7,045-7,047쪽), 각 이메일(증 제68호증의 1, 3, 4, 5 내지 7, 9 내지 12, 15, 19, 22, 24, 25), 용선계약조건(증 제68호증의 2), 용선조건제안서(증 제68호증의 8), 계약서 수정안(증 제68호증의 21), 용선계약서 초안(증 제68호증의 23), 사실확인서(증 제97호증)의 각 기재가 이에 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위 변소를 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 2) 공소외 48 주식회사, 공소외 49 주식회사, 공소외 50 주식회사 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 5, 262, 284) 피고인들은, 위 각 돈은 공소외 1 주식회사의 공소외 84 주식회사 선박매매대금, 투자금 반환, 대리점 개설비 등으로 지급한 것이라고 변소한다. 증인 공소외 51의 당심 법정진술과 사실확인서(증 제77호증, 증 제79호증, 증 제80호증)의 각 기재가 이에 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위 변소를 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 3) 공소외 52, 53, 54 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 4, 43, 82, 123, 194) 피고인들은, 위 각 돈은 공소외 1 주식회사 소유 선박에 대하여 CDI(Chemical Distribution Institute) 검사를 받고 그 검사비 명목으로 지급한 것이라고 변소한다. CDI 홈페이지(증 제61호증의 1), 각 CDI 송금요청서(증 제61호증의 2, 3), CDI 송금내역(증 제61호증의 4)의 각 기재가 이에 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위 변소를 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 4) 공소외 51 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 58, 127, 128) 피고인들은, 위 각 돈은 공소외 1 주식회사가 공소외 51의 중개로 중고선박을 도입하거나 선박을 용선하여 그 중개료 명목으로 지급한 것이라고 변소한다. 증인 공소외 51의 당심 법정진술과 공소외 51에 대한 검찰 진술조서의 일부 기재 및 공소외 1 주식회사 선박구입 위한 금융기관 이용 내역(증 제75호증)의 기재가 이에 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위 변소를 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 5) 공소외 55 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 119) 피고인들은, 위 돈은 ‘ 공소외 55’라는 자연인이 아니라 공소외 1 주식회사 소유의 (선박명 1 생략) 선박을 여수시에 있는 “ (영문명 생략)”라는 조선소에서 수리한 후 그 수리금으로 위 조선소에 보낸 것이라고 변소한다. 송금지시서(증 제62호증)의 기재가 이에 부합하는 반면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 위 변소를 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 6) 공소외 56, 57 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 32, 36, 40, 41, 44, 47, 52 내지 54, 57, 67, 70, 78, 80, 83, 85, 98, 101 내지 103, 111, 116, 124, 125, 130, 131, 136, 147 내지 149, 157, 164, (지번 1 생략), 168, 173, 180, 182, 185, 202, 212, 213, 227) 피고인들은, 위 각 돈은 송금 후 인출하여 공소외 1 주식회사를 위한 영업 활동 과정에서 식사비 등 접대비나 선물 구입비로 사용하였다고 변소한다. 그러나 ① 공소외 56은 피고인 2의 어머니라는 특수한 신분관계가 존재하고, 피고인들이 공소외 1 주식회사와 전혀 무관한 공소외 56 명의로 송금할 수밖에 없는 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하는 점, ② 피고인 2는 검찰조사 시 공소외 57 명의 계좌는 자신이 차명하여 관리·사용한 계좌라고 진술하였는데(수사기록 14권 9,254쪽) 공소외 1 주식회사를 위한 용도에 사용할 목적이었다면 최고 경영자가 아닌 공소외 1 주식회사의 경리 담당 직원으로 하여금 계좌를 관리하도록 하는 것이 경험칙에 더 부합하는 점, ③ 만약 영업상 반드시 필요한 자금이었다면 2005. 11. 30. 이후로 공소외 56 명의 계좌에, 2006. 2. 27. 이후로 공소외 57 명의 계좌에 더 이상 입금하지 않은 이유를 이해하기 어려운 점, ④ 피고인들은 사용 명목에 대하여 ‘접대비’ 또는 ‘선물 구입비’라는 추상적인 주장을 할 뿐 그 구체적 사용 시기, 대상, 범위, 금액을 전혀 밝히지 못하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인들의 위 변소는 믿기 어렵고, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 7) 공소외 58 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 73) 피고인들은, 동업자인 일본인 공소외 59가 일본에 찾아 온 공소외 14 주식회사 고객을 접대한 사실이 있어서 그 비용을 보전하여 주기 위해서 공소외 58에게 26,000달러를 입금한 후 이를 공소외 60에게 전달하도록 하였고, 공소외 60이 이를 다시 공소외 59에 지급한 것이라고 변소한다. 그러나 ① 공소외 58은 원심 법정에서 ‘ 공소외 60을 알지 못하고, 일본에 있으면서 선박관리인지 뭔지 해서 대리점 비슷하게 한 번 받은 어렴풋한 기억은 있으나 공소외 59 접대비와 관련하여 받았는지는 기억나지 않는다고 진술한 점(공판기록 3권 1,078, 1,079쪽), ② 공소외 60 역시 원심 법정에서 ’ 공소외 58을 잘 모르고, 공소외 58을 통해서 26,000달러를 받은 기억 역시 없으며, 다만 피고인 2가 공소외 59에게 돈을 전달하여야 한다고 하였는데 본인이 일본에 출장을 갈 계획이 없었으므로 일본인 공소외 61 동경사무실 직원을 통하여 주는 것이 어떻겠냐고 이야기한 기억이 나지만 그 후 26,000달러가 공소외 59에 전달되었는지에 대하여는 확실히 기억나지 않는다‘고 진술한 점(공판기록 4권 1,602, 1,603쪽), ③ 송금액이 26,000달러에 이르는 거액이어서 통상적인 고객 접대비라고 보기 어려울 뿐 아니라 그 구체적 산정 근거를 전혀 알 수 없는 점, ④ 피고인 2는 검찰조사 시 공소외 58이 일본에서 선박 관련 일을 도와주어 돈을 보내 주었다고 진술하여 그 사용 용도를 전혀 다르게 특정한 점(수사기록 14권 9,257쪽), ⑤ 가사 피고인들의 주장과 같이 공소외 59의 고객 접대비를 보전하기 위하여 지출한 것이 사실이라고 하더라도 공소외 59가 공소외 1 주식회사와의 관계에서 동업자의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 이를 두고 공소외 1 주식회사를 위한 지출이라고 볼 수는 없는 점 등을 종합할 때, 피고인들의 위 변소는 받아들일 수 없고, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 8) 공소외 62, 63, 64, 65, 66, 67 명의 계좌 입금 부분(위 범죄일람표 순번 201, 206, 207, 210, 218, 219, 222, 223, 226, 230, 231, 234, 236, 245, 247, 249, 252, 254, 257, 260, 277, 288 내지 290, 292 내지 301, 306 내지 308, 312 내지 314) 피고인들은, 위 각 돈은 유흥업소에서 공소외 1 주식회사의 외국 고객을 접대한 후 그 접대비를 유흥업소 관계자에게 입금한 것이라고 변소한다. 그러나 ① 피고인들은 사용 명목에 대하여 ‘접대비’라는 추상적인 주장을 할 뿐 그 구체적 사용 시기, 참석 범위, 지출 목적, 개별 접대 시 지출액 등을 전혀 밝히지 못하고 있는 점, ② 피고인 2는 검찰조사 시 술집에서의 외국 고객 접대비와 관련된 계좌명의인으로 ‘ 공소외 68’과 같이 당심에서 주장하고 있지도 않은 다른 사람 성명을 언급하기도 한 점(수사기록 14권 9255쪽), ③ 피고인들이 제출한 각 사실확인서(증 제81호증의 1 내지 4)의 각 기재에 의하더라도 막연히 피고인들이 외국 손님과 함께 유흥업소를 방문한 적이 있다는 사실이 인정되는 정도에 불과한 점 등을 종합할 때, 피고인들의 위 변소는 믿기 어렵고, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 9) 그 밖에 다투는 부분 피고인들은, 피고인 1, 공소외 28, 69, 10, 70, 38 등 명의 계좌에 입금된 각 돈은 공소외 1 주식회사나 계열사의 임직원이나 가족에 대하여 격려금 내지 위로금 명목으로 지급한 것이고, 공소외 71, 72, 73 명의 계좌에 입금된 각 돈은 임직원 자녀에 대한 유학비를 보조하여 준 것이며, 공소외 74, 75, 76 명의 계좌에 입금된 각 돈은 선박 부품 구입비나 공소외 1 주식회사 행사 비용으로 지급한 것이라고 변소한다. 그러나 ① 공소외 1 주식회사의 경영기획팀 소속 직원인 공소외 77은 검찰조사 시 피고인 2의 지시에 따라 송금하였을 뿐 구체적 명목이나 이유를 전혀 알지 못한다고 진술한 점(수사기록 5권 2,783, 2,784쪽), ② 피고인 2는 검찰조사 시 공소외 76 명의 계좌에 송금한 돈은 당심 주장과 달리 여행경비로 지급된 것으로 기억한다고 진술한 점(수사기록 14권 9,256쪽), ③ 공소외 1 주식회사와 별개 법인인 □□그룹 계열사 소속 임직원에 대한 격려금, 위로금이나 유학비 보조금을 공소외 1 주식회사의 자금에서 지출하는 행위를 두고 당연히 공소외 1 주식회사를 위한 것이라고 볼 수는 없는 점, ④ 피고인들의 막연한 주장 이외에 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료(예를 들어 격려금을 지급하게 된 사유, 지급 대상 및 지급액 결정 방법, 유학비 보조금 지급 대상 결정 기준 등에 관한 자료, 선박 부품 구입계약서 등)가 전혀 남아 있지 않은 점 등을 종합할 때, 피고인들의 위 변소는 받아들일 수 없고, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. (3) 소결론 결국 이 부분 공소사실 중 위 (2)(다)의 6) 내지 9) 부분은 그 범죄사실이 증명되었으나 위 (2)(다)의 1) 내지 5) 부분은 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 이와 일부 결론을 달리한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 비자금의 사용에 있어서의 불법영득의사에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 자. 죄수에 관한 직권 판단 원심은, 피고인들의 배임증재죄와 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 별지 범죄일람표(5) 순번 255, 265, 271, 279 각 기재와 같이 해외 페이퍼컴퍼니인 공소외 14 주식회사 명의 계좌에서 공소외 5의 해외 비밀계좌인 공소외 25 주식회사 명의 계좌로 합계 11만 달러를 계좌이체 방식으로 송금한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 이는 하나의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우에 해당하므로 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 옳다. 이 부분 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 피고인들의 무죄 부분에 대한 판단 가. 공소외 13 주식회사 건조 선박 4척(H-1160호~H-1163호) 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 및 사기 범행 부분 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 공소외 5가 공소외 3 주식회사의 대리자격을 모용하여 허위로 용선계약서에 대체선사약정을 포함시킨다는 점과 공소외 3 주식회사 대표이사 명의의 확인서 및 위임장을 위조한다는 점에 대한 고의가 있었다거나 대주단을 기망하여 대출금을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 가지 사정들에다가 ① 공소외 3 주식회사의 경우 용선계약서에 대한 서명에 대하여 별도 내부 규정이 마련되어 있지 않았고 팀장이나 팀원도 결재권자에 의하여 결재가 이루어진 후에는 얼마든지 서명할 수 있었던 점(공판기록 2권 603-606쪽), ② 공소외 12는 재보험 중개업체인 공소외 92 주식회사(영문명 생략)를 통하여 재보험 가입을 추진하던 중 재보험 가입이 지연되자 중개회사로부터 재보험 가입이 확실히 가능하다는 통보를 받고 일단 복보증서 선발급 후 재보험을 가입하기로 하여 복보증서를 발급하게 된 것으로서 공소외 9 보험회사로서는 대주단과의 관계에서 보증인으로서의 책임을 회피할 수 없는 점을 더하여 보면, 이 부분 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다. 나. 공소외 91 주식회사 건조 선박 6척(CSN-232호~CSN-237호) 관련 사기, 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 및 업무상배임 범행 부분 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 한국산업은행을 기망하여 선박건조자금을 편취할 의사가 있었다거나 공소외 5가 공소외 3 주식회사의 대리자격을 모용하여 임의로 채권양도통지서를 작성한다는 사실을 알았다거나 공소외 3 주식회사에 손해를 가할 의사가 있었다고 보기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다. 다. 보험사기 범행 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 선박 수리비를 부풀렸다고 단정하기 어렵고, 나아가 보험회사인 공소외 9 보험회사가 기망을 당하여 보험금을 과다하게 지급하였다고 보기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 우선 피고인 1의 검찰 자백진술의 신빙성에 대하여 본다. 피고인 1은 2010. 12. 16. 검찰조사를 받으면서 이 부분 공소사실에 대하여 ‘인정합니다’ 또는 ‘인정하겠습니다’라는 진술을 하였으므로 검사의 주장과 같이 이 부분 공소사실을 자백한 것으로 볼 여지는 있다. 또 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 위와 같이 자백하기 직전에 ‘직원들이 수리금액을 부풀려서 청구하는 행위에 대하여 일부는 인지했을 수 있고 일부는 인지하지 못했을 수 있는데 회사의 직원에게 책임을 전가하기 보다는 저에게 책임을 물어 달라’, ‘수리 비용을 과대하게 부풀려 부당하게 보험금을 수령하는 행위는 실무를 담당한 직원의 책임이 아니라 회사의 대표인 본인의 책임이다’고 진술하고 있어서(수사기록 17권 12,634-12,635쪽) 위와 같은 자백은 공소외 1 주식회사의 직원들을 보호하려는 의도에서 이루어진 것으로 보이는 점, ② 당시 보험금청구 실무업무를 담당한 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 70은 검찰조사 시 ‘ 공소외 1 주식회사의 보험팀 담당 직원인 공소외 24로부터 선박 수리 비용을 공소외 1 주식회사에서 부담하지 않았으면 좋겠다는 말을 전달받았다. 위와 같은 공소외 24의 요청이 본사 경영진의 의중에 따른 것으로 느끼거나 생각하였다’는 추측성 진술을 한 것에 불과하고(수사기록 8권 4,942-4,944쪽) 실제로 피고인들이 보험금 청구 및 수령 과정에 어떠한 구체적 지시를 하였다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점[ 피고인 1 역시 검찰조사 시 ‘보험금 청구와 관련하여 직원들에게 구체적으로 지시하기보다는 선박 사고가 발생하면 어떻게 처리를 하면 회사에 이익이 될 수 있는지를 검토해서 업무를 처리하라고 하였던 것 같다’고 진술하였을 뿐이다(수사기록 17권 12,635쪽)], 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 가지 사정들을 더하여 보면 피고인 1의 검찰 자백은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. (나) 나아가 원심이 설시한 여러가지 사정들을 종합하여 볼 때 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. (3) 소결론 결국 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 원심은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다. 5. 결론 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에는 앞서 본 파기사유가 있다. 그런데 원심이 판결 이유에서 무죄로 판단한 피고인들의 공소외 8 회사 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 2006. 12. 28.자 업무상횡령 부분의 경우 그와 포괄일죄의 관계에 있는 원심이 유죄로 인정한 공소외 8 회사 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분이 위와 같이 파기되는 이상 함께 파기되어야 한다. 따라서 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분[ 공소외 8 회사의 선박건조자금 임의 소비로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 이유 무죄 부분 포함]을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분(위 이유 무죄 부분 제외)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다. 【범죄사실】 [피고인들의 신분 및 □□그룹 지분관계 등] 피고인들은 대학동창으로서 공소외 1 주식회사의 지분을 각각 41.58%씩 보유하면서 대표이사, 감사, 이사 등의 직함을 가지고 회사를 공동으로 운영하고 있다. 한편 공소외 1 주식회사는 해상운송 및 선박대여 등을 목적으로 하는 법인으로서, 공소외 78 회사의 지분 92.8%, 공소외 78 회사의 지분을 합쳐서 공소외 13 주식회사의 지분 53.9%, 공소외 11 주식회사의 지분 11.55%, 공소외 8 회사의 지분 59.63%, 공소외 15 주식회사의 지분 100%를 각각 보유하고 있으며, 피고인들은 공소외 1 주식회사를 통해서 공소외 78 회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 8 회사, 공소외 15 주식회사 등 비상장회사들인 □□그룹을 실질적으로 지배·운영하고 있다. 한편 피고인 2는 2010. 12. 10. 울산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 2011. 9. 29. 위 판결이 확정되었다. 1. 배임증재 피고인들은 2005년 8월경 공소외 3 주식회사의 탱커팀 차장 공소외 5에게 공소외 1 주식회사가 공소외 91 주식회사를 통해 13,000톤급 선박 6척을 건조함에 있어 선박금융을 위해 필요한 용선기간이 7년인 용선계약서를 작성해 달라고 부탁하고, 2006년 5월경 용선기간이 12년이고 대체선사약정이 포함된 용선계약서 작성 등을 부탁하면서 위와 같은 용선계약서의 작성을 도와주면 사례를 하겠다고 약속하였다. 그 후 피고인들은 공소외 5로부터 선박금융을 위해 필요한 용선기간 7년, 12년의 각 용선계약서를 작성해주는 등의 편의를 제공받고 그에 대한 사례금 명목으로 피고인들의 해외 비밀계좌인 공소외 14 주식회사 명의의 스탠다드차타드은행 홍콩지점 계좌에서 공소외 5의 해외 비밀계좌인 공소외 25 주식회사 명의의 HSBC 홍콩지점 계좌로 2006. 9. 15. 3만 달러, 2007. 1. 18. 2만 달러, 2007. 7. 28 주21) . 3만 달러, 2008. 1. 5. 3만 달러, 합계 11만 달러(한화 103,198,000원 상당)를 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 3 주식회사의 사무를 처리하는 공소외 5의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) - 개인 지분 취득 등을 위한 회사자금 횡령 가. 공소외 1 주식회사 회사자금 횡령 피고인들은 2005. 12. 31.경 서울 종로구 내수동 (지번 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사의 사무실에서 용선료 등으로 수령한 회사자금을 공소외 1 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인 1에 대한 단기대여금 명목으로 93,138,595원, 피고인 2에 대한 단기대여금 명목으로 140,670,696원을 인출하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 11. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑵ 순번 25 내지 37, 40 내지 42, 45, 46, 49 내지 51, 54, 59 내지 76, 81 내지 237 각 기재와 같이 모두 197회에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 자금 합계 2,522,430,016원을 인출하여 피고인들의 개인채무 변제 등의 명목으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 1 주식회사의 자금 합계 2,522,430,016원을 횡령하였다. 나. 공소외 8 회사 회사자금 횡령 피고인들은 □□그룹을 총괄·운영하면서 피해자 공소외 8 회사의 임원으로 영입한 공소외 10, 79 등을 지휘하여 공소외 8 회사 등 계열사의 자금을 운용·집행하던 중 2007. 7. 13.경 공소외 8 회사 사무실로 전화를 걸어 공소외 8 회사의 부사장인 공소외 10에게 “ 공소외 1 주식회사에서 유상증자를 하는데 그 대금으로 사용하려고 하니 공소외 8 회사가 보관하고 있는 회사자금에서 피고인들 명의로 각 25억 원, 합계 50억 원을 송금하라.”고 지시하여 공소외 10으로 하여금 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사자금 중 25억 원을 피고인 1 명의의 외환은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로, 25억 원을 피고인 2 명의의 외환은행 계좌( 계좌번호 2 생략)로 각 송금하도록 한 다음 피고인들의 공소외 1 주식회사 증자대금으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 8 회사의 회사자금 합계 50억 원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) - 회사의 선박건조자금 횡령 가. 공소외 8 회사 선박건조자금 횡령( 공소외 1 주식회사 대여금) 피고인들은 2006년 10월경 공소외 10을 피해자 공소외 8 회사의 자금 집행 총괄부사장으로 영입하였다. 그 후 피고인들은 공소외 1 주식회사의 운영에 필요한 자금수요가 발생할 때마다 공소외 10에게 공소외 8 회사가 선박건조 선수금으로 받은 회사자금을 공소외 1 주식회사에 송금할 것을 지시하였다. 이에 공소외 10이 “선박건조에 사용할 자금을 다른 회사의 차입금 변제 용도로 사용할 수 없다.”고 하면서 회사자금 인출을 거부하였으나, 피고인들은 대주주로서의 지위를 이용하여 공소외 10에게 “모회사가 잘못되면 책임을 질 것이냐.”라고 말하면서 공소외 8 회사의 선박건조자금을 송금할 것을 재차 요구하였다. 피고인들은 2007. 5. 25.경 공소외 10으로 하여금 신한은행으로부터 대출받은 KY-104호 ~KY-106호 등의 선박건조자금 중 79만 달러를 공소외 1 주식회사의 외환은행 계좌( 계좌번호 3 생략)로 송금하게 하여 공소외 1 주식회사의 직원 급여 등 회사경비로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 3. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑶ 순번 2 내지 16 각 기재와 같이 모두 15회에 걸쳐 합계 약 19,685,985,821원 상당의 공소외 8 회사의 선박건조자금을 공소외 1 주식회사에 대한 대여금 명목으로 송금하게 한 후 공소외 1 주식회사 등 관계회사의 금융기관 대출금 변제 등에 사용하였다. 그러나 공소외 8 회사의 선박건조자금은 KY-104호~KY-106호 등의 선박건조를 위하여 대출받은 자금이었으므로 선박건조 이외의 용도로는 사용할 수 없는 자금이었다. 이로써 피고인들은 공소외 10과 공모하여 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 선박건조자금 19,685,985,821원 상당을 횡령하였다. 나. 공소외 11 주식회사 선박건조자금 횡령 피고인들은 공소외 1 주식회사를 공동으로 운영하는 자이고, 공소외 1 주식회사는 피해자 공소외 11 주식회사의 지분 11.55%를 보유하고 있다. 한편 공소외 12는 공소외 9 보험회사에서 선수금환급보증 담당자로 근무하다가 공소외 11 주식회사의 대표이사로 영입되어 공소외 11 주식회사의 자금 및 영업 전반을 관리하고 있는 자이다. 공소외 11 주식회사는 독일 ☆☆☆그룹으로부터 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조공사를 수주하였으나 선수금환급보증을 받지 못하였다. 이에 공소외 11 주식회사는 공소외 13 주식회사가 보유한 선수금환급보증 잔고를 이용하여 선박건조계약을 유지하기로 하고, 일단 선박건조계약 명의는 공소외 13 주식회사로 하되 공소외 11 주식회사가 이를 공소외 13 주식회사로부터 일괄하도급 받기로 하였다. 그에 따라 독일 ☆☆☆그룹으로부터 선박건조 선수금이 일단 공소외 13 주식회사 명의의 계좌로 입금되면 공소외 11 주식회사는 선박건조 공정에 따라 공소외 13 주식회사로부터 선수금을 받아 사용하기로 하였다. 피고인들은 공소외 12가 공소외 11 주식회사의 대표이사로 재직하면서 회사의 자금을 관리하고 있다는 점을 기화로 공소외 12와 공모하여 공소외 11 주식회사가 위 하도급계약에 따라 공소외 13 주식회사로부터 교부받아 보관 중인 선박건조자금을 인출하여 공소외 1 주식회사에 대여하는 방법으로 임의로 사용하기로 계획하였다. 이에 피고인들은 2008. 12. 26. 공소외 12로 하여금 공소외 11 주식회사가 독일 ☆☆☆그룹으로부터 수주한 MPC S-1003호, S-1005호 선박에 대한 선박건조 선수금 중 150만 달러(한화 1,954,500,000원 상당)를 이사회 결의 등 아무런 절차를 거치지 아니한 채 임의로 인출하여 공소외 1 주식회사에 대여금 명목으로 지급하도록 하였다. 그러나 선박건조자금은 공소외 11 주식회사가 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조를 위한 용도로 사용하는 이외의 다른 용도로는 사용할 수 없는 자금이었다. 이로써 피고인들은 공소외 12와 공모하여 공소외 11 주식회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 선박건조자금 중 150만 달러(한화 1,954,500,000원 상당)을 횡령하였다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) - 중개수수료 명목 등에 의한 공소외 8 회사 회사자금 횡령 가. 공소외 14 주식회사 계좌를 이용한 공소외 8 회사 회사자금 횡령 피고인들은 2007. 11. 13.경 사실은 공소외 14 주식회사는 피고인들이 설립한 해외 페이퍼컴퍼니일 뿐 피해자 공소외 8 회사가 선박건조계약을 체결함에 있어 이를 중개한 사실이 없음에도 불구하고 그러한 사실을 모르는 공소외 8 회사 부사장 공소외 10에게 “ 공소외 8 회사가 신조하게 될 선박 6척(SK-114호~SK-119호)에 대한 선박건조계약은 ‘ 공소외 14 주식회사’라는 중개업체가 중개한 것이니 중개수수료를 공소외 14 주식회사의 계좌로 송금하라.”고 지시하여 공소외 10으로 하여금 공소외 8 회사의 회사자금 중 90만 6,000달러(한화 843,710,000원 상당)를 공소외 14 주식회사의 계좌로 송금하게 하여 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 임의 사용하고, 같은 날 같은 방법으로 공소외 10으로 하여금 공소외 8 회사의 회사자금 중 150만 달러(한화 1,373,320,000원 상당)를 선박 5척(SK-120호~SK-124호)에 대한 선박건조계약 중개수수료 명목으로 공소외 14 주식회사의 계좌로 송금하게 하여 공소외 1 주식회사의 운영자금 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사자금 합계 2,406,000달러(한화 2,217,030,000원 상당)를 횡령하였다. 나. 공소외 1 주식회사의 용선료 대지급에 의한 공소외 8 회사 회사자금 횡령 피고인들은 2009. 2. 2.경 피해자 공소외 8 회사의 상무인 공소외 79에게 “ 공소외 1 주식회사 소속 선박이 용선료 미지급으로 인하여 외국에 압류될 상황에 처해 있으니 공소외 8 회사의 자금으로 공소외 1 주식회사를 대신하여 용선료를 지급하라.”고 지시하였다. 그에 따라 공소외 79는 공소외 8 회사 ☆☆☆ escrow 계좌에 있던 선박건조자금의 일부인 473,740달러(한화 545,100,000원 상당)를 공소외 1 주식회사의 용선료 대지급금 명목으로 인출하여 공소외 80 주식회사(영문명 생략)의 계좌로 송금하고, 655,900달러(한화 754,400,000원 상당)를 같은 명목으로 공소외 81 주식회사(영문명 생략)의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 선박건조자금 합계 1,129,640달러(한화 1,299,500,000원 상당)를 횡령하였다. 5. 업무상횡령 - 피고인 1의 공소외 8 회사 회사자금 횡령 피고인 1은 2007. 9. 10.경 사실은 공소외 31이 운영하는 공소외 82 주식회사( 영문명 생략)은 엔터테인먼트 전문업체로서 공소외 8 회사의 선박건조계약 중개를 한 사실이 없음에도 불구하고, 평소 친분이 두터운 공소외 31의 업체를 지원해 줄 생각으로 선박건조계약 중개수수료 명목으로 피해자 공소외 8 회사의 회사자금을 인출하여 공소외 82 주식회사에게 보내 주기로 마음먹었다. 피고인 1은 위와 같은 사실을 전혀 모르고 있는 공소외 8 회사 부사장 공소외 10에게 “이번에 공소외 8 회사에서 수주한 선박건조계약은 공소외 82 주식회사라는 업체가 중개한 것이니 중개수수료를 송금해 줘라.”고 지시하여 공소외 10으로 하여금 공소외 8 회사의 회사자금 275,000,000원을 공소외 82 주식회사의 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인 1은 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사자금 275,000,000원을 횡령하였다. 6. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 주식회사 회사자금 횡령 피고인들은 해운회사에서 근무하거나 수년간 선박회사를 운영하면서 국내에 관련 신고를 하지 아니한 채 해외에 페이퍼컴퍼니를 설립하고 그 회사를 통해 선박을 구입한 다음 그 선박을 통해 벌어들인 수입금을 국내에 신고하지 아니한 해외 비밀계좌에 입금하는 방식으로 비자금을 조성하면 국내 관계기관으로부터 어떠한 통제도 받지 않을 수 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인들은 위와 같은 사실을 알게 됨을 기화로 해외 비밀계좌를 통해 비자금을 조성하기로 마음먹고, 2000. 1. 13.경 지정거래외국환은행의 장에게 해외직접투자의 신고를 하지 아니한 채 조세피난처인 영국령 버진 아일랜드(British Virgin Islands)에 ‘ 공소외 14 주식회사’라는 페이퍼컴퍼니를 설립하고, 역시 거주자와 비거주자간의 외화예금거래를 하고자 하는 자는 지정거래외국환은행의 장에게 신고하여야 함에도 이를 하지 아니한 채 비거주자인 스탠다드차타드은행 홍콩지점에서 공소외 14 주식회사 명의로 비밀계좌 3개( 계좌번호 4 생략, 계좌번호 5 생략, 계좌번호 6 생략, 이하 위 세 개의 계좌를 순서대로 ‘제1, 2, 3계좌’라 하고, 이를 통틀어 ‘해외 비밀계좌’라 한다)를 개설하였다. 그런 다음 피고인들은 피해자 공소외 1 주식회사의 회사자금으로 2000. 1. 19. ‘ (선박명 2 생략)’라는 선박을, 2001. 1. 12. ‘ (선박명 3 생략)'이라는 선박을, 2002. 12. 16. ' (선박명 1 생략)'이라는 선박을 각 구입하고서도, 마치 공소외 14 주식회사가 위 선박들을 구입한 실제 소유자인 것처럼 위장한 다음, 위 선박들을 국내·외 해운회사에 정기용선을 주고 용선료를 해외 비밀계좌로 입금받기로 하였다. 그에 따라 피고인들은 2002. 5. 14.경 (선박명 2 생략) 선박을 공소외 3 주식회사에 정기용선을 주고 공소외 3 주식회사로부터 매월 받는 용선료 200,640달러를 제3계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 2000. 2. 19.경부터 2008. 10. 8.경까지 사이에 같은 방법으로 합계 49,828,241달러(한화 49,800,000,000원 상당)를 해외 비밀계좌로 입금받아 비자금을 조성하였다. 피고인들은 위와 같이 공소외 1 주식회사 회사자금으로 조성한 비자금 중 11만 달러를 공소외 5에 대한 로비자금으로, 483,500달러를 피고인 2의 아들 공소외 83의 미국유학경비로, 283,765달러를 피고인 1의 처 공소외 28의 ‘ ◎◎◎◎◎’ 오피스텔 구입경비로 사용하는 등 별지 범죄일람표 ⑸ 순번 1 내지 3, 6 내지 25, 27, 28, 30, 32 내지 38, 40, 41, 44, 47, 48, 50, 52 내지 54, 57, 59, 60, 62, 64 내지 71, 73, 76 내지 78, 80, 81, 83, 85 내지 98, 100 내지 103, 105 내지 113, 115 내지 118, 120, 121, 124, 125, 129 내지 149, 151 내지 153, 156 내지 159, 163, 164, 167 내지 170, 173 내지 175, 180 내지 188, 193, 198 내지 207, 210 내지 220, 222 내지 227, 229 내지 240, 242 내지 252, 254, 255, 257, 258, 260, 261, 263, 265 내지 267, 271, 272, 274, 275, 277 내지 283, 285, 286, 288 내지 314 각 기재와 같이 2001. 7. 9.경부터 2009. 11. 6.경까지 사이에 모두 243회에 걸쳐 합계 2,415,956.31달러(한화 2,665,047,398원 상당)를 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 1 주식회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 회사자금을 해외 비밀계좌를 통하여 은닉하였다가 이를 임의 사용하여 회사자금 합계 2,415,956.31달러(한화 2,665,047,398원 상당)를 횡령하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1항] 1. 피고인들의 각 당심 및 원심 일부 법정진술 1. 증인 공소외 5, 24의 각 원심 법정진술 1. 수사보고( 공소외 1 주식회사와 공소외 25 회사간 체결된 Brokerage 계약 및 수수료 등 지급사실 확인보고, 증거목록 순번 9), 인터넷뱅킹 신청서(증거목록 순번 81), 송금의뢰서 사본(증거목록 순번 227)의 각 기재 [판시 제2~4항] 1. 피고인들의 각 당심 및 원심 일부 법정진술 1. 증인 공소외 10, 12, 85의 각 원심 법정진술 1. 공소외 10, 12에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 공소외 85에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 공소외 1 주식회사의 제14기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 감사보고서(증거목록 순번 28), 공소외 8 회사의 제45기 감사보고서(증거목록 순번 32), 공소외 1 주식회사 2006년 감사보고서(발췌)(증거목록 순번 130), 공소외 1 주식회사 2007년 감사보고서(발췌)(증거목록 순번 131), 공소외 8 회사 2007년 감사보고서(발췌)(증거목록 순번 132), 금전소비대차 약정서(증거목록 순번 143), 계좌관리약정서(증거목록 순번 182), 피고인 1, 2 일가 대여금 현황(증거목록 순번 290), 공소외 1 주식회사 대여 및 상환내역(2009. 8. 31. 현재)(증거목록 순번 294), 에스크로 계좌 사용내역 사본(증거목록 순번 295), 공소외 1 주식회사 회계자료(증거목록 순번 627), 공소외 8 회사의 회계자료(증거목록 순번 628), 공소외 8 회사의 전표자료(증거목록 순번 629), 공소외 86 주식회사 인수내역(증거목록 순번 632), 공소외 87 주식회사 인수내역(증거목록 순번 633), 공소외 1 주식회사의 전체 대여금( 피고인 1, 2, 공소외 28, 29 명의)(증거목록 순번 635), 공소외 8 회사의 피고인 1, 2 명의 대여금(증거목록 순번 640), 공소외 8 회사의 회계자료(증거목록 순번 649), 공소외 1 주식회사 내역서 및 전표(증거목록 순번 654), 공소외 1 주식회사 대여금(회수내역), 공소외 1 주식회사 미수금 정리내역 및 거래원장, 공소외 86 주식회사와의 선급금 거래내역 등(증거목록 순번 656), 위 선박커미션 3건, 용선료 대지금 2건 등에 대한 공소외 8 회사의 전표 등 회계자료(증거목록 순번 664)의 각 기재 [판시 제5항] 1. 피고인 1의 원심 법정진술 1. 증인 공소외 10의 원심 법정진술 1. 공소외 10에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 공소외 31에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 공소외 82 주식회사 예금 거래명세서, 공소외 31 개인계좌 예금 거래명세서(증거목록 순번 441)의 기재 [판시 제6항] 1. 피고인들의 각 당심 및 원심 일부 법정진술 1. 증인 공소외 88, 5의 각 원심 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 2010. 12. 23.자 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 공소외 77, 88, 89, 90, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 14 회사 등기부(증거목록 순번 70), 공소외 14 회사 계좌개설 신청서(증거목록 순번 71), 수사보고[ 공소외 14 회사 계좌를 이용한 커미션 명목 회사자금 192만 불 횡령보고](증거목록 순번 357), 관련 서류(증거목록 순번 358), (선박명 2 생략)의 (계좌번호 4 생략)의 거래내역(증거목록 순번 407), (선박명 1 생략)의 (계좌번호 5 생략)의 거래내역(증거목록 순번 409), (선박명 3 생략)의 (계좌번호 6 생략)의 거래내역(증거목록 순번 411), (선박명 3 생략) 관련의 (계좌번호 6 생략)의 입출금내역(증거목록 순번 430), (선박명 2 생략) 관련의 (계좌번호 4 생략)의 입출금내역(증거목록 순번 432), (선박명 1 생략) 관련의 (계좌번호 5 생략)의 입출금내역(증거목록 순번 434)의 각 기재 [판시 전과] 1. 수사보고(증거목록 순번 675-1), 각 판결(증거목록 순번 675-2 내지 4)의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인들의 공동 범행 : 형법 제357조 제2항, 제1항, 형법 제30조[배임증재의 점( 포괄하여)], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[판시 제2의 가항(포괄하여), 제3의 나항, 제4의 가항(포괄하여), 제4의 나항(포괄하여), 제6항(포괄하여) 기재 각 업무상횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조[판시 제2의 나항, 제3의 가항 기재 각 업무상횡령의 점(각 포괄하여)] ○ 피고인 1의 단독 범행 : 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제5항 기재 업무상횡령의 점) 1. 상상적 경합 ○ 각 형법 제40조, 제50조[판시 배임증재죄와 판시 제6항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간{형이 더 무거운 판시 제6항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌}] 1. 형의 선택 ○ 피고인들의 공동 범행 - 판시 제2의 나항, 제3의 가항 기재 각 업무상횡령의 점 : 각 유기징역형 선택(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) ○ 피고인 1의 단독 범행 - 판시 제5항 기재 업무상횡령의 점 : 징역형 선택 1. 경합범의 처리 ○ 피고인 2 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 피고인 2의 판시 각 범죄 상호간] 1. 경합범가중 ○ 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 범정 및 죄질이 가장 무거운 판시 제3의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 ○ 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 양형요소 참작) 【양형의 이유】 1. 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 주22) ○ 업무상횡령 부분에 대한 권고형량 : 징역 3년 6월-5년 - 유형 : 제5유형(300억 원 이상) - 영역 : 기본영역(특별가중인자나 특별감경인자가 없음) - 권고형량의 조정 : 양형기준의 동종경합범 처리방법에 의하여 횡령 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지므로 권고 형량범위 하한의 1/3을 감경 2. 선고형의 결정 피고인들의 횡령 범행으로 인한 피해액이 합계 350억 원이 넘는 거액이고 그중 피고인들의 재산 증식이나 자녀 유학비 등 계열사 자금지원과 무관한 개인적 용도로 사용된 금원도 약 100억 원에 이르는 점, 피고인들은 일부 횡령범행을 저지름에 있어서 해외 페이퍼컴퍼니의 비밀계좌를 이용하는 등 그 수법이 계획적이고 치밀한 점, 공소외 1 주식회사의 이익을 도모하기 위해서 공소외 5에게 부정한 청탁과 함께 거액을 제공하였고, 이로 인하여 공소외 5가 공소외 3 주식회사에 막대한 손해를 끼치는 범행에 이르게 된 점, □□그룹의 경우 공소외 13 주식회사에 대하여 회생 절차가 진행되는 등 그룹 전체가 심각한 경영난에 봉착하였고 이로 인하여 □□그룹 계열사 소속 근로자들과 관계 회사에 막대한 피해 발생이 불가피하게 되었는데, 피고인들의 횡령 범행 역시 이와 같은 □□그룹의 부실화에 한 원인이 된 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고인들의 죄책이 매우 무겁다. 다만 횡령액 중 약 250억 원은 □□그룹 계열사의 운영자금 등으로 사용된 것으로 보이는 점, 공소외 1 주식회사 유상 증자 참여를 위한 50억 원 업무상횡령 부분의 경우 그 경위에 있어서 참작할 사정이 있는 점, 피고인들이 개인적 용도로 사용한 회사 자금 중 상당 부분이 반환된 점, 피고인 1의 경우 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 양형요소로 참작하여야 한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 경력, 성행, 건강 상태, 가족 관계, 피고인 2의 경우 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(배임) 등과 동시에 판결을 할 경우와의 형평 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소외 13 주식회사 건조 선박 2척(H-1175호, H-1177호) 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행 부분 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제3.가의 (1)항(판결서 제5쪽) 기재와 같다. 위 제3.가의 (3)항(판결서 제9쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실은 그 증명이 부족하므로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 2. 개인 지분 취득 등을 위한 공소외 1 주식회사 회사자금 업무상횡령 범행 부분 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 2006. 5. 16.경 서울 종로구 내수동 (지번 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사의 사무실에서, 용선료 등으로 수령한 회사자금을 공소외 1 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인들에 대한 단기대여금 명목으로 각 6억 3,700만 원을 인출하여 공소외 7 회사의 지분을 개인적으로 취득하는 자금으로 사용한 것을 비롯하여 2005. 3. 23.경부터 2009. 11. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 ⑵ 기재와 같이 모두 237회에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 자금 합계 7,559,094,106원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 위 제3.다의 (2)항(판결서 제34쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실 중 위 범죄일람표 순번 1 내지 24, 38, 39, 43, 44, 47, 48, 52, 53, 55 내지 58, 77 내지 80 각 기재 부분(합계 5,036,664,090원)의 경우 그 증명이 부족하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 공소외 8 회사 선박건조자금 업무상횡령 범행 부분 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공소외 10과 공모하여, 공소외 10으로 하여금 2006. 12. 28.경 목포시 연산동 (지번 4 생략)에 있는 피해자 공소외 8 회사 사무실에서, 신한은행으로부터 대출받아 공소외 8 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 KY-104호～KY-106호 선박건조대금의 선수금 중 675만 달러를 공소외 1 주식회사에 송금하도록 하여 이를 공소외 1 주식회사의 공소외 13 주식회사에 대한 차입금 상환에 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 3. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 모두 16회에 걸쳐 공소외 8 회사의 자금 합계 25,967,535,821원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 위 제1항(판결서 제3쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실 중 2006. 12. 28.자 675만 달러 업무상횡령 부분(위 범죄일람표 순번 1)에 대하여는 원심이 판결이유에서 무죄로 판단하였는데 검사가 이를 다투지 않아 당사자 사이의 공방 대상에서 벗어났으므로 원심의 무죄 결론에 그대로 따르고, 한편 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3 의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 공소외 11 주식회사 선박건조자금 업무상횡령 범행 부분 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공소외 12와 공모하여, 공소외 12로 하여금 2008. 11. 18.경 충남 서천군 장항읍 원수리 (지번 5 생략)에 있는 피해자 공소외 11 주식회사 사무실에서, 공소외 11 주식회사를 위하여 업무상 보관 중이던 독일 ☆☆☆ 그룹으로부터 수주한 MPC S-1003호, S-1005호 선박건조자금 중 5억 원을 공소외 1 주식회사에 대여금 명목으로 지급하도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 12. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 공소외 11 주식회사의 자금 합계 4,704,500,000원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 위 제3.마의 (2)항(판결서 제41쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실 중 위 범죄일람표 순번 1 내지 3, 5 각 기재 부분(합계 27억 5,000만 원)의 경우 그 증명이 부족하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 5. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 주식회사 자금 업무상횡령 범행 부분 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 2000. 2. 19.부터 2008. 10. 8.경까지 해외 비밀계좌에 조성한 피해자 공소외 1 주식회사의 비자금 49,828,241달러(한화 498억 원 상당)를 업무상 보관하던 중 2001. 7. 9.경부터 2009. 11. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 모두 314회에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 비자금 합계 3,868,531.53달러(원화 4,289,181,870원 상당)을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 위 제3.아의 (2)항(판결서 제46쪽)에서 판단한 것처럼 이 부분 공소사실 중 위 범죄일람표 순번 4, 5, 26, 29, 31, 39, 42, 43, 45, 46, 49, 51, 55, 56, 58, 61, 63, 72, 74, 75, 79, 82, 84, 99, 104, 114, 119, 122, 123, 126 내지 128, 150, 154, 155, 160 내지 162, 165, 166, 171, 172, 176 내지 179, 189 내지 192, 194 내지 197, 208, 209, 221, 228, 241, 253, 256, 259, 262, 264, 268 내지 270, 273, 276, 284, 287 각 기재 부분[합계 1,452,575.22달러(원화 1,624,134,472원 상당)]의 경우 그 증명이 부족하므로 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제6항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우 주1) 변호인이 제출한 항소이유보충서, 변호인의견서 및 변론요지서에 기재된 내용은 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다. 주2) 이하에서 보는 것처럼 본 약정(Main Body)과 부속조항(Additional Clauses)으로 구성되는 이 사건 12년 용선계약서와는 별개로 작성된 문서이다. 주3) 일반적으로 용선계약의 경우 본 약정 부분은 업계에서 통용되는 양식을 이용하여 용선기간, 용선료 등 필요 부분만을 새로 기입하는 방법으로 작성되고, 그 밖에 선주와 용선자 사이에 합의된 내용은 부속조항의 형태로 작성하여 본 약정에 첨부한 후 최종적인 용선계약서를 완성하게 된다. 그런데 부속조항의 경우 내부적으로 Recap(Recapitulation, 정식 계약에 앞서 계약의 주요 골자를 정하는 일종의 요약 계약이다)을 결재받은 후 그 범위 내에서 세부적인 추가 협의 내용을 반영하여 작성되므로 추가 결재 없이 실무선에서 확정하는 경우가 대부분이다. 공소외 4 역시 공소외 1 회사와 용선계약을 체결함에 있어서 부속조항에 대하여는 공소외 2 회사의 내부 결재를 따로 받지 않고 확정하였다고 진술하고 있다. 주4) 공소외 17은 2007. 2. 16. 11:13경 이메일로 공소외 16에게 합의된 부속조항을 보냈다. 주5) 선주가 선박을 제공하지 못하여 선박이 운항 정지되는 기간에도 용선자가 용선료를 지급하여야 하는 조건이다. 주6) 이 사건 5년 용선계약서는 작성일이 ‘2007. 1. 31.’로 기재되어 있다. 그러나 위에서 본 것처럼 2007. 2. 16. 오전까지 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이에 부속조항에 대한 협의가 진행되었고, 이 사건 5년 용선계약서 부속조항의 경우 공소외 19가 2007. 2. 16. 저녁에 공소외 18에게 보낸 수정 의견이 일부 반영되어 있으며, 아래에서 보는 것처럼 우리은행이 2007. 2. 20. 오전에 이 사건 5년 용선계약서에 대하여 추가로 수정 요구를 한 것으로 보아 이 사건 5년 용선계약서는 2007. 2. 16. 저녁 이후부터 2007. 2. 20. 오전까지 사이에(다만 2007. 2. 17.부터 2007. 2. 19.까지는 설 연휴 기간이었다) 서명된 것으로 보인다. 주7) 선박을 수리하거나 청소할 때 선박을 넣을 수 있도록 만든 구축물을 의미한다. 주8) 당시에는 아직 이 사건 추가약정서가 작성되지 않은 상태였으므로 우리은행에서는 공소외 1 회사로부터 이 사건 12년 용선계약서만 제출받은 상태에서 대출승인 절차를 진행한 것으로 보인다. 주9) 조선소가 선박 완성 전에 부도 등의 사유로 선박을 건조하지 못하여 선사에게 선박을 인도할 수 없게 되는 경우 그동안 조선소에 지급된 선수금의 환급을 보증하는 것을 말한다. 주10) 공소외 2 회사 법무팀이 공소외 4의 진술을 토대로 미리 작성하여 공소외 4로 하여금 피고인들의 서명을 받아오도록 한 서류이다. 주11) 공소외 2 회사 법무팀 소속 공소외 22 변호사가 작성한 서류이다. 주12) 원심은 그 이유를 명시적으로 밝히지는 않았으나, 피고인들과 공소외 4가 대주단의 요구에 따라 공소외 2 회사의 내부 결재 없이 대체선사약정을 추가하였다는 공소사실은 그 증명이 부족하다고 판단한 것으로 보인다. 주13) 원심판결 중 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분과 ‘법령의 적용’란 등을 종합할 때, 원심은 이 사건 추가약정서가 이 사건 12년 용선계약서에 첨부되어 하나의 문서로서 동시에 작성, 행사된 것으로 판단한 것으로 보인다. 주14) 이와 관련하여 공소외 4는 검찰조사 시, 해운업계에서는 관행상 직접 당사자가 만나 서명을 한 후 계약서를 1부씩 가져가지 않고, 어느 일방이 서명한 계약서를 상대방에게 보내 상대방이 서명한 후 1부를 퀵서비스 등으로 보내어 각자 보관한다고 진술하였다(수사기록 10권 6,181쪽). 주15) 이와 관련하여 공소외 4는 원심 법정에서, ‘당시 5년을 용선하면 기존에 공소외 2 회사가 가지고 있던 배와 같이 시너지를 일으켜 더 많은 매출과 이익을 낼 수 있는 부분이었으므로 5년 내에 반선만 된다면 기존에 내부 승인을 받은 부분대로 집행하는 것이고, 개인적으로는 좋은 실적을 만들 수 있다는 생각만 갖고 있었을 뿐 12년 용선계약이 어떤 문제가 되고 이런 부분은 사실 미처 생각하지 못하였다’고 진술하였다(공판기록 2권 927쪽). 주16) 이와 관련하여 공소외 4는 원심 법정에서 자격을 모용하여 이 사건 12년 용선계약서를 작성한 이유를 묻는 검사의 질문에 ‘결국 처음 맺은 5년 계약이 깨지지 않고 유지될 수 있도록 하기 위한 것이었다’고 답변하였다(공판기록 2권 890쪽). 주17) 이와 같은 이유로 이 부분 원심판결을 파기하므로 피고인 2의 공모 여부에 관한 주장이나 피고인들의 편취액에 관한 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 주18) 이 점에서 공소외 5가 수수한 11만 달러 가운데 부정한 청탁의 대가가 특정되지 않았으므로 범죄사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 무죄 판결을 선고하거나 공소사실이 특정되지 않았다는 이유로 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 주19) 변호인은 제1회 공판기일에서 이 부분 공소사실 전체에 대하여 무죄를 주장하는 취지로 변론하였다. 그러나 피고인들은 원심에서 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사 인수를 위한 자금 인출 부분에 한하여 무죄 주장을 하였고, 2011. 9. 19.자 항소이유서(Ⅲ)에서도 위 부분에 한하여 항소이유를 밝혔으므로 나머지 업무상횡령 부분에 대하여는 적법한 항소이유가 없다. 가사 견해를 달리하더라도 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관 중이던 공소외 1 회사 소유의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 대여금 명목으로 임의로 인출하여 사용한 행위는 횡령행위에 해당하므로 이와 다른 견해에 선 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 한편 피고인들은 위 항소이유서(Ⅲ)에서 개인 지분 취득을 위한 공소외 8 회사 자금 횡령 부분에 대하여 원심과 달리 명의신탁을 주장하면서 사실오인 또는 법리오해 주장을 하였다. 그러나 2011. 10. 7.자 항소이유보충서를 통하여 위 주장을 철회하였고, 기록상 직권 판단의 필요성이 인정되지 않으므로 이에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 주20) 증인 공소외 40은 당심에서 2007년 4월경에는 CI 작업이 진행 중이어서 곧 법인명이 변경될 예정이었므로 위와 같이 ‘□□바이오’ 또는 ‘□□레저’라는 명칭을 사용하였는데 법인명 변경으로 인한 비용(간판 교체, 집기 로고 변경 등)이 너무 많이 들어서 법인명 변경을 연기하게 되었다고 진술하였다. 주21) 공소장에 기재된 ‘2007. 7. 30.’은 오기로 보인다. 주22) 피고인들의 이 사건 각 범죄 중 배임증재죄와 판시 제6항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 상상적 경합관계에 있고, 또 피고인 2의 이 사건 각 범죄는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 결국 이 사건에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 선고형을 정함에 있어서 참고하기 위해서 업무상횡령 범행 부분에 한하여 양형기준을 적용하여 보았다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노2256 (2036794)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제309조