서울고등법원 2010.12.31 2010누3222

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단11815 서울행정법원 【변론종결】 2010. 07. 08 【판결선고】 2010. 08. 26 【주문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고가 2009. 11. 19. 원고에게 한 평균 임금결정처분을 취소한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고는 당초 2008. 7. 21.자 평균임금정정불승인처분의 취소를 구하다가 당심에서 2009. 11. 19.자 평균임금결정처분의 취소를 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다). 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 ① 원고는 2006. 2. 9.경 주식회사 ○○건설(이하 '○○건설'이라 한다)과 사이에 근무시간 07:00~18:00(점심시간 1시간 등 포함 1일 9시간), 일당 120,000원으로 정하여 근로계약을 체결하였는데, 같은 날 양주시 이하생략에 있는 ○○건설의 ○○○○ ○○공장 신축공사현장에서 추락하여 우측 요골원위부 개방성분쇄골절 등, 상해를 입고 피고의 승인 하에 요양치료를 받다가 2006. 7. 18.경 요양치료를 종결하였고, 그 무렵 피고로 부터 장해등급 제7급의 판정을 받았다. ② 피고는 2006. 4. 20.경 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법회라 한다) 제38조 제4항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라 한다) 제25조의2, 제25조의3 제2호 각 규정을 적용하여 휴업급여 등의 기초가 되는 원고의 평균임금을 산정하면서, 위 근무시간 11시간 중 실제근로시간을 9시간으로 본 다음, 그 중에서 근로기준법 제49조 소정의 1일 근로시간 8시간에 대한 임금을 106,666원으로 산정하여 위 금액을 원고의 일당으로 판단하고서 위 금액에 통상근로계수 0.73 곱하여 원고의 평균임금을 77,866.17원으로 결정하였다. ③ 원고는 2008. 7.경 피고에게 원고가 ○○건설로부터 일당으로 120,000원을 지급 받기로 하였으므로 평균임금을 위 약정 일당 120,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한 87,600원으로 정정하여 달라는 취지로 평균임금정정신청을 하였다. 이에 대하여 피고 2008. 7. 21. 종전의 평균임금 산정이 적법하다는 이유로 위 평균임금정정신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 제1차 처분'이라 한다)을 하였다. ④ 피고는 2009. 11. 19. 이 사건 제1차 처분에 의한 평균임금 산정이 계산상 착오로 잘못 되었다는 이유로 원고의 평균임금을 73,767.95원[={120,000원 ÷ (실제근로시간 9시간 + 연장근로시간 1시간 Ⅹ 0.5)} Ⅹ 8시간, 원 미만 버림} Ⅹ 통상근로계수 0.73]으로 다시 산정하여 결정하는 처분(이하 '이 사건 제2차 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 갑 제2, 3호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 피고는, 원고가 늦어도 2010. 2. 22. 피고의 항소이유서를 송달받은 때에 그 항소이유서에 기재된 바와 같이 이 사건 제2차 처분에 의하여 이 사건 제1차 처분이 변경된 사실을 알게 되었음에도 이로부터 행정소송법 제22조 제2항이 정한 60일이 도과한 후인 2010. 6. 18. 비로소 청구취지 및 청구원인변경신청서를 통해 이 사건 제2차 처분의 취소를 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였으므로, 결국 교환적으로 변경된 이 사건 소는 행정소송법 제22조 제2항을 위반하여 부적법하다는 취지로 항변한다. 그러므로 살피건대, 변경 후의 청구가 변경 전의 청구와 소송물이 실질적으로 동일하거나 밀접한 관계가 있는 등의 특별한 사정이 있어 당초 처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성)가 새로운 처분에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 처분이 위법하다고 판단되면 새로운 처분 또한 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우라면, 원고는 청구취지를 변경하여 새로운 처분의 취소를 구할 정당한 사유가 있다 할 것이고, 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 새로운 처분에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고가 원고의 평균임금을 산정함에 있어서 이 사건 제1차 처분 당시 계산상의 착오가 있었음을 이유로 종전과 동일한 약정 일당 및 근로 시간 등의 조건 하에 원고의 평균임금을 다시 산정하여 이 사건 제1차 처분보다 원고에게 더 불리하게 변경하여 이 사건 제2차 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2010. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인변경신청서를 통해 이 사건 제2차 처분의 취소를 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하면서 당초 이 사건 제1차 처분의 취소를 구할 당시 주장하였던 위법사유를 그대로 유지하여 이 사건 제2차 처분 역시 위법하다고 주장하고 있음은 기록상 명백한바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 이 사건 제2차 처분의 실체법상 위법사유가 이 사건 제1차 처분의 그것과 동일한 이상 이 사건 제2차 처분에 대한 취소청구의 제소기간 준수 여부를 따질 필요가 없다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 3. 이 사건 제2차 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 일당으로 120,000원을 지급받기로 약정하였으므로, 원고의 평균임금은 87,600원(=120,000원 Ⅹ 0.73)으로 산정되어야 한다. 나. 관계법령 별기 기재와 같다. 다. 판단 법 제4조 제2호 단서, 제38조 제4항, 법 시행령 제25조의2 각 규정의 내용 등에 비추어 보면, 산업재해보상보험의 보험급여 산정에 관하여 당해 근로자가 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)인 경우에는 일정한 예외 규정에 해당하지 아니하는 한 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 되어 있고, 그 산정방법을 정한 법 시행령 제25조의3 제2호의 규정에 의하면, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우에는 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액으로 하도록 되어 있는바, 원고가 ○○건설의 일용직 노무자로 채용되어 일당으로 120,000원을 지급받기로 하고서 채용 첫날 위 공사현장에서 작업하다가 업무상 재해를 당하였고 그 이전에 지급받은 임금이 없는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 법 시행령 제25조의3 제2호 소정의 '평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우'에 해당하고, 따라서 원고의 평균임금은 '당해 일당에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액'으로 산정하여야 할 것이다. 나아가, 원고가 받기로 한 일당 중 기준근로시간(8시간)을 초과하는 연장근로시간(1시간) 대한 임금을 평균임금 산정시 제외하여야 하는지에 관하여 살피건대, 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 원고가 비록 1일 9시간 일을 하여 일당을 받기로 하였더라도 그 약정 일당 총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하고, 그 중 기준근로시간을 초과한 부분을 제외할 것은 아니라고 할 것이다. ① 법 제38조 제4항, 법 시행령 제25조의2, 제25조의3 각 규정은 보험급여의 산정에 있어서 근로형태가 특이하여 근로기준법에 의한 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 일용근로자의 평균임금 산정에 관한 특례를 규정한 것으로서, 그와 같은 근로형태의 특이성 등을 감안하여 통상근로계수를 적용하여 과다 지급되는 것을 방지하고자 함에 있으므로, 위 특례 규정에서 제한하는 이외의 방법으로 다시 그 금액을 감액할 것은 아니다 할 것이다. ② '일당'이라 함은 통상임금에 모든 수당을 가산한 후 원천세를 공제한 실제의 수입을 가리키는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1987. 6. 9. 선고 85다카2473 판결 참조). ③ 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금 역시 통상의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. ④ 법 시행령 제25조의3 제2호 소정의 '일당을 근로기준법상의 1일 기준근로시간에 대한 대가로 정해진 일당 금액으로 본다면, 일반 상용근로자의 평균임금을 근로기준법 제18조에 의하여 근로의 대가로 지급된 것이면 임금, 봉급 등 그 명칭 여하에 관계없이 이를 포함하여 산정하고, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 일용근로자의 평균임금을 법 제25조의3 제1호에 의하여 1일 근로시간을 불문하고 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 기준으로 하여 산정하는 것과 비교하여 법 시행령 제25조의3 제2호에 규정된 일용근로자에게 불리하게 되어 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 라. 소결 따라서 원고가 지급받기로 약속한 일당 120,000원 중 기준근로시간 8시간에 대한 부분만을 일당으로 보고 평균임금을 산정한 이 사건 제2차 처분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바(구소인 이 사건 제1차 처분 취소의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라 이 사건 제2차 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 산업재해보상보험법 (2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행령 (2008. 6. 25 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조의2 (근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조 제4항에서 "근로형태가 특이 하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다. 제25조의3 (통상근로계수의 적용) 제38조제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 ▣ 산업재해보상보험법에 의한 통상근로계수 (2000. 6. 30. 노동부고시 제2000-24호) 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 동법 시행령 제25조의2 및 제25조의3의 규정에 의하여 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 정당하지 아니하다고 인정되는 경우 적용할 통상근로계수를 다음과 같이 고시합니다. 1. 통상근로계수 : 73/100 2. 시행일 : 2000년 7월 1일부터 시행한다. ▣ 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제18조 (임금의 정의) 이 법에서 "임금"이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 제19조 (평균임금의 정의) ①이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. 제20조 (소정근로시간의 정의) 이 법에서 "소정근로시간"이라 함은 제49조, 제67조 본문 또는 산업안전보건법 제46조의 규정에 의한 근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간을 말한다. 제49조 (근로시간) ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. -끝- 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 근로기준법 제49조 행정소송법 제22조 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 산업재해보상보험법 근로기준법 제18조 산업재해보상보험법 제25조의3 【참조판례】 대법원 1987. 6. 9. 선고 85다카2473 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누3222 (2010누3222_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제18조 제49조

산업재해보상보험법 시행령 제53조

산업재해보상보험법 제4조 제38조

행정소송법 제22조

[ 참조판례 ]

대법원 1987. 6. 9. 선고 85다카2473 판결