서울행정법원 2011.12.31 2011구단11580

【사건명】 평균임금정정신청및휴업급여청구부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 부산 남구 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 06. 28 【판결선고】 2011. 08. 09 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2010. 3. 22. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액부지급 처분을 취소한다 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1974. 5. 1. ○○○광업소에 입사하여 선산부로 근무하다가 1985. 5. 1. 퇴직하였고, 이후 2004. 8. 2. 진폐증으로 진단받아 산업재해보상보험법상 요양대상자로 결정되었다. 나. 피고는 원고에게 보험급여를 지급함에 있어 진폐증 진단 당시 직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례(이하 '특례 평균임금'이라 한다)에 의하여 최초 특례 평균임금을 65,887.18원으로 산정하고, 이를 기준으로 통상의 월평균정액급여변동율에 따라 증감한 금액을 평균임금으로 적용하였다. 다. 원고는 2010. 2. 3. 피고에게 1985년 소득금액증명을 근거로 근로소득 금액 1,842,435원(1985. 1. 1.부터 1985. 4. 30.까지 근로소득 금액)을 120일로 나누어 산정한 15,353.63원을 퇴직 당시 평균임금으로 보고, 이를 증감하여 산정한 보험급여 등의 차액을 지급하여 달라는 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 청구하였다. 라. 이에 피고는 2010. 3. 22. 원고에게 "현재 관계법령의 규정에 부합하지 않는다"는 이유로 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인하고, 보험급여 차액 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 1985. 5. 1. 퇴직할 당시 임금이 국세청 소득금액증명에 의하면, 1985년도 근로소득이 1,842,435원으로 확인되는바, 이를 기초로 퇴직 당시의 평균임금을 산정하면 15,353.63원이므로, 위 금액을 최초 평균임금으로 정정하고 이에 따라 보험급여의 차액을 지급하여야 함에도 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 갑 제6호증의 기재에 의하면, 원고는 1985년 당시의 근로소득(갑종)이 1,842,435원 인 사실을 인정할 수 있다. 그러나, ① 산업재해보상보험법상 평균임금은 근로기준법이 정하는 평균임금과 원칙적으로 동일하다고 할 것인데, 근로기준법의 임금이라 함은 사용자가 근로의 대가로 지급하는 일체의 금품을 의미하고, '평균임금'이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 반면에, 소득세법상의 근로소득(갑종)이라 함은 소득세법에 따른 근로소득세 산정의 기준이 되는 과세표준결정을 위한 개념으로서 근로소득(갑종)의 하나인 '근로의 제공으로 인하여 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여'는 당해연도에 발생한 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라, 직접적인 근로의 대가 외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포 함된다 할 것이어서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는 금품까지 포함되고, 또 퇴직으로 인하여 받은 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득 등을 말하는 점, ② 국세청 발행의 소득금액증명상의 근로소득(갑종)은 해당기간 동안의 총액만을 나타내고 있을 뿐이므로, 그것만으로 원고의 퇴직일 전 3개월인 1985. 2. 1.부터 1985. 4. 30.까지 지급된 금액의 구체적 임금내역을 확인할 수 없는 점 등에 비추 어, 원고의 1985년 근로소득(갑종) 1,842,435원을 기초로 산정한 15,353.63원을 퇴직 당시의 평균임금이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관 계 법 령】 ▣근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제18조(임금의 정의) 이 법에서 "임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 제19조(평균임금의 정의) ①이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ▣근로기준법시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ①법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총 액에서 각각 공제한다. (개정 1998.2.24, 1999.3.3, 2001.10.31) 1. 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 ② 법 제19조제1항의 규정에 의한 임금의 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것에 대하여는 그러하지 아니하다. ▣산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.(개정 1999.12.31) 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균 임금"으로 한다. 제38조(보험급여의 종류와 산정기준등(개정 1999.12.31) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되 는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다.(신설 1999.12.31) ▣산업재해보상보험법시행령(2004. 10. 29. 대통령령 제18573호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하 는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.(개정 2000.6.27) ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.(개정 2000.6.27) ▣소득세법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것) 제20조(근로소득) 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.(개정 1998.12.28) 1. 갑 종 가. 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여 나. 법인의 주주총회·사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득 다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액 라. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득 ② 근로소득금액은 제1항 각호의 소득의 금액(비과세소득을 제외하며, 이하 "총급여액"이라 한 다)에서 제47조의 규정에 의한 근로소득공제를 한 금액으로 한다. (개정 2000.12.29) ④ 근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ▣소득세법시행령(2004. 2. 28. 대통령령 제18297호로 개정되기 전의 것) 제38조(근로소득의 범위) 법 제20조의 규정에 의한 근로소득의 범위에는 다음 각호의 소득이 포함되는 것으로 한다. (개정 1995.12.30, 1996.12.31, 1997.12.31, 1998.4.1, 1998.12.31, 1999.12.31, 2000.12.29, 2001.1.29, 2001.12.31, 2002.12.30, 2003.12.30) 1. 기밀비(판공비를 포함한다. 이하 같다)·교제비 기타 이와 유사한 명목으로 받는 것으로서 업무를 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여 2. 종업원이 받는 공로금·위로금·개업축하금·학자금·장학금(종업원의 수학중인 자녀가 사용자로 부터 받는 학자금·장학금을 포함한다) 기타 이와 유사한 성질의 급여 3. 근로수당·가족수당·전시수당·물가수당·출납수당·직무수당 기타 이와 유사한 성질의 급여 4. 보험회사·증권회사등 금융기관의 내근사원이 받는 집금수당과 보험가입자의 모집, 증권매매의 권유 또는 저축의 권장으로 인한 대가 기타 이와 유사한 성질의 급여 5. 급식수당·주택수당·피복수당 기타 이와 유사한 성질의 급여 6. 주택을 제공받음으로써 얻는 이익. 다만, 주주 또는 출자자가 아닌 임원(주권상장법인 또는 협회등록법인의 주주중 제40조의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다)과 임원이 아닌 종업원(비영리법인 또는 개인의 종업원을 포함한다) 및 국가·지방자치단체로부터 근로소득을 지급 받는 자가 재정경제부령이 정하는 사택을 제공받는 경우를 제외한다. 7. 종업원이 주택(주택에 부수된 토지를 포함한다)의 구입임차에 소요되는 자금을 처리 또는 무상으로 대여 받음으로써 얻는 이익 8. 기술수당·보건수당·연구수당 기타 이와 유사한 성질의 급여. 다만, 다음 각목의 1에 의한 금액을 제외 한다. 가. 대학·전문대학 및 이에 준하는 학교(이하 이 호에서 "대학등"이라 한다)의 교원이 받는 연구보조비와 특정연구기관육성법의 적용을 받는 연구기관, 특별법에 의하여 설립된 정부출연연구기관, 지방자치단체출연연구원의설립및운영에관한법률에 의하여 설립된 지방자치단체출연연구원 또는 기술개발촉진법시행령 제15조제1항제1호제3호의 중소기업벤처기업의 기업부설연 구소(이하 이 호에서 "중소기업벤처기업부설연구소"라 한다)에서 연구활동에 직접 종사하는 자(대학교원에 준하는 자격을 가진 자에 한하되, 중소기업벤처기업부설연구소에 종사하는 자 는 그러하지 아니하다)가 받는 연구활동비로서 급여합계액(연구보조비연구활동비를 제외한 총 급여액에 연구보조비 또는 연구활동비를 합한 금액을 말하며, 대학등의 교원이 대학등의 부속 병원에 근무함으로써 추가로 지급받는 금액을 제외한다)에 100분의 20을 적용하여 계산한 금액을 한도로 한 금액 나. 특정연구기관육성법의 적용을 받는 연구기관, 특별법에 의하여 설립된 정부출연연구기관 또는 지방자치단체출연연구원의설립및운영에관한법률에 의하여 설립된 지방자치단체출연연구 원에서 재정경제부령이 정하는 직접적으로 연구활동을 지원하는 자가 받는 연구활동비중 월 20만원이내의 금액 9. 시간외근무수당통근수당개근수당특별공로금 기타 이와 유사한 성질의 급여 10. 여비의 명목으로 받는 연액 또는 월액의 급여 11. 벽지수당해외근무수당 기타 이와 유사한 성질의 급여 12. 종업원이 계약자이거나 종업원 또는 그 배우자 기타의 가족을 수익자로 하는 보험신탁 공제와 관련하여 사용자가 부담하는 보험료신탁부금 또는 공제부금(이하 이 호에서 "보험료등"이라 한다). 다만, 다음 각목의 보험료등 제외한다. 가. 삭제 (2000.12.29) 나. 종업원의 사망·상해 또는 질병을 보험금의 지급사유로 하고 종업원을 피보험자와 수익자로 하는 보험으로서 만기에 납입보험료를 환급하지 아니하는 보험(이하 "단체순수보장성보험"이라 한다)과 만기에 납입보험료를 초과하지 아니하는 범위안에서 환급하는 보험(이하 "단체환급부 보장성보험"이라 한다)의 보험료중 연 70만원 이하의 금액 다. 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁과 법인임원의 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁으로서 재정경제부령이 정하는 것(이하 이 절에서 "퇴직보험 또는 퇴직일 시금신탁"이라 한다)의 보험료등 라. 건설근로자의 고용개선등에관한법률에 의하여 공제계약사업주가 건설근로자퇴직공제회에 납부한 공제부금 마. 임직원의 고의(중과실을 포함한다)외의 업무상 행위로 인한 손해의 배상청구를 보험금의 지급사유로 하고 임직원을 피보험자로 하는 보험의 보험료 13. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 퇴직위로금·퇴직공로금 기타 이와 유사한 성질의 급여 14. 휴가비 기타 이와 유사한 성질의 급여 15. 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁이 해지되는 경우 종업원에게 귀속되는 환급금. 다만, 종업원이 당해 환급금을 지급받는 때에 근로기준법 제34조제3항의 규정에 의하여 퇴직금을 미리 정산하여 지급받는 경우에는 그러하지 아니하다. 16. 계약기간 만료전 또는 만기에 종업원에게 귀속되는 단체환급부보장성보험의 환급금 17. 법인의 임원 또는 종업원이 당해 법인 또는 당해 법인과 법인세법시행령 제87조의 규정에 의한 특수관계에 있는 법인(이하 이 호에서 "당해 법인등"이라 한다)으로부터 부여받은 주식매 수선택권을 당해 법인등에서 근무하는 기간중 행사함으로써 얻은 이익(주식매수선택권 행사 당시의 시가와 실제 매수가액과의 차액을 말하며, 주식에는 신주인수권을 포함한다) 18. 고용보험법에 의한 고용보험기금에서 지급받는 육아휴직급여 및 산전후휴가급여 끝. 【참조조문】 구 근로기준법 제18조 구 근로기준법 제19조 구 근로기준법 시행령 제2조 구 산업재해보상보험법 제4조 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 소득세법 제20조 구 소득세법 시행령 제38조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011구단11580 (2011구단11580_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제18조 제19조

소득세법 제20조

소득세법 시행령 제38조

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제4조 제38조

근로기준법 시행령 제2조