전원재판부 2010헌마147, 2012. 2. 23.

【판시사항】 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 대상 을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정한 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 개정으로 권리보호이익이 소멸한 사례 【결정요지】 이 사건 시행령조항은 사법연수생과 법학전문대학원생에 대하여 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 연령을 달리 규정하고 있었으나, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후 이 사건 시행령조항은 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되어 청구인들과 같은 법학전문대학원생에 대하여도 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상이 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 변경되었고, 위 개정 조항은 2012. 1. 1.부터 시행된다. 그리고, 위 개정 시행령 부칙 제7조에 의하여 청구인들처럼 개정 시행령 조항 시행 전에 법학전문대학원에 입학한 사람에게도 개정 시행령 조항이 적용됨에 따라 법무사관후보생 병적 편입연령에 있어 법학전문대학원생과 사법연수생들과의 차별 문제는 더 이상 발생하지 않으므로 청구인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였고, 달리 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어렵다. 【심판대상조문】 구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호 중 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정하고 있는 부분 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제58조 제2항 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호로 개정된 것) 제119조 제1항 제2호 부칙 제1조, 제7조 【참조판례】 헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237 【전문】 [당사자] 청 구 인안○익 외 7인청구인들 대리인 법무법인 부산담당변호사 정재성 외 4인 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 1982년 생으로 병역법상 현역병 입영대상자이면서, 이 사건 심판청구 당시 법학전문대학원에 재학 중인 학생들이다. 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제119조 제1항 제2호에서 사법연수생의 경우에는 법무사관후보생으로의 병적 편입 연령 한계를 30세까지 과정을 이수할 수 있는 자로 규정하면서, 법학전문대학원생은 29세까지 과정을 이수하고 변호사 자격등을 취득할 수 있는 자로 규정하여 병적 편입 연령 한계를 달리 규정하고 있는바, 이에 따라 청구인들은 법무사관후보생 병적에 편입되지 못하였다. 이에 청구인들은 위 병역법 시행령 조항이 같은 해에 교육과정을 수료하게 되는 1982년생 사법연수생과 1982년생 법학전문대학원생을 합리적 이유없이 차별하여 평등권 및 공무담임권 등을 침해한다는 이유로, 2010. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호 중 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람을 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 규정하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. (청구인들은 구 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하고 있으나, 현재 청구인들은 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 법무사관후보생 병적 편입 여부를 다투고 있으므로 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다.) [심판대상조항] 구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적 편입) ① 법 제58조 제2항에 따라 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람은 징병검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 공익근무요원소집 대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 2. 법무 분야는 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람 [관련조항] 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제58조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의장교 등의 병적 편입) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생을 지원한 사람은 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입 대상 및 제한연령 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2. 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격을 얻기 위하여 해당 연수기관이나 법학전문대학원에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호로 개정된 것) 제119조(의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적 편입) ① 법 제58조제2항에 따라 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생의 병적에 편입할 수 있는 사람은 징병검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 공익근무요원소집 대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 2. 법무 분야는 사법연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람 또는 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 23305호 개정) 부칙 제1조(시행일) 이 영은 2011년 11월 25일부터 시행한다. 제17조, 제26조, 제119조 제1항 제2호, 제120조 제1항 제3호, 제128조 및 제136조 제1항 제2호 사목의 개정규정은 2012년 1월 1일부터 시행한다. 제7조(법무사관후보생 병적 편입에 관한 특례) 이 영 시행 당시 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람이 제119조 제1항 제2호의 개정규정에 따라 법무사관후보생을 지원하려는 경우에는 같은 조 제2항 전단에도 불구하고 2012년 2월 29일까지 법무사관후보생 지원서를 법학전문대학원의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다. 2. 청구인들의 주장요지 이 사건 시행령조항은 법무사관후보생 병적 편입과 관련하여 법학전문대학원 출신자들과 사법연수원 출신자들을 달리 취급해야 할 아무런 이유가 없음에도 차별취급한 것으로서 평등원칙에 위배된다. 2010. 1. 25. 개정된 병역법 제71조는 현역입영대상자 중 공익근무요원으로 근무하도록 할 수 있는 연령을 종전의 31세에서 36세로 상향 조정하였기 때문에 법학전문대학원생의 경우에도 사법연수생과 마찬가지로 병적편입기준을 30세로 정하더라도 현역 입영대상자가 공익근무요원으로 복무하게 됨으로 인한 병역면탈의 우려는 발생할 여지가 없다. 그럼에도 불구하고 1982년 출생자 중 사법시험에 합격하여 2010년 사법연수원에 입소하여 2012년 사법연수원 소정의 과정을 마친 후 변호사 자격을 취득하는 자와 1982년 출생자 중 법학전문대학원에 입학하여 2012년 법학전문대학원의 석사학위를 취득하고 변호사시험에 합격 후 변호사 자격을 취득하는 자는 같은 해에 출생하여 같은 해에 변호사자격을 취득하게 되는데, 사법연수생은 30세까지 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있도록 하면서 법학전문대학원생은 29세까지 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있도록 하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 3. 판 단 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743, 공보 112, 236, 237). 이 사건에서 청구인들이 주장하는 것은, 이 사건 시행령조항에서 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상과 관련하여 청구인들과 같은 법학전문대학원생의 경우에는 정해진 과정을 이수하고 29세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람으로 하는 반면, 사법연수생의 경우에는 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람일 것을 요건으로 함으로써 법무사관후보생 병적 편입 연령의 상한을 정함에 있어 법학전문대학원생과 사법연수생을 차별하고 있다는 것이다. 그런데, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후 이 사건 시행령조항은 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되어 청구인들과 같은 법학전문대학원생에 대하여도 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 대상이 ‘법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사, 검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’으로 변경되었고, 위 개정 조항은 2012. 1. 1.부터 시행된다(부칙 제1조 단서). 그리고, 위 개정 시행령 부칙 제7조에서는 ‘이 영 시행 당시 법학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 취득할 수 있는 사람’에 대해서도 위 개정 시행령 조항이 적용되도록 규정함으로써 청구인들처럼 개정 시행령 조항 시행 전에 법학전문대학원에 입학한 사람에게도 개정 시행령조항이 적용되도록 하였다. 따라서, 이 사건 시행령 조항이 개정되어 사법연수생들과 마찬가지로 법학전문대학원생에 대한 법무사관후보생 병적 편입 상한이 29세에서 30세로 변경됨에 따라 법학전문대학원생인 청구인들과 사법연수생들과의 차별 문제는 더 이상 생기지 않으므로 청구인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였으며, 달리 헌법적 해명이 필요하다고 보기도 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마147

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[ 참조조문 ]

병역법 제71조

헌법재판소법 제68조

병역법시행령

[ 참조판례 ]

2003헌마743

[ 참조판례 체계도 ]