대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결

[변호사법위반·외국인투자촉진법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 수사기관 조사과정에서 작성된 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 증거능력 [2] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력 유무(소극) [3] 검사가 범죄를 ‘인지’하였다고 보아야 하는 시기 【참조조문】 [1] 형사소송법 제312조 / [2] 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 / [3] 검찰사건사무규칙 제2조 제1호, 제3조, 제4조, 형사소송법 제195조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결(공2009하, 1579), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1755 판결 / [1] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 / [3] 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(공2001하, 2633), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도12127 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 배영철 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 17. 선고 2010노277 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물인 공소외 1을 통하여 공무원에게 청탁·알선해 준다는 명목으로 공소외 2로부터 1,500만 원을 수수하기로 약속하였다는 사실을 인정하여 1,500만 원 전액에 대하여 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 성립과 이득액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조). 그리고 「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록을 살펴보면, 검사는 2009. 9. 9. 외국인투자 촉진법 위반으로 처벌받은 공소외 3으로부터, 허위로 D-8(기업투자)로 체류자격을 변경한 공소외 4 등에 대한 인적사항을 제출받고, 인천 출입국관리사무소로부터 공소외 4의 등록외국인기록표 및 기업투자 체류자격변경 신청서류를 제출받았으며, 2009. 9. 16. 공소외 4에 대한 외국인투자기업등록증명서를 발급해 준 우리은행 외국인투자지원팀 담당자와 전화통화를 통하여 허위의 외국인투자로 의심된다는 진술을 듣는 등의 조사를 거친 사실, 검사는 2009. 9. 17. 공소외 4를 참고인으로 소환하여 기업투자비자를 발급받기 위해 허위서류를 제출한 것에 관하여 신문하면서 진술조서를 작성한 사실, 검사는 2009. 10. 27. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하면서 공소사실에 “피고인은 공소외 4와 공모하여 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다.”라고 기재한 사실을 알 수 있고, 여기에 공소외 4는 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다는 구성요건의 직접적인 주체로서 정범에 해당하는 점을 보태어 보면, 검사가 공소외 4를 소환하여 조사한 것은 이미 사전조사를 거쳐 공소외 4의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 볼 공소외 4의 진술을 기재한 서류가 비록 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 그런데도 기록상 검사가 위 진술조서 작성 당시 공소외 4에게 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 진술조서는 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 같은 취지에서 공소외 4에 대한 진술조서의 증거능력을 배척하고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 공소외 4와 공모하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검사 작성 진술조서의 증거능력과 위법수집증거배제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010도8294 (1968509)

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