서울행정법원 2011.12.31 2011구단4087

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 1. 원고1 (생략) 강원 영월군 영월읍 영흥9리 이하생략 2. 원고2 (생략) 강원 정선군 북평면 이하생략 원고들 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 06. 03 【판결선고】 2011. 07. 01 【주문】 1. 피고가 2011. 2. 11. 원고 원고1에 대하여 한, 2010. 6. 28. 원고 원고2에 대하여 한 각 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구 취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 원고1의 요양 및 진폐증의 진단 등 (1) 원고 원고1은 ○○광업소에서 근무하던 중 1978. 4. 30. 난청 및 고막파열(양측)의 부상을 당하여 같은 날부터 1978. 6. 29.까지 요양하였다. 원고 원고1은 1978. 8. 1. 피고로부터 위 부상에 대하여 장해등급 제11급 판정을 받고, 그 무렵 평균임금을 5724.24원으로 산정한 장해보상금 1,144,904원을 지급받았다. (2) 원고 원고1은 1978. 8. 14. ○○광업소를 퇴직하였고, 2004. 10. 29. 진폐증 진단을 받아 진폐증 요양대상자로 판정을 받았다. (3) 피고는 평균임금 산정 대상기간 중 요양기간을 제외한 1978. 6. 30.부터 1978. 8. 13.까지 임금총액을 알 수 없어 평균임금 산정이 불가능하다고 판단하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항에서 정한 평균임금 산정 특례에 따라 진폐증 진단일 기준으로 산정한 평균임금을 진폐증 최초 진단일인 2004. 10. 29.까지 증감하여 산정한 평균임금(이하 위 법령에 의하여 산정된 평균임금을 '특례평균임금'이라 한다)을 91,005.02원으로 결정하였다. 나. 원고 원고2의 요양 및 진폐증의 진단 등 (1) 원고 원고2는 ●●광업소에서 근무하던 중 1983. 11. 9. 와상 및 요추 압박골절의 부상을 당하여 같은 날부터 1984. 9. 30.까지 요양하였다. 원고 원고2는 피고로부터 위 부상에 대하여 장해등급 제8급 판정을 받고, 그 무렵 평균임금을 12,727.36원으로 산정한 장해보상금을 지급받았다. (2) 원고 원고2는 1984. 10. 31. ●●광업소에서 퇴직하였고, 2005. 3. 11. 진폐증 진단을 받아 진폐정밀진단 결과 장해 13급 판정을 받은 후, 2007. 6. 21. 진폐증 재진단을 받아 요양대상자로 판정을 받았다. 한편, ●●광업소는 1993. 12. 31. 폐업하였다. (3) 피고는 평균임금 산정 대상기간 중 요양기간을 제외한 1984. 10. 1.부터 1984. 10. 30.까지 임금총액을 알 수 없어 평균임금 산정이 불가능하다고 판단하여 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항에서 정한 평균임금 산정 특례에 따라 ●●광업소 폐업일 기준으로 진폐증 최초 진단일인 2005. 3. 11.까지 증감하여 산정한 특례평균임금을 92,073원으로 결정하였다. 다. 원고들의 평균임금정정 및 차액지급청구 등 (1) 원고들은 각 광업소 재직 당시 발생한 업무상 재해로 인한 요양기간 동안의 평균임금을 기준으로 최초평균임금을 결정하여야 한다고 주장하면서, 피고에게 이에 따라 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 정정하고, 그 보험급여 차액을 지급하라고 신청하였다. (2) 이에 피고는 2011. 2. 11. 원고 원고1에 대하여, 2010. 6. 28. 원고 원고2에 대하여 재직 당시 발생한 업무상 재해의 요양기간 평균임금을 직업병 발병이 확인된 날까지 증감하여 평균임금을 적용하는 것은 관계법령에 부합하지 않는다는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 거부하는 이 사건 각 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전 항변 원고 원고2가 피고의 심사결정서를 2010. 11. 15. 수령하였음에도 이로부터 90일이 지난 2011. 2. 14. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고 원고2의 소를 부적법하다. 나. 판단 갑 제2호증의 3, 을 제1증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 원고2는 피고로부터 이 사건 처분을 받은 후 피고에게 심사 청구를 한 사실, 피고는 산업재해 보상보험심사위원회의 심의를 거쳐 2010. 11. 11. 심사청구를 기각한 사실, 피고의 위 심사결정서는 2010. 11. 15. 원고 원고2의 회사 동료 소외1에게 송달된 사실, 원고는 2011. 2. 14. 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 민법 제161조에서 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 원고2가 심사결정서를 송달받은 2010. 11. 15.로부터 기간 90일의 말일에 해당하는 2011. 2. 12.은 토요일인 사실은 역수상 명백하므로, 원고 원고2의 제소기간은 2011. 2. 14.로 만료된다고 할 것이다. 따라서 원고는 제소기간이 만료되기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 본 안전 항변은 이유 없다. 3. 이 사건 각 처분의 적법여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고들의 주장 (가) 원고들은 요양 종결 후 장해를 이유로 퇴직하게 될 때까지 근무를 하지 않았는바, 퇴직일로부터 직업병 확인일까지, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되므로, 원고들의 평균임금 산정할 사유가 발생한 날은 각 재직 당시 발생한 업무상 재해의 최초 요양 시작일이 되어야 할 것이다. 따라서 원고들의 최초 요양 시작일을 기준으로 하여 평균임금 증감을 거친 평균 임금이 특례평균임금보다 많으므로, 위 금액을 적용하여야 함에도 특례평균임금을 적용한 이 사건 각 처분은 위법하다. (나) 피고는 원고들과 동일한 사례에 대하여 특례평균임금이 아닌 요양기간 동안의 평균임금을 기준으로 하여 평균임금을 산정한 사례가 다수 있으므로, 원고들에게 자의적으로 평균임금의 산정을 달리하는 것은 평등원칙에 반하여 위법하다. 나. 판단 (1) 평균임금 산정의 위법 주장에 대하여 (가) 먼저 원고들이 각 광업소 재직 당시 발생한 업무상 재해로 인한 요양이 종결된 후 퇴직일까지 근로를 제공하지 않아 최초 요양 시작일을 보험급여의 산정의 기준일로 보아야 한다는 주장에 관하여 본다. 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 만일 평균임금 산정 기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외하는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결). 또한, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조에서 '산정하여야할 사유가 발생한 날 이전 3개월'이라 함은 역수상의 3개월을 의미하고, 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 평균임금 계산에서 제외하는 기간이 아닌 한 실제 근로를 제공하였는지 여부를 불문한다고 할 것이다. 위 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 원고들이 평균임금의 산정의 기준일은 각 퇴직일이 되어야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다(또한 원고들이 요양 종결 이후 퇴직일까지 근로를 제공하지 않았다고 볼 아무런 증거도 없다). (나) 나아가 피고의 평균임금 산정의 적법 여부에 관하여 본다. 근로기준법 시행령 제2조 제4호에서 평균임금의 계산에서 요양을 위하여 휴업한 기간 및 금액을 제의하는 취지는 위 기간 및 금액을 평균임금의 산정자료로 삼음으로써 평균임금이 하락하게 되어 근로자에게 불리하게 되는 점을 방지하기 위한 규정인 점, 위 규정은 평균임금의 계산에서 요양하기 위하여 휴업한 '기간' 및 그 기간 동안의 '임금을 제외하라는 것'이지 위 휴업기간 동안 산업재해보상보험법상 보험급여의 산정의 기초가 된 '평균임금'을 다른 보험급여의 평균임금 산정 자료로 활용할 수 없도록 하는 취지는 아닌점 등에 비추어 보면, 요양기간 중의 평균임금을 이후 발견된 직업병의 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금이라고는 확정할 수 없으나 요양기간의 평균임금 산정의 판단 자료가 될 수 있다. 위와 같은 점과 더불어 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고들의 업무상 재해로 인한 요양이 종결된 후 얼마 지나지 않은 30 내지 40여일 후 각 광업소를 퇴직한 점, 요양 당시의 평균임금은 그 무렵 원고들의 평균임금을 그대로 반영하고 있다고 보이고, 달리 위 평균임금이 보험급여 산정의 기준으로 삼는 것이 불합리하다고 볼 특별한 사유는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 재직 당시 발 생한 업무상 재해로 인한 요양 당시 보험급여의 산정의 기초가 된 평균임금은 요양 종결 후 퇴직일까지의 평균임금으로 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 재직 당시 발생한 업무상 재해로 인한 요양 당시의 평균임금(원고 원고1은 5724.24원, 원고 원고2는 12,727.36원)에 평균임금 증감을 거친 금액이 피고가 산정한 퇴직일 또는 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 특례평균임금보다 많은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에서 원고들의 요양 당시의 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 평균임금으로 정정하고, 이를 기초로 보험급여의 차액을 지급을 거부한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 [산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것)] 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"."임금"."평균임금"."통상임금"이라 함은 각각 근로 기준법에 의한 "근로자"."임금"."평균임금"."통상임금"을 말한다. 다만, 근로 기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. [산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것)] 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1 의 규정에 의한다. 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로 기준법 시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. [근로기준법(2007. 4. 11. 법를 제8372호로 개정되기 전의 것)] 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다. [근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것)] 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다. 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다. [평균임금산정 특례] 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ① 근로기준법시행령(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균 임금을 산정한다. 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우 평균임금의 산정 기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원친징수부, 국민연금법국민건강보험 법고용보험법상 신고된 보수월액소득월액월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법/제4조 산업재해보상보험법 제38조 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 시행령 제26조 민법 제161조 근로기준법 제19조 근로기준법 시행령 제2조 근로기준법 시행령 제4조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011구단4087 (2011구단4087_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

산업재해보상보험법 제2조 제4조 제38조

민법 제161조

근로기준법 시행령 제2조

[ 참조판례 ]