+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

서울고등법원 2011. 5. 27. 선고 2010노3262 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검 사】 김명희 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김용균 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 여주지원 2010. 11. 4. 선고 2010고합15, 43(병합) 판결 【주 문】 피고인 1, 2와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2 (1) 사실오인 내지 법리오해( 피고인 1, 2) : 2006. 7. 6. 피고인 1의 7,000만 원 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수 피고인 1과 피고인 2가 두터운 친분관계를 갖고 오랜 기간에 걸쳐 금전대차관계를 맺어 왔고 이 사건의 경우 쉽게 확인이 가능한 금융계좌를 통해 돈이 전달된 점에 비추어 금전대차거래의 하나로 볼 수 있고 이 사건 돈이 뇌물로 전달되었다는 뚜렷한 진술이나 객관적 증거는 전혀 없는데도, 이 사건 돈이 뇌물이라 보아 유죄로 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. (2) 양형부당( 피고인 1) 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 2006. 1. 27. 피고인 1, 3의 4,500만 원 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수 이 날 주고받은 4,500만 원이 뇌물임을 인정할 수 있는 정황사실이 충분히 입증되었음에도, 피고인 3이 2로부터 차용한 5,000만 원 중 일부를 변제한 것이라는 변명을 받아들여 이 부분을 무죄라고 한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 2006. 3. 23. 피고인 1의 4억 5,000만 원 상당 채권 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수 이 날 주고받은 4억 5,000만 원의 채권이 뇌물임을 인정할 수 있는 정황사실이 충분히 입증되었음에도, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 지분을 공소외 2보다 더 많이 확보하기 위하여 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 자금을 투자한 것 같은 외관을 만들어 둔 것이라는 변명을 받아들여 이 부분을 무죄라고 한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (다) 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 이 사건 PF자금 인출금은 용도가 특정된 돈인데 피고인 1이 그 중 9억 9,917만 원을 용도 외에 공소외 1 주식회사를 위해서가 아니라 다른 회사를 위하여 임의 사용하였으므로 횡령죄가 성립함에도, 원심판결에는 사실을 오인하고 보관중인 물건의 특정성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인 1, 2에 대한 원심의 형( 피고인 2 : 징역 3년 6월 및 7,000만 원 추징, 피고인 1 : 징역 2년에 집행유예 3년)은 너무 가벼워 부당하다. 2. 2006. 1. 27. 피고인 1, 3의 4,500만 원 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수에 대하여 가. 피고인 1, 3의 공모 여부 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되려면 피고인 1이 피고인 3을 통해 피고인 2에게 4,500만 원을 공여하기로 피고인 1, 3이 공모하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되어야 한다. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피고인 3은 공소외 1 주식회사로부터 ○○○○ 사업부지 매입 수수료로 9,670만 원을 받았을 가능성을 배제할 수 없고 피고인 1, 3이 위와 같이 공모하였음을 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 나. 9,670만 원이 토지매입업무의 대가일 가능성 원심과 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 3이 공소외 1 주식회사와 ○○○○ 사업부지 약 30만 평의 매입 업무를 담당하되 그 대가로 평당 2,000원씩 합계 6억 원을 받기로 약정한 점, 피고인은 토지매입계약이 90% 넘게 체결된 이후인(증거기록 3995쪽) 2006. 1. 27.경 공소외 1 주식회사로부터 1억 원을 컨설팅비 명목으로 받으면서 세금을 제외한 9,670만 원을 지급받은 점, 피고인 3이 10개의 차명계좌로 분산하여 돈을 지급받기는 하였으나 당시 종합소득세를 적게 내기 위하여 그런 것이라는 변명도 수긍할 수 있는 점, 당시 토지매입계약의 진척도가 토지매입계약의 대가를 지급할 정도에 충분히 이른 점 등을 종합하면 피고인 3이 받은 9,670만 원이 피고인 3의 토지매입업무의 대가일 가능성을 배제할 수 없다. 다. 4,500만 원이 차용금에 대한 변제일 가능성 원심과 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 3과 피고인 2는 고등학교 때부터 친형제간이나 다름없이 가까운 사이로 지내온 점, 피고인 3은 검찰에서 처음 진술할 때부터 자신이 운영하던 공소외 17 주식회사의 체납세금을 납부하기 위하여 피고인 2로부터 5,000만 원을 차용하였는데 이자·변제기의 약정은 없었고 차용증을 작성하지 않았다고 진술한 점, 2001. 6. 29. 피고인 2가 1,000만 원, 피고인 2의 장모 공소외 16이 4,000만 원을 각 인출하였고 같은 날 피고인 3이 운영하던 공소외 17 주식회사(상호가 여러 차례 변경되었다가 최종적으로는 ‘ 공소외 18 주식회사’로 변경되었다)가 부가세로 약 3,200만 원을 납부하여 피고인 3의 위 진술을 뒷받침 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 3이 피고인 2로부터 이자·변제기의 약정 없이 차용증을 작성하지 않은 채 5,000만 원을 차용하여 부가세 등을 납부하고 회사 운영에 사용하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 또한, 원심과 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 3은 검찰에서 처음 진술할 때부터 스스로 먼저 위와 같이 빌린 차용금을 변제하기 위하여 4,500만 원을 건넨 것이라고 진술한 점, 경제적으로 어려움을 겪다가 2004년 신용회복위원회에 신용회복지원신청을 한 후 2008. 1. 23. 채무조정에 의한 채무변제계획의 이행을 완료한 점, 경제적 어려움을 겪던 중에 위와 같이 ○○○○ 토지매입업무를 담당하게 되면서 어느 정도 수입을 얻기는 하였으나 5,000만 원을 한 번에 갚을 정도로 변제 자력이 있던 것은 아니었던 점, 그러던 중 위 컨설팅비 중 공소외 32 등 차명계좌주 5명으로부터 4,800만 원을 수표로 받게 되자 곧바로 그 중 4,500만 원을 피고인 2에게 건네 준 점 등을 종합하더라도 피고인 3이 5,000만 원의 채무 중 일부를 변제한 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 라. 소결 결국 피고인 3이 공소외 1 주식회사로부터 부지매입 수수료를 받아 그 중 일부를 피고인 2에 대한 기존 채무를 변제한 것일 가능성을 배제할 수 없는 이상 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하므로 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 2006. 3. 23. 피고인 1의 4억 5,000만 원 채권 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수에 대하여 가. 쟁점 2006. 3. 23. 이루어진 4억 5,000만 원의 자금 이동을 통해 피고인 1이 피고인 2에게 위 금액 상당의 가수금 채권을 준 것인지, 아니면 피고인 1, 2의 주장과 같이 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 지분을 공소외 2보다 더 많이 확보할 목적으로 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 투자한 것과 같은 외관을 만든 것에 지나지 않는지가 쟁점이다. 나. 판단 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 지분을 공소외 2보다 더 많이 확보할 목적으로 피고인 2에게 공소외 1 주식회사에 대한 5%의 지분이 있는 것과 같은 외관을 만들기 위하여 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 투자한 것과 같은 외관을 만든 것일 뿐일 가능성을 배제하기 어려워 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 할 수가 없다. (1) 외관을 만들 필요가 있던 시기 검사는 공소외 2가 피고인 1 및 공소외 1 주식회사를 상대로 제기한 주식양도청구 및 주식명의개서절차이행청구 소송에서 피고인 1이 제출한 답변서를 근거로(증거기록 319쪽) PF자금 집행으로 인한 선투입 투자금 회수 시점인 2006. 8. 4. 이후에 비로소 주식배분 논의가 이루어졌으므로 2006. 3. 23.에는 주식배분과 관련하여 금전거래 및 회계자료를 만들어 둘 필요가 없었으므로 피고인 2의 채권은 실제 채권이라고 주장한다. 그러나 위 답변서의 내용은 위 시기에 동업지분비율에 관한 합의가 있었다는 주장으로 그 이전에 지분과 관련한 논의가 있었음을 배제하는 내용이 아니다. 공소외 2는 2006. 3.경부터 공소외 1 주식회사의 주식을 넘겨줄 것을 요구하였던 것으로 볼 수 있고(증거기록 259쪽), 이에 대응하여 피고인 1도 자신의 지분을 공소외 2보다 더 확보하기 위한 노력을 할 필요성이 충분히 있었고, 그 일환으로 피고인 1은 피고인 2가 4억 5,000만 원을 투자한 것과 같은 외관을 만들었을 가능성도 충분히 있다. (2) 공소외 1 주식회사의 회계장부 등의 기재 내용 원심이 인정한 바와 같이, 공소외 1 주식회사의 “2006. 3. 23.자 대체전표”는 처음에는 위 4억 5,000만 원의 입금에 근거하여 입금자가 피고인 2의 처 공소외 7로 작성되었고(증거기록 2719쪽), 이에 기초하여 작성된 2006년_계정별 원장.txt 파일에도 공소외 7이 채권자로 되어 있으나(증거기록 제2720쪽), 그 후 위 대체전표의 입금자가 공소외 7에서 피고인 1로 수정되었고(증거기록 2719쪽), 그 이후에 작성된 “2006년도 계정별 원장”에는 피고인 1이 채권자로 되어 있으며(증거기록 2972쪽), 회계법인 ▷▷이 작성한 “2006년도 재무제표에 대한 감사보고서”의 단기차입금 항목(증거기록 2976쪽)에도 피고인 2나 공소외 7에 대한 채무에 관한 기재가 없다. 이러한 일련의 회계처리 과정을 볼 때, 피고인 2에게 실제 채권이 없을 가능성이 충분히 있다. (3) 공소외 2의 진술 피고인 1과 지분에 관하여 다툼이 있던 공소외 2도 원심 법정에서 피고인 2에게 실제로는 지분이 없다고 생각한다는 취지로 진술하였다. (4) 금전거래 경로에 대한 설명 검사는 4억 5,000만 원의 이동방법이 극히 비정상적인 금전거래 방식을 취하여 자금추적을 어렵게 하고 있는 점에 비추어 피고인 2에게 실제 채권을 부여하기 위한 것이라고 주장한다. 자금의 이동이 다소 복잡해 보이기는 한다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 이에 관한 피고인 1, 2의 설명에 설득력이 있고 이를 뒷받침하는 증거들도 있으므로 위와 같은 자금흐름이 피고인 2에게 실제로 채권을 부여하기 위한 것이라고 단정할 수 없다. (5) 일산경찰서에서의 거짓 진술에 대한 설명 검사는 피고인 1, 2 및 피고인 2의 처 공소외 7, 공소외 7의 친구 공소외 8이 일산경찰서에서 4억 5천만 원은 피고인 2가 대여하거나 투자한 돈이라고 진술한 점에 비추어, 4억 5천만 원의 자금 이동이 외관을 만들기 위한 것이라는 피고인 1, 2의 주장은 믿을 수 없다고 주장한다. 당시에는 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 지분 5%를 뇌물로 받았다는 의혹이 있던 때이고 피고인 1, 2, 공소외 1 주식회사로 순차로 4억 5천만 원의 자금이 이동된 것은 밝혀지지 않은 상황이었으므로, 자금을 대여하거나 투자한 것이라고 진술하는 것이 자금이동경로를 밝혀 실제로는 대여하거나 투자한 바가 없다고 진술하는 것보다 피고인 1, 2가 뇌물을 주고받았다는 의혹에서 쉽게 벗어나는 방법이라고 생각하였다는 것도 전후 경과에 비추어 보면 수긍할 수 있다. (6) 2008. 1. 3. 자금집행내역서에 대한 설명 검사는 2008. 1. 3. 피고인 1의 동생 공소외 9가 공소외 2가 운영하는 공소외 10 주식회사의 공소외 11 이사에게 보낸 자금집행내역(증거기록 74쪽)에는 피고인 2가 2억 5,000만 원을 투자하여 주식 5%를 가지고 있다는 취지로 기재되어 있는데 이는 공소사실을 입증하기에 충분한 증거라고 주장한다. 그러나 당시 공소외 2가 피고인 2가 5%의 지분을 가지고 있다고 믿었지만 공소외 2와 피고인 1 사이에 피고인 2가 얼마를 투자했는지에 관한 구체적 언급은 없던 때이고, 2억 5,000만 원은 피고인 1이나 공소외 2가 투자한 금원을 상당부분 회수한 당시를 기준으로 전체 투자금의 5%를 웃도는 금액이므로, 위와 같이 자금내역을 기재한 것은 피고인 2에게 5%의 지분이 있다는 외관을 보여주기 위한 것에 불과하고, 피고인 2가 실제로 채권을 받았다는 점을 입증할 충분한 증거라고 할 수 없다. 위와 같이 피고인 2의 투자금을 4억 5,000만 원이라고 하지 않고 2억 5,000만 원이라고 기재한 것은 오히려 위 4억 5,000만 원이 투자한 것과 같은 외관을 만들기 위한 것이라는 피고인 1, 2의 주장에 더 부합한다고 볼 수 있다. (7) 피고인 1이 2009. 6. 24. 공소외 12에게 자신의 지분이 52.5%라고 말한 것에 대한 설명 검사는 공소외 2의 지분을 양수받기로 한 공소외 12가 피고인 1에게 지분관계에 관하여 물었을 때 피고인 1이 공소외 2의 지분 47.5%를 제외한 나머지 지분은 전부 자신의 지분이라고 말한 것에 비추어 4억 5천만 원이 외관을 만들기 위한 것이라는 피고인 1, 2의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 이때는 공소외 2가 공소외 12와 주식양도계약을 체결한 이후라서 피고인 1이 공소외 2보다 더 많은 지분을 확보하려는 목적은 이미 달성한 이후라고 볼 수 있으므로, 굳이 공소외 2에게 했던 것처럼 공소외 12에게도 피고인 2에게 5%의 지분이 있다고 말할 필요가 없다고 볼 수 있다. 오히려 전부가 자신의 지분이라고 말하였다는 점은 피고인 2의 4억 5,000만 원의 채권이 실제로는 존재하지 않는다는 것을 뒷받침하는 행동이라고 볼 수 있다. 다. 소결 따라서 같은 취지로 이 부분을 무죄라고 한 원심의 판단은 정당하므로 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유 없다. 4. 2006. 7. 6. 피고인 1의 7,000만 원 뇌물공여 및 피고인 2의 뇌물수수에 대하여 가. 쟁점 및 관련 법리 (1) 피고인 1과 피고인 2 사이에 주고받은 7,000만 원이 차용금인지 뇌물인지가 쟁점이다. (2) 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실을 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 상황을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실 또는 사정 원심과 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실이나 사정들을 인정할 수 있다. (1) 피고인 1, 2의 관계 피고인 1과 피고인 2는 1988년경 피고인 1이 여주에서 추진한 △△아파트 신축사업과 관련하여 알게 된 이후 1996년부터는 피고인 1은 광명JC(한국청년회의소)회장, 피고인 2는 여주JC회장으로 당선되어 유대가 깊어졌고 피고인 2가 운영하는 회사가 피고인 1이 운영하는 회사의 협력업체로 등록되어 함께 일하는 등 친밀한 관계를 유지하여 왔다. (2) ○○○○ 사업의 진행 경과, 공소외 13의 군수 당선 및 피고인 2의 군의회 의장 당선 ① 피고인 1이 운영하는 공소외 1 주식회사가 2006. 1. 2.경 ○○○○ 사업을 위하여 여주군청에 군관리계획 입안서를 제출하자, 여주군은 1. 25.까지 관계부서 법령협의를 마쳤고 그 후 주민 의견청취 절차를 거쳤으며, 여주군 의회에서는 3. 17. 군의회 의견청취 절차를 통해 3. 22. 군의회 의견이 채택되었다. ② 위와 같이 행정절차가 진행되던 중 공소외 1 주식회사는 대중제 골프장을 회원제 골프장으로 변경하고 골프장 부지도 확대하고자, 2006. 4. 24. 군관리계획 변경 입안서를 제출하여 처음부터 새로 절차가 진행되게 되었다. 이에 따라 여주군은 5. 30.까지 관계부서 법령협의를 마쳤고 6. 8.부터 6. 22.까지 주민 의견청취 절차를 거쳤다. ③ 한편, 선거운동시부터 골프장 내에 숙박시설을 설치하는 등의 방법으로 지역 경제를 활성화는 골프장만을 허용하고 그렇지 않은 골프장의 건설은 반대하는 입장을 밝혀 온 공소외 13이 2006. 5. 31. 여주군수로 당선되어 7. 1. 취임하였다. 다만 ○○○○를 포함하여 기존에 행정절차가 진행 중이던 골프장 건설까지 반대한 것은 아니었다. ④ 피고인 2는 2006. 5. 31. 여주군의회 의원으로 재선되어 7. 4. 여주군의회 의장으로 선출되었다. ⑤ 여주군 의회에서는 ○○○○ 사업에 관하여 7. 12. 군의회 의견청취 절차를 통해 7. 14. 군의회 의견이 채택되었다. (3) 피고인 2의 직무 피고인 2는 군의회 의원으로서 조례 제정·개정 및 폐지, 예산 심의·확정, 결산 승인, 행정사무 감사 및 조사, 행정사무처리상황에 관한 출석·답변요구 등을 통하여 군의 행정에 대하여 전반적인 영향력을 행사할 수 있고, 군의회 의장으로서 군의회를 대표하고 의사를 정리하며 의회의 사무를 감독하는 권한을 가지고 있다. 또한 ○○○○사업과 관련하여 군의회 의견청취 절차에 관한 의사를 진행하면서 의견을 낼 수 있는 권한이 있다. (4) 7,000만 원의 수수 및 돈의 사용처 ① 피고인 1은 피고인 2가 군의회 의장으로 당선된 후 ○○○○ 사업에 관한 군의회 의견청취 절차를 앞두고 있던 2006. 7. 6. 체납한 세금 납부를 위하여 돈이 필요하다는 피고인 2에게 7,000만 원을 송금하였다[ 피고인 1의 동생 공소외 14의 직원인 공소외 3이 공소외 14의 처 공소외 15 명의의 계좌에서 2억 원을 출금하여 그 중 7,000만 원을 송금인을 공소외 3으로 하여 대체거래의 방법으로 피고인 2가 실질적으로 운영하는 공소외 4 주식회사의 경리담당 직원 공소외 5 명의의 농협 계좌에 송금하였다]. ② 2006. 7. 6. 위 7,000만 원은 63,850,530원권 수표 1장, 100만 원권 수표 6장, 현금 149,470원으로 인출되어, 같은 날 위 63,850,530원권 수표가 공소외 4 주식회사의 세금 납부에 사용되었고 다음 날 위 100만 원 수표 중 1장이 다음 날 강원랜드 카지노에서 사용되었으며 나머지 수표도 신용보증기금에 납부하는 하는 등으로 사용되었다. (5) 피고인 1의 당시 상황 피고인 1은 7,000만 원을 건넬 때까지 ○○○○ 사업을 위한 토지 매입을 위하여 수십억 원을 투자한 상황이어서 위 사업이 지체되는 경우 적지 않은 금융비용이 발생할 상황이었다. (6) 담보제공, 변제기 및 이자 약정 여부 피고인 2는 피고인 1에게 담보를 제공하지도 않았고 변제기나 이자를 약정하지도 않았다. 물론, 피고인 1과 피고인 2 사이의 오랜 친분관계, 이 사건 7,000만 원 이외에도 2004. 12. 30. 1억 원, 2005. 10. 19. 5,000만 원, 2005. 12. 30. 1억 2,000만 원 등 수회에 걸쳐 담보제공을 하지 않고 변제기나 이자의 약정 없이 차용한 것으로 보이는 점(공판기록 545쪽) 등에 비추어 담보를 제공하지 않았고 변제기나 이자의 약정이 없다고 하여 곧바로 차용금이 아니라고 단정하기는 어렵다. 그러나 위 1억 원, 5,000만 원, 1억 2,000만 원은 그 수수당시부터 잠시 빌렸다가 곧 반환할 계획으로 차용한 것이지만 이 사건 7,000만 원은 그와 달리 수수당시에 잠시 빌렸다가 곧 반환할 계획으로 차용한 것으로 볼 수 없으므로 위 금원에 관하여는 변제기나 이자에 관하여 아무런 언급이 없었다는 것이 그 변제의사가 없었던 것으로 추단할 수 있는 근거가 된다. (7) 피고인 1의 변제 독촉 여부 피고인 1은 이 사건이 기소된 이후 피고인 2가 변제할 때까지 별다른 이야기나 변제 독촉을 하지 않았다. 피고인 1이 경제적으로 여유가 있었고 두 피고인 사이의 친분관계를 감안하더라도 7,000만 원은 적지 않은 금액이므로 오랜 기간 그에 관하여 별다른 이야기를 하지 않고 변제 독촉도 하지 않았다는 점은 피고인 1이 피고인 2로부터 위 돈을 돌려받을 적극적인 의사를 가지고 있지 않았다고 추단할 수 있는 근거가 된다. (8) 변제자력과 변제의사 유무 무엇보다도 피고인 2는 차용금이라면서도 4년여 동안 변제하지 않다가 이 사건이 기소된 후에 비로소 변제하였다. 피고인 2는, 선거자금으로 적지 않은 돈을 사용했을 뿐만 아니라 7,000만 원을 차용한 전후로 공소외 4 주식회사의 영업상황도 그리 좋지 않았고, 은행권 채무가 수억 원에 달하여 이에 먼저 대처할 필요가 있었으며, 위 7,000만 원은 피고인 1 운영의 공소외 24 주식회사가 시행하는 천안 용곡동 아파트공사에서 공사를 하고 그 대금으로 변제할 계획이었는데 그 공사의 착공시기가 늦어지는 바람에 수년간 변제를 못하고 있었을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 2는 공소외 4 주식회사의 영업상황이 그리 좋지 않았다고 하면서도 2008. 12.경 여주군 상리의 토지 7필지 및 그 지상 건물을 공소외 19와 공동으로 처 공소외 7 명의로 12억 7,100만 원에 경락받았다. 경락대금으로 공소외 19와 3억 원씩 마련하고 나머지는 여주신협에서 주채무자를 공소외 19로 하고, 연대보증인을 공소외 7로 하여 8억 원을 차용하여 마련하였는데, 피고인 2는 자신이 부담하기로 한 3억 원 중 1억 5,000만 원을 2008. 12. 26. 피고인 1로부터 차용하고 나머지 1억 5,000만 원도 지인들로부터 차용하여 마련하였다. 두 피고인이 친한 사이임을 고려한다고 하더라도 7,000만 원을 변제하지 않은 상태에서 6억 3,550만 원( 공소외 19와 공동으로 경락받았으므로 피고인 2의 지분에 해당하는 경락대금은 이와 같다)을 들여 경락을 받으면서 그 경락대금 중 일부를 피고인 1로부터 다시 빌린다는 것은 납득할 수 없다. 또한 2009년에는 공소외 4 주식회사의 매출이 37억 원에 달하였는데도(증거기록 2982쪽) 변제하지 않았다. 그렇다면 피고인 2는 위 7,000만 원을 수수한 이후 변제하겠다는 의사가 없었던 것으로 추단할 수 있다. (9) 수수방법 및 사용방법 피고인 1, 2는 현금으로 주고받지 않고 은행계좌로 돈을 주고받은 것과 피고인 2가 7,000만 원 중 100만 원을 수표로 인출하여 배서하여 사용한 것에 비추어 7,000만 원은 차용금이지 뇌물이 아니라고 주장한다. 수천만 원에 달하는 고액의 금전거래를 현금으로 하는 것이 그 관리나 거래의 은닉면에서 반드시 용이하다고만 할 수 없는 점과 수수 당사자가 오랜 친분관계에 있으면서 여러 거래를 하여 왔을 경우에는 서로 잘 알지 못하는 사람들과는 입장이 다를 수도 있는 점에서 보면 원심이 판시한 바와 같이 은행계좌로 돈을 수수하거나 인출한 수표를 배서하여 사용한 것이 뇌물성을 부정할 유력한 자료가 된다고 할 수는 없다. (10) 피고인 2의 처 공소외 7의 수첩 기재 피고인 1, 2는 공소외 7의 수첩 중 2006. 7. 6. 부분 상단에 기재된 “상 : 70,――――“은, 공소외 7이 공소외 4 주식회사의 자금관계를 담당하고 있으며 빌린 돈은 수첩 상단에 기재하여 온 점에 비추어, 이 사건 7,000만 원을 차용금이라고 볼 수 있게 하는 자료라고 주장한다. 그러나 위 수첩의 기재는 공소외 7이 일방적으로 기재한 것에 불과하고 피고인 2가 차용한 모든 경우를 위 수첩에 기재한 것도 아닌 것으로 보이며 기재 시기도 명백하지 아니하여 위 수첩의 기재가 7,000만 원이 차용금임을 뒷받침할 수 있는 유력한 자료라고 할 수도 없다. 다. 판단 위와 같은 사실이나 사정을 종합하면, 피고인 1은 골프장 사업에 우호적이지 않은 공소외 13 군수가 취임한 후 군의회 의견청취절차를 앞둔 상황에서 평소 친하게 지내던 피고인 2가 군의회 의장으로 취임한 직후 세금 납부 등에 돈이 필요하다고 하자 ○○○○ 사업에 관한 군의회 의견청취절차가 지연되지 않고 불리한 의견이 채택되지 않도록 도와줄 것과 아울러 향후 여주군의 행정절차도 원만히 진행되도록 군의회 의장으로서 영향력을 행사해줄 것을 바라고(이 때 피고인 1이 피고인 2를 도와 줄 의사도 가졌을 수 있으나 이와 같은 의사가 위와 같이 ○○○○ 사업의 원만한 진행에 도움을 받겠다는 의사와 병존할 수 없는 것은 아니다) 피고인 2로부터 돌려받지 않아도 좋다는 의사를 가지고 7,000만 원을 주고 피고인 2도 위와 같은 피고인 1의 바람을 인식한 상태에서 돌려주겠다는 의사 없이 7,000만 원을 받은 것으로 볼 수 있다. 결국 위 7,000만 원은 차용금이 아니라 피고인 2의 군의회 의장으로서의 직무와 관련하여 주고받은 뇌물이라고 볼 수 있다. 라. 소결 따라서 이 부분을 유죄라고 판단한 원심판결은 결론에 있어서 정당하므로 피고인 1, 2의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 5. 피고인 1의 특정경제범죄처벌에관한법률위반(횡령)에 대하여 가. 인정사실 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 2006. 7. 28.경 피고인 1이 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사는 공소외 20 주식회사, 공소외 21 주식회사, 공소외 24 주식회사, 피고인 1, 공소외 2, 공소외 22 주식회사와, 여주 ○○○○ 사업에 관하여, 차주 겸 시행사 공소외 1 주식회사, 대주 공소외 20 주식회사, 연대보증인 겸 시공사 공소외 21 주식회사, 연대보증인 공소외 24 주식회사, 피고인 1, 공소외 2, 금융주간 겸 자문기관 공소외 22 주식회사로 하는 사업 및 대출약정(이하 ‘PF약정’이라 한다)을 체결하였는데, 대출금은 600억 원을 한도로 하기로 하였다. ② 위 PF약정에 따라, 2006. 7. 31.경 PF자금 운영계정인 공소외 1 주식회사 명의의 계좌(우리은행 (계좌번호 1 생략))로 1차 대출금 300억 원 중 금융비용을 공제한 26,708,244,059원이 입금되었다. ③ 2006. 8. 3.경 PF약정에 따라 ○○○○ 부지 매입 선투입 투자금 회수 명목으로 용도를 특정하여 공소외 1 주식회사 및 공소외 21 주식회사가 공동 작성하고 공소외 22 주식회사의 동의를 받은 자금집행요청서가 우리은행에 제출되어 위 자금운영계정에 입금된 대출금 중 122억 8,583만 원이 공소외 1 주식회사 명의의 법인계좌(농협 (계좌번호 2 생략))로 입금되었다. ④ 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 담당직원을 통하여 2006. 8. 4.경 공소외 2에게 투자금 회수 명목으로 50억 원을 송금하게 한 후, 자신의 투자금 회수 명목으로 2006. 8. 4.경 공소외 23 주식회사의 계좌에 8억 2,000만 원, 2006. 8. 7.경 공소외 24 주식회사의 계좌에 32억 1,500만 원, 2006. 8. 8.경 공소외 24 주식회사의 계좌에 1억 3,000만 원, 2006. 8. 14.경 공소외 24 주식회사의 계좌에 7,000만 원, 2006. 10. 10. 공소외 25의 계좌에 26억 원 합계 68억 3,500만 원을 각 송금하게 하였다. 나. 판단 용도가 특정된 PF자금이더라도 공소외 1 주식회사의 PF자금 운용계정인 우리은행계좌로 입금되어 대출이 실행되었고 더구나 그 대출금이 자금집행요청서에 의하여 공소외 1 주식회사의 일반계좌(PF자금뿐만 아니라 그 외의 다른 자금도 입·출금되는 계좌)인 농협계좌로 인출된 이상, 위 대출금의 소유권이 PF약정의 대주인 공소외 20 주식회사에 유보되어 있다고 할 수 없으므로 피고인 1에 대하여 피해자를 공소외 20 주식회사로 한 업무상횡령죄가 성립할 여지는 없고, 피해자를 공소외 1 주식회사로 하는 경우에도 피고인 1이 PF약정을 위반하여 그 자금을 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 공소외 1 주식회사를 위하여 사용하였다면 불법영득의사가 없어 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(이 사건 공소사실은 피해자를 공소외 1 주식회사로 하였다). 이 사건에서 피고인 1이 공소외 23 주식회사, 공소외 24 주식회사, 공소외 25의 계좌에 송금한 것은 공소외 1 주식회사가 공소외 23 주식회사, 공소외 24 주식회사, 공소외 25로부터 차용한 금원을 변제하기 위한 것으로 볼 여지가 있을 뿐이고(공판기록 879쪽) 달리 위와 같은 송금이 회사를 위하여 사용한 것이 아니라는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인에게 불법영득의사가 있음을 인정할 수 없어 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 다. 소결 따라서 이 부분을 무죄라고 판단한 원심판결은 결론에 있어서 정당하므로 검사의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 6. 양형부당 주장에 대하여 가. 피고인 1에 대하여 피고인 1은 벌금형 이외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 오랫동안 친분관계를 유지하여 왔던 피고인 2의 부탁에 따라 이 사건 7,000만 원을 공여한 것으로 보이는 점, ○○○○ 사업과 관련하여 특혜를 받았다고 볼 만한 사정도 없는 점 등 유리한 정상이 인정된다. 반면, 피고인 1은 1993년에 뇌물공여죄로 처벌받은 받은 전력이 있는 점, 피고인 2에게 공여한 뇌물의 액수가 7,000만 원에 이르는 점, 이 사건 범행은 양자의 관계와 수법 면에서 공무집행의 공정성을 심각하게 의심할 수 있게 하는 범행인 점 등 책임을 가볍게 볼 수 없는 정상도 인정된다. 그 밖에 대법원 양형위원회의 양형기준에 따르면 이 사건 범행은 권고 형량범위가 징역 1년 6월∼ 2년 6월에 해당하는 점과 함께 피고인 1의 나이, 성행, 환경 등 여러 양형조건을 두루 참작해 보면, 원심이 선고한 형이 양형 결정에서의 합리적인 한계를 벗어났다고 볼 정도로 지나치게 무겁거나 가볍다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 나. 피고인 2에 대하여 피고인 2가 받은 뇌물의 액수가 7,000만 원이어서 대법원 양형위원회의 양형기준에 따르면 권고 형량범위가 징역 5년∼7년에 해당하는 점, 모범을 보여야 할 군의회 의장으로서 업무수행의 청렴성과 그에 대한 국민들의 신뢰를 해할 수 있는 범행을 한 점 등 책임을 가볍게 볼 수 없는 정상이 인정된다. 그러나 피고인 2가 실형선고를 받은 전력은 없는 점, 평소 친하게 지내던 피고인 1로부터 도움을 받는다는 생각도 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ○○○○ 사업의 진행과 관련하여 부정한 행위를 한 것은 아닌 점, 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경 등 여러 양형조건을 두루 참작해 보면, 원심이 선고한 형이 양형 결정에서의 합리적인 한계를 벗어났다고 볼 정도로 지나치게 가볍다고 할 수 없다. 따라서 검사의 피고인 2에 대한 양형부당 주장은 이유 없다. 7. 결론 그러므로 피고인 1, 2와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인 1, 2와 검사의 항소를 모두 기각한다. 판사 조해현(재판장) 이원신 전대규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노3262 (2030104)

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