서울행정법원 2010.12.31 2010구단7256

【사건명】 평균임금정정신청및휴업급여청구서부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2010. 08. 24 【판결선고】 2010. 10. 12 【주문】 1. 피고가 2009. 3. 30. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 근무내역, 상병의 발병 및 장해보상, 상병의 재발 및 재요양 경위 (1)원고는 1978. 9. 24.부터 ○○광업 주식회사 ○○○○○(이하, 소외 ○○○○○라 한다)에서 보안감독으로 근무하던 중 1981. 8. 17. 진폐 정밀진단 결과 요양 대상으로 결정되어 요양을 하다가 1985. 4. 30. 치료종결 하였다. (2) 원고는 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직하였고, 그 후 소외 ○○○○○가 1989. 6. 30. 폐업함에 따라 위 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금 2기962원 54전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다. (3) 원고는 이 후 1989. 10. 1. 소외 ○○○○○○○○에 채탄감독으로 재취업을 하였다가 위 탄광이 1990. 5. 1. 폐업함에 따라 퇴직하였고, 그 후, 위 퇴직일 이전 3개월 간의 평균임금 17,670원 95전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다. (4) 원고는 그 후 재차 퇴직 후인 2004. 6. 28. 위 최초 진폐증 진단 당시 3개월간의 평균임금인 8,186원 91전을 기준으로 장해보상금(장해등급 제11급)을 지급받았다. (5) 원고는 2006. 4. 3. 진폐 정밀진단 결과 요양 대상으로 결정되어 현재 재요양 중이다. 나. 평균임금과 휴업급여결정 등 (1) 원고가 재요양 승인을 받은 후 피고에게 휴업급여를 신청하자, 피고는 원고가 소외 ○○광업소에 재직하면서 최초 진폐증 진단을 받을 때인 1981. 8. 17. 당시 평균 임금인 8,186원 91전에 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 휴업급여를 결정하여 원고에게 지급하였다. (2) 원고는 2009. 3. 17. 피고에게 원고가 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직할당시 평균임금인 22,962원 54전에 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 대상인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하고 이를 기준으로 하여 기존에 지급받지 못한 휴업급여 차액을 지급하여 달라고 신청하였다. (3) 이에 대하여 피고는 2009. 3. 30. 원고에게, 원고의 주장은 관계법령에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 평균임금정정 및 휴업급여 차액 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증 제1호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 구 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 같은 법 시행령 제22조 제1항 등의 규정에 의하면, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이고, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하며, 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다. 따라서 피고는 원고가 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직할 당시 평균임금인 22,962원 54전에 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하고, 위와 같이 정정된 평균임금을 기준으로 하여 재산정된 휴업급여 중 미지급 된 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다. 그럼에도 원고의 평균임금정정 신청을 불승인 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조). 한편, 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조는 근로자가 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸려 요양으로 인하여 취업하지 못한 경우에는 그 기간에 대하여 1일당 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 휴업급여로 지급하도록 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 이 법에서 말하는 평균 임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제52조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 같은 법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21588호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항의 규정에 따라 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률(산업재해보상보험법 시행령이 2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전에는 동일 직종 근로자의 임금변동률 이었다, 이하 같다)로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007뒤0945 판결, 대법원 2007.4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). (2) 그런데, 앞서 본 법리에 따라 이 사건을 검토해 보면, 원고는 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직한 후 1989. 10. 1. 소외 ○○○○○○○○에 채탄감독으로 재취업을 하였다가 1990. 5. 1. 위 탄광이 폐업함에 따라 재차 퇴직한 다음 2006. 4. 3. 이 사건 상병이 재발하였음을 진단받고, 현재 재요양 중이므로, 위 재요양 기간 중에 지급될 휴업급여는 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날인 2006. 4. 3.을 기준으로 하여 산정하여야 하나, 한편 위 재요양 상병의 진단이 확정된 날인 2006. 4. 3.과 원고가 재차 퇴직 한 날인 1990. 5. 1.까지의 기간이 3월 이상이어서 위 기간 동안은 퇴직금 산정기간에서 제외되므로, 결국 재요양과 관련된 휴업급여 산정의 기준이 되는 원고의 평균임금은 위와 같이 퇴직금 산정기간에서 제외되는 기간의 최초일인 원고의 재차 퇴직일 즉 1990. 5. 1.을 기준으로 산정한 평균임금 17,670원 95전에서 휴업급여 산정 사유가 되는 진폐증 진단 확정일인 2006. 4. 3.까지 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 산정되어야 할 것이다. 이에 대하여 원고는 최초 업무상 질병이 발생한 사업장인 소외 ○○광업소 퇴직 당시 평균임금을 기준으로 하여 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준 시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정되는 날로 보아야 하는데, 최초 업무상 질병이 발생한 사업장과 같은 업종의 재취업 사업장에서 근로하던 중 혹은 퇴직한 후에 업무상 질병이 재발하거나 악화되어 재요양을 받는 경우 재취업 사업장에서의 근로가 재요양 상병의 발병 내지 악화에 기여하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건에 있어서 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금은 재취업 사업장인 소외 ○○○○○○○○ 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 산정하여야 할 것 이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. (3) 그러므로 이와 달리 원고가 소외 ○○○○○에서 이 사건 상병을 최초 진단받았을 당시 평균임금을 기준으로 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률로 평균임금 증감을 거쳐 재요양과 관련된 휴업급여 산정의 기준이 되는 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 따라서 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 한다. 판사 판사1 【별지】【[관계법령]】 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되 는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 산업재해보상보험법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21588호로 개정되기 전의 것) 제22조 (평균임금의 증감) ① 법 제36조 제3항 및 제4항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 별표 2와 같다. ② 법 제36조 제3항에 따른 평균임금의 증감은 보험급여 수급권자의 신청을 받아 하거나 공단 이 직권으로 할 수 있다. [별표 2] 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법(제22조 제1항 관련) 1. 법 제36조 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률은 사업체임금근로시간조사의 내용 중 전체 근로자를 기준으로 다음 산식에 따라 산정한다. 평균임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 전전 보험연도의 7월부터 직전 보험연도의 6월까지의 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 전체 근로자의 합계 임금 평균액의 평균임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 3년 전 보험연도의 7월부터 전전 보험연도의 6월까지의 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 합계 비고 : "평균임금 증감사유 발생일"이란 법 제36조 제3항에 따라 평균임금을 증감할 사유가 발 생한 날을 말한다. 2. 소비자물가변동률은「통계법」에 따른 지정통계로서 통계청장이 작성하는 소비자물가조사 의 내용 중 전도시의 소비자물가지수를 기준으로 다음 계산식에 따라 산정한다. 평균임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 전전 보험연도의 절부터 직전 보험연도의 6월까지의 월별 소비자물가지수 변동률의 합계 소비자물가변동률 비고: "소비자물가지수 변동률"은 해당 월의 전도시 소비자물가지수를 전년도 전도시 소비자물가지수로 나눈 비율을 말한다. 3. 제1호 및 제2호에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률을 산정 할 때에는 소수점 이하 다섯째 자리에서 반올림한다. 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 "진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항제2 호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해 위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐증 2. 별표 3 제2호가목 나목, 제4호나목, 제5호부터 제7호까지, 제8호가목 나목, 제9호, 제 10 호가목, 제11호가목, 제12호가목, 제13호가목, 제14호가목, 제15호가목 나목, 제16호가목, 제17호가목, 제18호, 제19호가목 나목, 제20호, 제21호 및 제22호마목부터 자목까지의 질병 중 어느 하나에 해당하는 질병 3. 그 밖에 유해 위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해 위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전 분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로 자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시 에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 해당하는 날로 한다. 1. 그 직업병의 검사 치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날 2. 별표 3 제5호에 따른 소음성 난청의 경우에는 소음에 노출되는 업무를 하지 않게 된 날④ 제2항에서 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액은 「통계법」 제3조에 따른 지정 통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사(이하 "사업체임금근로시간조사"라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다. 이 경우 성별·직종 및 소속한 사업의 업종 규모가 비슷한 근로자의 판단 기준은 공단이 정한다. ⑤ 법 제36조제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항에 따라 산정한 금액을 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ⑥ 보험급여 수급권자는 법 제36조제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례를 적용받으려면 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 한다. 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “평균임금" 이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 근로기준법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것) 제2조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.<개정 2008.6.5> 1. 법 제35조 제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제2조 제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다. 제52조 (재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제2조 구 산업재해보상보험법 제36조 구 산업재해보상보험법 제52조 산업재해보상보험법 시행령 제22조 구 근로기준법 제2조 구 근로기준법 시행령 제2조 구 근로기준법 시행령 제4조 구 근로기준법 시행령 제52조 【참조판례】 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007뒤0945 판결 대법원 2007.4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단7256 (2010구단7256_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제22조

산업재해보상보험법 제2조 제5조 제36조 제52조

근로기준법 시행령 제2조 제4조 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결
대법원 2007.4. 26. 선고 2005두2810 판결
대법원 2008. 12. 24. 선고 2007뒤0945 판결