서울행정법원 2010.12.31 2010구단21771

【사건명】 평균임금정정불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 대전 대덕구 송촌동 이하생략 송달장소 대전 서구 둔산동 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 12. 16 【판결선고】 2012. 01. 13 【주문】 1. 피고가 2009. 6. 3. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1986. 9. 16. ○○○○○○보험 주식회사(2000. 7. 19.○○○○○○보험 주식회사로 상호변경 된 후 2003. 1. 22. 파산선고 됨, 이하 상호변경 전후 불문하고 '소외 회사'라고 한다)에 입사하여 ○○○○ ○○○○의 지사장으로 근무하던 2002. 2. 7. 소외 회사 본사 사옥에서 자신에 대한 경고장 발행 및 아이디(ID) 삭제, 본사 영업지원팀으로 대기발령을 한 것에 반발하여 본사 총무 인사팀장과 언쟁을 하고 나오다 쓰러진 일로 "불안정형 협심증(이하 '이 사건 상병'이라 한다)"이 발병하여 업무상 재해로 승인받고 요양하던 중 피고에 의하여 평균임금이 35,297.83원으로 결정되어 이를 기초로 계산된 보험급여를 지급받았다. 나. 위 최초 평균임금 35,297.83원의 산정내역은 2001. 11. 7. ~ 2002. 2. 6. 기본급 3,014,286원(월 기본급 100만 원), 2001. 3. ~ 2002. 2. 연월차수당 932,458원임을 전제로 계산한 결과이다{계산식 : (3,014,286원 + 932,458원 / 4) / 92일}. 다. 원고는 이 사건 상병 발생 당시 지사장으로서 기본급 100만 원에 영업실적의 15%를 수당으로 지급받고 있었으므로 위 수당을 임금총액에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 2009. 2. 19. 피고에 대하여 평균임금 정정 신청 및 보험 급여 차액 청구를 하였다. 라. 피고는 2001년 및 2002년 건강장기요양보험료 납부확인서 상 월 납부금액 18,700원은 해당 연도 직장가입자의 등급별 표준보수월액표 상 보수월액 95만 원 ~ 105만 원에 해당하는 금액으로 확인되고, 원고가 증거자료로 제출한 2001년 저축예금거래내역 명세표 상 월별 입금액은 소외 회사 본사에서 지사장으로 재직하고 있는 원고의 계좌에 ○○○○ 전체 직원의 영업수당을 입금한 내용으로 원고에게 전적으로 지급된 영업수당이 아니며 현 시점에서 위 금액을 임의로 원고 및 직원별로 구분한다는 것과 근로의 대가성을 인정하기는 불가하다는 이유로 2009. 6. 3. 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 제1, 4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 상병 발생 당시 지사장으로서 기본급 100만 원에 지사 전체 영업 실적에 따라 지급하는 전체 수당의 15%를 수당으로 지급받고 있었으므로 위 수당을 임금총액에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 사실의 인정 1) 원고는 1986. 9. 16. 소외 회사에 사원으로 입사한 후 1988. 1. 1. ○○○○ 대전지사 영업소장으로, 1999. 7. 1. ○○○○ 영업팀 팀장으로, 2000. 10. 1. ○○○○ 영업팀 담당역으로, 2000. 11. 1. ○○○○ ○○○○ 영업소장으로 보직변경 된 바 있는데, 2000. 4. 1. 2급갑 10호봉으로 승급하였다. 2) 소외 회사의 급여규정(1996. 4. 4. 개정된 것)에 의하면, 2급갑 10호봉은 월 본봉 1,446,000원, 직책수당 월 65,000원, 정기상여금 연 600%(매기수월 급여지급일에 봉급의 각 100% 지급), 특별상여금 연 100%(추석 및 설날에 봉급의 50%씩 지급), 중식비 월 100,000원을 지급받고 있었다. 3) 그런데 2001. 1. 1.경부터 기구개편으로 원고는 소외 회사 ○○○○ ○○○○ 영업소장에서 지사장으로 직책이 변경되었고, 임금체계도 변동되어 2급갑 10호봉이기는 하나 월 기본급은 1,000,000원만 지급되고 여기에 별도로 산정되는 수당을 지급받게 되었는데 이 수당은 위 ○○○○의 전체 영업실적과 연동되어 있었다. 소외 회사는 당시 영업부진과 재무구조 부실을 타개할 목적으로 고정급을 받고 있던 일부 영업소장 들에게 지사장이라는 직함을 주고 소액을 고정급여로 지급하는 대신 지사 전체 영업실 적에 따라 지급하는 전체 수당의 15%(이하 '이 사건 수당'이라 한다)를 지급하는 것으로 임금체계를 변경하였다. 4) 위 ○○○○는 소외 회사의 직원으로 원고와 회계직원 소외1이 있었고, 보험 설계사로 7 ~ 10명이 있었는데, 위 ○○○○ 전체 영업실적에 관하여 소외 회사가 원고와 보험설계사 등에게 지급하는 수당(신계약수당은 월 매출액의 21% 정도, 장기수금 수당은 월 매출액의 2% 정도이고 그 외에 일반수수료 수당 등이 있다)은 원고 명의의 계좌(① ○○ 생략)로 일괄하여 승금되었고, 원고는 그 계좌에서 금원을 인출하여 자신 명의의 다른 계좌(② ○○ 생략 등)에 입금한 후 보험설계사에게 텔레뱅킹 등의 방법으로 영업수당(수수료)을 지급하였으며 원고는 자신이 취득하는 15%의 수당 중 일부를 보험설계사에 대한 독려금 지급, 보험설계사들과의 회식비에 지출하였다(2001. 8. ~ 2002. 1. 기간 동안 위 ①의 계좌로 소외 회사가 입금한 금액 중 위 ②의 계좌에서 보험설계사에게 지급된 금액은 뒤에서 보는〈표 1> 기재와 같은 바 그 차액이 소외 회사의 입금액에 대하여 15%의 비율을 대체로 크게 초과하고 있으나 위 ②의 계좌에서 보험설계사에게 금원을 송금한 방법 외에도 원고가 보험설계사에게 영업수당을 지급한 방법은 더 있을 수 있다). 5) 소외 회사는 2003. 1. 22. 서울지방법원에서 파산선고를 받았고, 이 사건 상병 발생 당시 원고의 임금에 관한 취업규칙, 근로계약 등을 찾기는 어렵다. 6) 원고는 조직개편 후 지사장으로서 보험설계사들의 영업을 독려하는 등으로 지사를 운영하고 다른 한편 자신의 명의를 사용하지는 못하더라도 직접 보험영업을 하면서 지사의 영업실적을 올리기 위해 노력하였는데, ○○○○는 2001. 7.부터 2001. 12.까지 목표실적달성순위가 소외 회사 전국 145개 지사 또는 팀에서 6위를 차지할 정도로 영업실적이 우수하였다. 7) 소외 회사가 원고의 위 ①계좌에 2001. 8.부터 2002. 1.까지 송금한 금액과 원고가 위 ② 계좌에서 보험설계사들에게 송금한 금액, 그리고 그 차액 등은 다음〈표1〉 기재와 같다. 〈표 1〉 단위 : 원

지급 월	회사 송금액	설계사 송금액	차액	차액의 회사송금 대비율(%)	회사 송금액의 15%	회사 송금액의 8%	임금체계 변경 전 급여규정에 의한 월 임금 100만 원
2001 8.	22,947,086	13,679,000	9,268,086	40.3	3,442,062	1,835,766	1,454,5001)
2001. 9.	26,439,867	6,931,500	19,508,367	73.7	3,965,980	2,115,189	1,454,500
2001 10	35,337,244	11,436,300	23,900,944	67.6	5,300,586	2,826,979	1,454,500
2001. 11.	7,503,210	5,998,500	1,504,710	20.0	1,125,481	600,256	1,454,500
2001 12	20,447,010	18,431,000	2,016,010	9.8	3,067,051	1,635,760	1,454,500
2002 1	18,570,160	11,883,500	6,686,660	36.0	2,785,524	1,485,612	1,454,500
합계	131,244,577	68,359,800	62,884,777	47.9	19,686,687	10,499,574	8,727,000
소계 (2001. 11. ~ 2002. 1.)	46,520,380	36,313,000	10,207,380	65.9	6,978,057	3,721,630	4,363,500

8) 소외 회사의 임금체계 변경 전후 1년 동안 원고가 소외 회사로부터 급여계좌2) 로 수령한 급여 내역은 다음〈표 2〉 기재와 같다. 〈표 2〉 단위 : 원

임금체계 변경 전				임금체계 변경 후
		2000. 2. 21.	2,965,021	2001. 2. 21.	924,200
		2000. 3. 21.	1,662,827	2001. 3. 21.	1,122,070
		2000. 3. 22.	2,443,322	2001. 3. 21.	1,122,070
		2000. 4. 21.	1,469,028	2001. 4. 21.	883,640
		2000. 5. 20.	2,937,081	2001. 5. 21.	924,200
		2000. 6. 21.	1,799,416	2001. 6. 21.	1,125,710
		2000. 6. 21.	1,799,416	2001. 6. 22.	735,737
		2000. 7. 21.	1,466,719	2001. 7. 3.	196,721
		2000. 7. 21.	1,466,719	2001. 7. 21.	868,957
		2000. 8. 21.	2,865,823	2001. 8. 21.	924,200
		2000. 9. 8.	3,892,500	2001. 9. 21.	1,125,710
		2000. 9. 21.	2,366,049	2001. 9. 21.	1,125,710
		2000. 10. 21.	1,487,980	2001. 10. 20.	924,200
		2000. 11. 21.	2,958,819	2001. 11. 21.	924,200
		2000. 12. 21.	2,384,943	2001. 12. 21.	1,125,710
2000. 1. 21.	1,825,552	2001. 1. 10.	2,168,497	2002. 1. 21.	862,100
		2001. 1. 20.	3,628,591	2002. 1. 21.	862,100
		합계	36,496,616	합계	12,667,355

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 13호증, 을 제3, 8, 9호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외2, 소외1의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지 라. 구체적 판단 (1) 이 사건 수당이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되는지 여부 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 한다. 그리고 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액의 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에 는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 참조). 이 사건의 경우, 소외 회사는 경영상의 이유로 기구개편 및 임금체계변경을 하면서 원고와 같은 일부 영업소장에게 고정급을 지급하여 오던 것을 변경하여 지사장으로 보직변경 하는 한편, 종전의 본봉보다도 훨씬 더 적은 금액인 1,000,000원을 기본급으로 정하고, 지사 전체 영업실적에 대한 수당의 15%에 해당하는 이 사건 수당을 지급 하기로 한 점, 이 사건 수당이 원고로 하여금 보험설계사에 대하여 독려를 하고, 보험 설계사의 이름으로 자신이 직접 영업을 하는 편법을 동원하는 등으로 지사 전체의 영업실적을 높이도록 하는 동기로 작용한 것으로 보이기는 하나, 보험설계사가 아닌 원고의 보험영업은 편법에 불과하고 원고가 기구개편 전에 ○○○○ 영업소장으로서 수 행하던 업무와 기구개편 후 ○○○○ 지사장으로 수행하던 업무는 본질적으로 별다른 차이가 없다고 보아야 할 것인 점, 이 사건 수당은 지사의 영업실적을 높이기 위한 목 적으로 영업실적에 따라 매월 지급되는 능률급여의 성격을 가지는 것으로서 소외 회사 의 경영성과에 따른 것이라기보다는 해당 지사의 영업실적에 따라 일정한 비율로 지급 되는 금품인 점, 원고의 급여체계는 소외 회사에서 정한 것으로서 소외 회사는 해당 지사의 영업실적에 따라 원고에게 이 사건 수당을 지급할 의무가 있는 것으로 보이는 점, 다만 원고 스스로도 이 사건 수당 중 7/15 정도는 보험설계사에 대한 독려금, 보험 설계사들과의 회식비로 지출하였다고 자인하고 있는바 이 사건 수당 중에는 이와 같은 실비변상적인 요소도 포함되어 있는 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 사건 수당은 단순히 임의적이거나 은혜적인 급부가 아니라 그 금품지급의무의 발생이 원고의 주된 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 근로의 대상으로 지 급된 것과 지사장으로서 보험설계사의 독려를 위하여 지출하는 실비를 변상하는 것이 혼합된 것으로 봄이 타당하다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조). 결국 이 사건 수당 중 실비변상적 금원 부분을 제외한 나머지는 원고의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다. (2) 평균임금의 산정 (가) 근로기준법에 의한 평균임금 산정 불가능 이 사건 수당 중 실비변상적 금원 부분을 제외한 나머지 부분으로서 원고의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 부분을 정확하게 산출하는 것은 불가능한 것으로 보이므로 근로기준법에 의하여 이 사건 재해일 이전 3개월 동안의 원고의 평균임금을 산정하는 것은 불가능하다. (나) 2002년 기준임금에 관한 노동부 고시의 위법·무효 이 사건 상병 발생 당시 시행 중이던 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2004. 10. 29. 대통령령 제18573호로 개정되기 전의 것) 제2조의2에 의하면, 사업 또는 사업장의 폐업도산 등으로 임금을 산정확인하기 곤란한 경우, 임금 관련 자료가 없거나 불명확한 경우 등에 해당하는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 기준임금을 임 금으로 하도록 되어 있고, 위 법 제4조의2 제2항에 의하면, 기준임금은 사업의 규모, 근로형태, 임금수준등을 고려하여 시간일월 단위로 정하되 사업의 종류별로 구분하여 결정할 수 있도록 규정되어 있다. 그런데 이 사건 상병 발생 당시 위 법 제4조의2, 위 시행령 제2조의2의 규정에 의한 기준임금에 관하여 노동부장관이 정한 고시인 제 2001-75호에는 전산업 모두 월단위 기준임금을 일률적으로 1,175,200원으로 정하고 있는바, 이는 위 법 제4조의2 제2항에서 정한 기준에 의하지 않은 것으로서 그 위임의 범위를 벗어난 것이 명백하므로 효력이 없다. 따라서 위 노동부고시는 이 사건 원고의 평균임금을 산정하는데 있어 적용할 수 없다. (다) 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법 구 근로기준법시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정 되기 전의 것) 제4조는 같은 법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조 및 같은 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하였고, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서는 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 임금 또는 평균임금으로 한다고 규정하였는바, 이 사건 상병이 발생할 때까지 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 제정되어 시행되지 않고 있었으므로 (2004. 7. 26.에야 근로기준법시행령 제4조의 규정에 의한 노동부 고시가 비로소 제정 되었다) 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할 수 있는 길도 없으나, 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해 보상과 감급제재의 제한액 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 따라서 구 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금 을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 등 참조). (라) 소결론 이 사건의 경우 피고는 원고가 소외 회사로부터 직접 지급받은 기본급과 연월 차수당만을 기초로 하여 평균임금을 산정한 다음 이를 기준으로 하여 휴업급여 등을 지급하였는데, 원고가 기본급과 별도로 지급받은 이 사건 수당 중 일부를 임금으로 지급받았으나 이 사건 수당 중 임금 부분의 산정이 불가능한 것으로 보이는 이 사건에서 이 사건 수당을 임금에 포함시켜 평균임금을 정정하여 달라는 원고의 신청에 대하여, 피고는 근로기준법에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우이므로 원고의 통상의 생 활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 원고가 근로하고 있는 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용 근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 할 것이나 그러한 방법을 취하지 않고, 이 사건 수당을 임금으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 수당 산정도 불가능하다는 이유를 내세워 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였으므로 피고의 이 사건 처분은 위법하고 원고의 주장은 이유 있다(이 사건에서 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 방법이나 원고가 근로하고 있던 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작 업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼는 방법에 의하여 원고의 평균임금을 산정할 만한 증거가 충분히 제출되어 있지 않으나, ○○○○의 2001. 7. 부터 같은 해 12.까지의 영업실적이 매우 우수하였던 점, 임금체계 변경 전 1년 동안(2000. 2. ~ 2001. 1.) 원고가 급여계좌로 수령한 급여만 36,496616원에 이르는데, 이는 1996년에 개정된 소외 회사의 급여규정에 따른 원고의 급여액 기준 즉, 월 본봉 1,446,000원, 직책수당 월 65,000원, 정기상여금 연 600%(매기수월 급여지급일에 봉급의 각 100% 지급), 특별상여금 연 100%(추석 및 설날에 봉급의 50%씩 지급), 중식비 월 100,000원에 따른 월 급여 기454,500원, 연 급여 29,454,000원3)을 뚜렷하게 상회하 는 점, 2001. 8. ~ 2002. 1. 기간 동안 소외 회사가 원고의 위 계좌로 송금한 지사 영업수당의 8%에 해당하는 금액(원고가 이 사건 수당 중 보험설계사 독려금, 회식비 등으로 지출한 금액을 제외한 것이라고 주장하는 부분임)에 원고의 월 기본급 100만원을 합한 금액 16,499,574원(= 10,499,574원4) + 600만 원)도 위 급여규정에 의한 월 급여의 합계액 14,727,000원(= 2,454,500원 ✕ 6개월)을 상회하는 점, 위 본봉과 직책수당, 정기상여금, 특별상여금, 중식비는 모두 평균임금의 기초가 되는 임금으로 보이는 점을 고려할때, 이 사건 상병 발생일인 2002. 2. 7. 당시 원고의 통상의 생활임금(또는 원고가 근로하고 있는 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액으로 볼 수도 있다)은 적어도 위 급여규정에 의한 본봉과 직책수당, 정기상여금, 특별상여금, 중식비만을 기초로 2001. 1. 1. 기준으로 산정한 평균임금 80,038.04원5) 이상으로 볼 수 있을 것이므로6) 피고는 적어도 최초 평균임금 35,297.83원을 80,038.04원으로 정정하고 그에 따른 평균임금의 증감을 한 후 소멸시효가 완성되지 않은 보험금차액을 지급하여야 할 것이다}. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다(원고는 보험급여의 산정과 관련된 평균임금의 정정 및 이에 따른 보험급여의 차액분이 있으면 지급하여 달라는 신청을 하였다가 불승인된 것이지 오로지 최초 평균임금의 정정 및 오로지 정당한 최초 평균 임금에 따른 보험급여와 피고가 정한 최초 평균임금에 따라 지급된 보험급여의 차액분의 지급만을 구하였다가 불승인된 것은 아니므로 정당한 보험급여와 원고가 실제로 받은 보험급여와의 차액의 지급을 구할 권리가 원고의 이 사건 신청 당시 모두 시효로 소멸되었다고 할 수는 없으므로 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 이익은 있다). 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.〈개정 1999.12.31〉 1. "업무상의 재해"라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정기준에 관하여는 노동부령으로 정한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금“·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균잉금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균 임금"으로 한다. 3. "유족"이라 함은 사망한 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)·자녀·부모·손·조부모 또는 형제자매를 말한다. ■ 구 산업재해보상보험법제4조의2(기준임금) (2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되어 삭제되기 전의 것) ①사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)의 폐업·도산등으로 임금을 산정확 인하기 곤란한 경우 또는 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액(이하 "기준임금"이라 한다)을 임금으로 한다. ②기준임금은 사업의 규모, 근로형태, 임금수준등을 고려하여 시간·일·월 단위로 정하되 사업의 종류별로 구분하여 결정할 수 있다. [본조신설 1999. 12. 31., 본조삭제 2003. 12. 31.] ■ 구 산업재해보상보험법 시행령 제2조의2(기준임금의 적용) (2004. 10. 29. 대통령령 제 18573호로 개정되어 삭제되기 전의 것) ① 법 제4조의2제1항에서 "대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다. 1. 임금관련 자료가 없거나 불명확한 경우 2. 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)의 이전 등으로 인하여 사업의 소재지파악이 곤란 한 경우 3. 상시근로자수가 5인 미만인 사업으로서 사업주가 근로자의 의견을 들은 후 당해보험연도에 대하여 기준임금을 적용받고자 노동부령이 정하는 바에 따라 신고한 경우. 이 경우 상시 근로자수의 산정방법은 노동부령으로 정한다. ② 법 제4조의2제2항의 규정에 의한 기준임금은 통상근로자로서 월정액으로 임금을 지급받는 근로자에 대하여는 월단위 기준임금을 적용하고, 단시간근로자, 근로시간에 따라 임금을 지급 받는 근로자(이하 이 조에서 "시간급근로자"라 한다), 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급 받는 근로자(이하 이 조에서 "일급근로자"라 한다)에 대하여는 주당 소정근로시간을 실제 근로 한 시간으로 보아 시간단위 기준임금을 적용한다. 다만, 시간급근로자 또는 일급근로자임이 명확하지 아니하거나 주당 소정근로시간을 확정할 수 없는 경우에는 월단위 기준임금을 적용한다. ③ 제1항제3호의 규정에 의하여 기준임금이 적용되는 사업의 경우에는 당해 보험연도말까지 이를 변경할 수 없다. [본조 신설 2000. 6. 27.(2000. 7. 1. 시행), 본조 삭제 2004. 10. 29.] ■ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조(평균임금의 정의) ㉮이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ②제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통 상임금액을 평균임금으로 한다. ■ 구 근로기준법시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정 되기 전의 것) 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총 액에서 각각 공제한다.〈개정 4998224, 1999.33, 2001.10.31〉 1. 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하 지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 ② 법 제19조제1항의 규정에 의한 임금의 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것에 대하여는 그 러하지 아니하다. 제3조 (일용근로자의 평균임금) 일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 한다. 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동 부장관이 정하는 바에 의한다. 제5조 (평균임금의 조정) ①법 제82조, 법 제83조 및 법 제85조 내지 법 제87조의 규정에 의한 보상금등을 산정함에 있어서 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에 게 지급된 통상임금의 1인당 1 개월 평균액(이하 "평균액I'이라 한다)이 그 부상 또는 질병이 발 생한 달에 지급된 평균액보다 100분의 5이상 변동이 있는 경우에는 그 변동비을에 의하여 인 상 또는 인하된 금액으로 하되, 그 변동사유가 발생한 달의 다음 달부터 이를 적용한다. 다만, 제2회 이후의 평균임금의 증감을 위한 조정은 직전회의 변동사유가 발생한 달의 평균액을 산 정기준으로 한다. ②제1항의 경우에 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장이 폐지된 경우에는 그 근로자의 업무 상 부상 또는 질병이 발생한 당시에 그 사업 또는 사업장과 같은 종류, 같은 규모의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다. ③제1항 및 제2항의 경우에 그 근로자의 직종과 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 그 직 종과 유사한 직종의 근로자를 기준으로 한다. ④법 제81조의 규정에 의한 업무상 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에 대하여「근로자퇴 직급여 보장법」제8조의 규정에 의한 퇴직금을 산정함에 있어서 적용할 평균임금은 제1항 내 지 제3항의 규정에 의하여 조정된 평균임금으로 한다. 〈개정 2005.8.19〉 ■ 노동부고시 제2001-75호 2002년도 기준임금 고용보험법 제2조의2 및 제35조 제3항, 동법시행령 제1조의2 및 동법시행규칙 제1조의2의 규 정에 의하여, 사업의 폐업도산 등으로 임금을 산정확인하기 곤란한 경우 또는 임금 관련 자료가 없거나 불명확한 경우, 사업 또는 사업장의 이전 등으로 인하여 사업의 소재지 파악이 곤란한 경우, 상시근로자 수가 4인 이하 사업으로서 사업주가 근로자의 의견을 들어 기준임금 을 적용받고자 신고하는 경우 등에 적용되는 기준임금 및 그 적용기간을 다음과 같이 고시합니다. 2001년 12월 31일 노동부장관 1. 기준임금액 ○ 구분 : 전산업 ○ 월단위 기준임금 : 1,175,200원 ○ 시간단위 기준임금 . 5,200원 2. 적용기간 위 기준임금은 2002년 1월 1일부터 2002년 12월 31일까지 적용한다. 3. 준용 위의 기준임금 및 그 적용기간은 산업재해보상보험법 제4조의2, 동법시행령 제2조의2 및 동법 시행규칙 제2조의2의 규정에 의한 기준임금에 이를 준용한다. ■ 노동부고시 제2004-22호 근로기준법시행령 제4조의 규정에 의하여 근로기준법 제19조, 같은 법 시행령 제2조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 대한 평균임금 산정방법을 다음과 같이 고시한다. 2004. 7 26. 노동부 장관 평균임금 산정 특례 고시 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ①근로기준법시행령(이하 “영”이라 한다) 제2조제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정 한다. ②영 제5조의 규정은 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정함에 있어 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 중 “부상 또는 질병이 발생한 달"은 “평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다. 제2조(근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우) 근로제공의 초일(근로기준법 제 35조제5호의 규정에 의한 수습기간 종료 후 초일을 포함한다)에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다. 제3조(임금이 근로자 2인 이상 일괄하여 지급되는 경우) 근로자 2인 이상을 1 개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우에 있어서 개별 근로자에 대한 배분방법에 대하여 미리 정함이 없는 경우에는 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안 하여 근로자 1인당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다. 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부 를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총 액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하 여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적 정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법국민 건강보험법고용보험법상 신고된 보수월액소득월액월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사발간하는 “임금구조기본통계조사보고서", “매월노동통계조사보고서” 및 “소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 끝. 각주내용 1) 계산식 : 2,454,500원( = 1,446,000원 + 65,000원 + 100,000원 + 1,446,000원 ✕ 7 / 12) - 100만 원 2) 위 급여계좌의 계좌번호는 ○○은행 생략((갑 제8호증)인데, 생략(갑 제13호증), 생략 (참고자료)은 모두 같은 계좌인 것으로 보인다. 3) 월 2,454,500원 (= 본봉 1446,000원 + 직책수당 65,000원 + 중식비 100,000원 + 본봉 1,446,000원 ✕ 700% + 12) 연 29,454,000원 (= 월 2,454,500원 ✕ 12개월) 4) 앞서 본〈표 1〉 참조 5) 임금체계가 변경된 2001. 1. 1.을 기준으로 이전 3개월 동안의 평균임금을 계산하면, 80,038.04원[= (본봉 1,446,000원 ✕ 3개 월 + 직책수당 65,000원 ✕ 3개월 + 정기상여금 1,446,000원 ✕ 6 / 4 + 특별상여금 1,446,000원 + 4 + 중식비 100,000원 ✕ 3개월} -들 92일]이다. 6) 평균임금 산정기간에 근로자에게 지급된 임금의 총액이 특별한 사유로 인하여 통상적인 경우보다 현저히 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고 특별한 사유가 계속된 기간을 산정기간에서 제외하고 그 직전의 3개 월 간의 임금을 기초로 하여 평균임금을 산정하는 것이 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 상당한데(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 참조), 근로기준법에 의하여 평균임금을 산정하기 곤란 한 점은 마찬가지인 이 사건에서 위 본문에서 열거한 사정들을 고려하면, 2001. 1. 1.부터 이 사건 재해발생일까지의 기간을 제외하고 2001. 1. 1.올 기준으로 이전 3개월 동안의 평균임금의 산정이 가능하다면 그러한 평균임금이 이 사건 재해 발생 당시인 2002. 2.경 원고의 몽상의 생활임금을 사실대로 반영한 것으로 볼 여지가 있다. 【참조조문】 근로기준법 구 산업재해보상보험법 제4조의2 구 산업재해보상보험법 시행령 제2조의2 구 근로기준법시행령 제4조 구 근로기준법 제19조 구 근로기준법시행령 제2조 구 근로기준법시행령 제3조 구 산업재해보상보험법 제4조 구 근로기준법 구 근로기준법 시행령 【참조판례】 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단21771 (2010구단21771_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법시행령 제2조 제3조 제4조 제19조

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결
대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결
1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결
대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결