서울중앙지방법원 2012. 4. 13. 선고 2010고합1437,2010고합1473(병합),2010고합1541(병합),2011고합336(병합),2011고합1255(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【검 사】 이장우, 정경진(기소), 이은강(공판) 【변 호 인】 법무법인 선우 외 3인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 3(대법원판결의 피고인 2 및 항소심판결의 피고인 4)을 징역 6년에 각 처한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2008. 8. 중순경 금전 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 피고인 2, 4(항소심 판결의 피고인 3)는 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 1. 【2010고합1437】 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 2009. 11. 24.까지 공소외 1 주식회사의 경영지배인, 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 같은 회사의 대표이사로 근무하였던 사람이다. 피고인 1은 2008. 7. 중순경 위 공소외 1 회사의 전 경영자인 공소외 2가 회사운영에 어려움을 겪게 되자 위 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사를 무상으로 넘겨받아 경영하기로 하되 공소외 2가 부담하고 있던 공소외 9에 대한 개인 채무 18억 원을 승계하기로 하였다. 피고인 1은 2008. 7. 16. 위 공소외 1 회사가 피고인 3으로부터 차용한 10억 원을 위 회사 통장으로 입금 받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 중 위 돈을 자신이 공소외 2로부터 인수한 공소외 9에 대한 개인 채무 변제에 사용하기 위하여 그 무렵 동액 상당의 자기앞수표로 인출하여 공소외 9에게 지급함으로써 이를 임의 사용하여 횡령하고, 같은 달 30. 위 공소외 1 회사주1) 가 피고인 3으로부터 차용한 6억 원을 위 회사 통장으로 입금 받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 중 그 무렵 동액 상당의 주2) 금원을 인출하여 공소외 9에게 지급함으로써 이를 임의 사용하여 횡령하였다. 2.【2010고합1473】 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 2009. 11. 24.까지 공소외 1 주식회사의 경영지배인, 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 같은 회사의 대표이사로 근무하였던 사람이다. 피고인 1은 2008. 7. 중순경 위 공소외 1 회사의 전 경영자인 공소외 2가 회사 운영에 어려움을 겪게 되자 위 공소외 2로부터 공소외 1 회사를 무상으로 넘겨받아 경영하기로 하되 공소외 2가 부담하고 있던 공소외 10에 대한 개인 채무 5억 6,500만 원을 승계하기로 하였다. 한편, 피고인 1은 2008. 8. 하순경에는 위 공소외 1 회사의 경영지배인 겸 사실상의 대표이사로 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 2008. 8. 29.경 서울 강남구 (이하 주소 생략)에 있는 공소외 1 회사 서울 사무실에서 위 업무상 임무에 위배하여 자신이 공소외 2로부터 인수한 공소외 10에 대한 개인 채무의 변제를 담보하기 위하여 공소외 10에게 공소외 1 주식회사 명의의 7억 5,000만 원 약속어음 1장을 발행하여 주어 공소외 10으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 1 회사로 하여금 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다. 3. 【2011고합336】 피고인 3은 공소외 5 주식회사의 실제 사주인 동시에 2008. 9. 16.부터 2009. 2. 2.까지 지하자원개발업, 에너지 및 원자재 사업운영 등을 목적사업으로 하는 코스닥 기업인 공소외 1 주식회사의 등기이사였던 사람이고, 피고인 1은 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 위 공소외 1 회사의 대표이사로 재직하였던 사람이다. 피고인 1은 위 공소외 1 회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사 소유의 재산을 성실히 관리하고 이를 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인 3은 피고인 1이 위 회사를 공소외 2로부터 인수하도록 하고 인수자금을 대주고 자신을 등기이사로 등재시키고 회장으로 불리면서 회사 내 사무실을 두어 자신의 지시를 받는 공소외 3 주식회사 경리부장 공소외 4로 하여금 수시로 위 공소외 1 회사의 회계 상황을 보고받도록 하고, 회사 법인인감, 인감증명서, 법인통장을 보관하도록 하는 등 회사 운영에 큰 영향력을 행사하고 있음을 기화로 피고인 1에게 공소외 5 주식회사가 위 공소외 1 회사와 무관하게 공소외 3 주식회사에 대해 가지고 있던 채권 52억 9,782만 9,600원에 대해 정당한 이유 없이 공소외 1 주식회사가 연대보증할 것을 요구하고, 피고인 1은 이에 응하여 위와 같이 위 공소외 1 회사의 이익에 반하여 일방적인 연대보증을 해주기로 공모하였다. 그에 따라 2008. 9. 22. 공소외 3 주식회사가 공소외 5 주식회사에 대하여 위 액수의 채무가 있다는 취지로 ‘2008. 9. 18.자 금전대차계약’을 체결함에 있어, 피고인들은 위 공소외 1 회사로 하여금 아무런 담보나 대가를 제공받지 아니한 채 위 금전대차계약서에 연대보증 하도록 하고, 그 이행을 담보하기 위하여 공소외 3 주식회사가 공소외 5 주식회사에 발행하여 준 2008. 9. 22.자 액면금 63억 원의 약속어음에 위 공소외 1 회사로 하여금 연대보증 하도록 하고, 피고인 3은 위 약속어음을 같은 날 공증하여 교부받았다. 피고인 3은 그 과정에서 2008. 9. 19. 01:16경 위 공소외 4에게 위 금전대차계약서 초안을 이메일로 보내면서 『약속어음 경과 이자 2,500만 원이 빠져 있어 계산해 넣었습니다. 그리고 유리(공소외 3 주식회사를 지칭) 이사회 결의서에는 ”공소외 11 이사 빼고“, △△(공소외 1 주식회사로 개명 전의 명칭) 이사회 결의서에는 “저는 빼고”, 피고인 1, 피고인 1 동생, ☆이사, ▽전무, ◎상무 이번에 새로 선임된 이사들을 넣으세요.』라고 지시하는 등 공소외 3 주식회사 이사회 의사록 외에 공소외 1 주식회사 이사회 의사록 초안까지 자신의 지침에 따라 만들도록 구체적으로 지시하고, 위 공소외 4는 같은 날 위 지침대로 금전대차계약서와 공소외 1 주식회사 이사회 의사록 초안을 피고인 1에게 이메일로 일방적으로 통보하고, 이후 같은 방식으로 수차 수정하여 2008. 9. 22. 피고인 3의 최종 지시에 따라 “마지막 수정분(금일 공증자료)”임을 명시하여 피고인 1에게 송부한 후 같은 날 같은 내용으로 공소외 1 주식회사의 이사회 결의 없이 위 금전대차계약서와 공소외 1 회사 이사회 의사록이 공증되게 하였다. 이후 2009. 8.경 공소외 1 주식회사가 코스닥 시장에서 총 300억 원 규모의 유상증자를 실시하자 피고인 3은 2009. 8. 24.경 공소외 5 주식회사 명의로 대전지방법원 천안지원으로부터 위 공소외 1 회사를 채무자로 하는 이건 63억 원이 포함된 총 96억 원에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 결정문을 교부받은 후 2009. 8. 31. 공소외 1 주식회사의 유상증자 납입대금 통장에 집행하였다. 나아가 피고인 3은 2009. 9. 하순경 공소외 1 주식회사가 이에 이의를 제기하지 못하도록 할 목적으로 피고인 1과 위 채권압류 및 추심 등에 대하여 위 공소외 1 회사가 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 하였다. 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위와 같이 대가 없는 연대보증 및 이와 관련한 약정 등을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 5 주식회사에 63억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 공소외 1 회사에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 범죄사실 제1항【2010고합1437】 1. 제2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 피고인 3의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술기재 1. 제11, 12회 각 공판조서 중 증인 피고인 4의 각 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 피고인 1에 대한 경찰피의자신문조서(제4회) 1. 공소외 2에 대한 경찰피의자신문조서 1. 피고인 3 진술조서 1. 공소외 12·공소외 13·공소외 14, 9의 각 진술서 1. 인증서(차용계약서), 각 이행각서, 각 이체확인증, 주식양도양수계약서, 이사회 의사록, 각 차용증, 증권신고서(이사회의 주요활동내역), 공소외 1 회사 회장 공소외 2 명함, 공소외 1 회사 등기 이사 변동 현황, 공소외 1 주식회사 법인등기부등본, 유동성거래내역 조회, 통장사본, 수표사본, 이사회의사록, 수사보고(공소외 2가 공소외 9로부터 빌린 30억 원에 대한 용처 확인) 범죄사실 제2항【2010고합1473】 1. 제2회 공판조서 중 피고인 1의 진술기재 1. 피고인 1에 대한 경찰피의자신문조서(대질) 1. 피고인 1에 대한 각 경찰피의자신문조서(제3, 4회) 1. 공소외 2에 대한 경찰피의자신문조서(제3회) 1. 피고인 3, 공소외 9에 대한 각 경찰진술조서 1. 공소외 2의 진술서 1. 약속어음 공증 관련 위임장, 거래내역조회, 수사보고(채권 압류추심명령 신청사건 검색 첨부 보고), 대법원 나의 사건검색 출력물, 약속어음 공증 서류, 수사보고(피의자 공소외 2 경영권 양도 관련 서류 첨부 보고), 경영권 양수도 계약서, 수사보고(운송물경매허가결정문 첨부 보고), 운송물경매허가결정문 사본, 운송물경매허가신청 취하 접수증명원 사본, 통장 거래내역서, SK증권 계좌 거래내역서 범죄사실 제3항【2011고합336】 1. 제7회 공판조서 중 피고인 1의 진술기재 1. 제4, 9회 각 공판조서 중 증인 피고인 1의 각 진술기재 1. 제4, 17회 각 공판조서 중 증인 공소외 4의 각 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 9의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 피고인 2의 진술기재 1. 제11, 12회 각 공판조서 중 증인 피고인 4의 각 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 공소외 12, 15의 각 진술기재 1. 제15회 공판조서 중 증인 공소외 13, 14의 각 진술기재 1. 피고인 3, 1에 대한 각 검찰피의자신문조서(각 대질 부분 포함) 1. 피고인 4, 2에 대한 검찰진술조서(제2회, 대질) 1. 피고인 4, 공소외 4, 12, 14, 15, 13, 16, 2, 7에 대한 각 검찰진술조서 1. 공소외 2에 대한 경찰진술조서 1. 피고인 1, 3의 각 진술서 1. 공소외 2, 15, 13, 14, 17, 12, 4, 18, 피고인 4, 공소외 19, 20, 7의 각 진술서 1. 법인등기부, 피고인 3이 사용한 공소외 1 주식회사 회장 명함, 금전대차계약서(인증서), 각 투자계약서, 이사회의사록(공소외 3 회사), 이사회의사록(공소외 1 회사), 각 약속어음(공정증서), 각 채권압류 및 추심명령 신청서, 각 채권압류 및 추심명령 결정서, 피고인 3이 피고인 1에게 보낸 휴대전화 문자메시지, 지급명령, 피고인 3이 자신의 부하인 공소외 4에게 보낸 이메일, 위 이메일에 첨부된 금전대차계약서, 공소외 4가 피고인 1에게 보낸 이메일과 그 첨부문서, 공소외 4가 그 후 피고인 1에게 다시 보낸 이메일과 그 첨부문서, 공소외 4가 또 다시 피고인 1에게 보낸 이메일과 그 첨부문서, 2008. 10. 22.경 공소외 4가 피고인 1에게 보낸 이메일과 그 첨부문서, 2008. 10. 24. 인증서(채무금이행계약서, 경영자문 및 투자컨설팅 계약서, 공소외 3 회사 이사회의사록, 공소외 1 회사 이사회의사록), 채무금이행계약서, 경영자문 및 투자컨설팅 계약서, 공소외 3 회사 이사회의사록, 공소외 1 회사 이사회의사록, 각 확인서, 차용 확인서, 공정증서, 배당표, 각 약정서, 피고인 3 문자메시지, 공소외 2와 피고인 1 간의 계약서, 공소외 12 진술서의 첨부자료(이메일과 그 첨부파일), 피고인 1이 피고인 3에게 보낸 이메일, 수사자료(추가) 제출, 공소외 3 회사로부터 △△△△에 3억 원이 입금된 통장사본, 수사자료 제출(피의자 피고인 3 주장에 대한 허위사실 입증), 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 간의 무담보 연대보증 사례, 각 임시주주총회결과, 피고인 1이 피고인 3에게 보낸 공소외 1 회사 업무관련 이메일 내용, 피고인 1, 3, 피고인 3의 친형 공소외 22 간의 이메일 내역, 채무부존재확인서, 각 인증서, 내용증명 우편물(통보서), 채권양도 통지서, 위임장, 인감증명서, 재직증명서, 각 금전대차계약서, 경영권 양수도양해각서, 이사회의사록, 대법원 사건진행내용, 공소외 3 회사자금계획, 각 이체확인증, 일반발행사채 사용 내역, 각 통장사본, 각 거래내역조회, 텔러거래건별 상세조회, 주요경영사항 신고, 2008. 9. 18. 금전대차계약서 정산내역, 정정신고(보고), 약속어음(6억 6천) 사본, 소액공모 공시서류, 위탁계좌 타사대체출고 확인증, 이전 사건 피고인 1 피의자신문조서, 공소외 23 주식계좌, 공소외 4 주식 대체내역서, 피고인 3 이메일, 피고인 3 문자메시지, 피고인 4 각서, 이행각서, 거래내역 통장사본, 각 차용증, 사실확인서, 공소외 10 확인서, 거래내역 통장사본, 2008. 7. 16. 이사회의사록, 공소외 12가 공소외 4에게 보낸 이메일, 회사보유통장 및 잔액현황(2008. 7. 17. 기준), 일일자금 입출금 현황 및 지출계획, 등기사항전부증명서(현재사항), 등기사항전부증명서(말소사항 포함), 피의자신문조서(제2회), 피고인 3 증인조서, 공소외 24 주식회사 공시자료, 공소외 25 증인조서, 자료설명 및 진술서, 수사보고(피고인 4 공소외 1 회사 급여수령현황 첨부), 공소외 1 회사 급여수령현황 1부, 이메일(피고인 1이 공소외 2에게 보냄), 각 계약서, 수사보고(공소외 12 이메일 발송 내역 첨부), 공소외 12 G메일 발송내역, 경영권 양수도계약(초안), 참고자료 제출, 각 이사회 의사록, 유동성 거래내역 조회, 각 인도네시아 석탄 관련 선급금 내역, 거래내역 조회, 개인별 출입국 현황, 수사보고(전표 사본 첨부), 우리은행 계좌 거래내역, 각 차입증, 판결문(10고합81, 225, 448 중앙지법), 문자메시지, 피고인 1이 피고인 3으로부터 받은 휴대폰 문자메시지, 공소외 4가 피고인 1에게 보낸 온 이메일, 공소외 21 주식회사계약서를 첨부하여 보내온 이메일, 하나은행 거래내역, 2008. 7. 31. 문자메시지, 사실확인서(공소외 26), 각 증인신문조서(공소외 26), 신주인수권행사가액의 조정, 신주인수권부사채 발행결정, 증인신문조서(공소외 25), 증인신문조서 2부(피고인 3), 공소외 3 회사 계좌거래내역, 전표 2장, 금전소비대차계약서, 증인신문조서(공소외 27), 회계전표 2장(1장은 피고인 2 사인 누락, 1장은 피고인 2 사인이 되어 있음), 각 공소외 3 회사 법인 계좌, 회계원장, 60억 원짜리 약속어음 공정증서, 80억 원짜리 약속어음 공정증서, 이메일 내역 3창, 금전대차계약 인증서, 종합매매거래내역(장기보관), 피의자신문조서(피고인 1), 법인명의사용 확인서 인증서, 공소외 28 주식회사 명의의 공문 2부, 금전대차잔액확인서, 2008. 5. 6. 계약서, 2008. 5. 20. 약정서, 2008. 5. 30. 공증계약서, 2008. 6. 11. 이행각서, 2008. 7. 16. 이사회의사록 2부, 2008. 7. 25. 차용증, 2008. 7. 30. 차용증, 2008. 8. 14. 투자계약서, 2008. 5. 9. 차입증, 약속어음 공정증서 2부, 임시주주총회결과(2008. 6. 27), 임시주주총회결과(2008. 9. 16), 법인등기부등본(공소외 29 주식회사, 공소외 30 주식회사, 공소외 31 주식회사, 공소외 5 회사), 유상증자 일정표, 신고서 작성을 위한 준비서류, 명함사본(공소외 32, 33, 25), 유상증자 결정, 주요사항보고서/거래서 신고의무사항, 정정신고(보고), 등기사항전부증명서(공소외 1 회사), 경영권양수도계약(초안, 2008. 10. 17.), 채무금이행계약서 초안(2008. 10. 22.), 채무금이행계약서(2008. 10. 24.), 임시주주총회결과 공시자료, 사외이사 중도퇴임, 임원 및 직원 등에 관한 사항, 수협통장 사본, 각 증빙자료 제출, 각 사진, 각 증인신문조서(피고인 3), 불기소장(2009형제134313호), 수사보고(고소인 공소외 2 제출 자료 첨부), 사건기록(2009형제134313호) 사본 1부, 불기소장, 고소인 진술조서, 피고인 3, 1 각 피의자신문조서(대질), 피고인 3에 대한 각 경찰피의자신문조서, 피의자 추가 진술서, 고소인 진술서, 피고인 2 진술서, 공소외 3 주식회사 진술서, 미국유전수익지분 배당현황, 미국유전수익지분 직접수령 현황, 차입금 정산내역, 피고인 3 사주인 회사 현황, 통보서(피고인 3 증거조작 입증 자료), 답변서(피고인 3 증거조작 반박 자료), 명함, 법인카드 사용내역, 토지매입 어음발행 내역, 토지등기부등본, 법인등기부등본, 50억 원 수표번호, 공증계약서, 재무컨설팅 용역계약서, 송금 영수증, 양해각서, 각 자기앞수표 사본, 통장사본 공소외 34 주식회사, 각 영수증, 수표번호, 입금 영수증, 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 각 회계전표, 세금계산서, 각 거래내역 명세표, 업무 위임 계약서, 사업자등록증, 입출금표, 통장사본(하나은행), 어음발행내역, 약속어음 사본, 공소외 3 회사 통장거래내역 집계표, 각 유동성 거래내역조회, 기업자유거래 명세표, 당좌예금, 2008. 8. 14. 공소외 35 법무법인 공증번호 480호, 2008. 9. 1. 공소외 3 회사 임시주총 소집결의(금융감독원 전자공시시스템 출력) 및 2008. 10. 20. 공소외 3 회사 임시주총결과 공시(금융감독원 전자공시시스템 출력), 2008. 11. 17. 차용확인서, 2008. 11. 29. 고소인(이메일 주소 1 생략)이 피고소인 메일(이메일 주소 2 생략)로 보낸 자금스케줄 계획서, 2009. 9. 24. 대전지방법원 천안지원 2009타기898호 사건 출력물, 2009. 9. 29. 고소인과 피고소인이 합의한 약정서, 2009. 9. 20. 금융감독원 전자공시, 서울동부지방법원에 지급명령(채무자 공소외 1 회사) 신청, 차용확인서 사본, 정산내역 사본, 합의서 사본, 채권양도계약서 사본, 피고인 3, 1 피의자신문조서(대질), 공소외 19 진술서, 경영권양수도 양해각서, 2008. 5. 9. 이체확인증, 후일 2008. 6. 27. 작성된 금전소비대차계약서, 2008. 6. 27. 이체확인증, 금전소비대차계약서, 2008. 9. △△과 공소외 3 정산서, 공소외 8에 발행한 약속어음 1,500,000,000원 사본, 중앙지방법원 2009가합13404호 사건진행내역서, 2008. 7. 30. 660,000,000원 차용증, 출금전표, 2008. 8. 4. 공소외 3 회사 발행 약속어음(공소외 6 주식회사), 공소외 6 주식회사 차입 결과 보고, 차용금 증서, 2008. 8. 5. 작성된 공소외 3 회사와 △△△△ 정산서, 2008. 10. 24. 인증서, 자동차 시설대여(리스)계약서, 주식담보대출약정서(공소외 36 주식회사 공소외 7의 채무자 피고인 2, 4의 공소외 3 회사 인수대금 차입), 2009. 8. 20. 공소외 1 회사 공시 및 확인서(피고인 1, 공소외 12), 공소외 28 주식회사(피고인 3), 피고인 2, 1 3인 간에 작성했던 차용확인서(6,000,000,000원), 2008. 10. 1. 투자계약서(변경), 2008. 9. 24. 송금내역서(291,658달러 40센트), 2009. 6. 16. TEXAS 유정판매대금 정산서, 2009. 6. 1. Partial Assignment of oil and gas lease(Pat#1), 발행처 : Fayette County, Texas, 2009. 6. 1. Partial Assignment of oil and gas Grant leases(Grant 1H), 발행처 : Montague County, Texas, 2009. 6. 3. Partial Assignment of oil and gas lease Threadgill#1 leases(Threadgill #1), 피고인 3, 1 피의자신문조서(2회, 대질), 고소인 진술서, 공소외 59 주식회사 유정등기 및 배당현황에 대한 확인서, 2009. 9~11. 공소외 37 주식회사 유정수익 배당현황, 인증서(등부 2010년 제247호), 각 고소대리인 의견서 첨부자료, 고소인 진술서 첨부자료, 각 피고인 3 변호인 의견서 첨부자료, 증거자료 제출 설명서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[공소외 10에 대한 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[연대보증으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나. 피고인 3 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 연대보증으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(대부분의 범행을 자백하고 있고, 초범인 점, 피해자가 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 참작) 【피고인 3, 1 및 각 변호인들의 주장에 관한 판단】 1. 인정사실 앞서 본 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피고인 4, 2의 공소외 3 주식회사 인수 1) 피고인 4는 2008. 3.경 탄자니아 내 금광과 호텔 등을 보유하고 있는 공소외 38 주식회사(이하 ‘공소외 38 회사’라 한다)라는 회사의 지분을 인수하여 금광사업을 진행할 목적으로 공소외 39 등과 함께 코스닥 상장회사인 공소외 3 주식회사(2009. 4. 15.경 상장 폐지됨. 이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 인수하기로 한 후 이를 위해 사채업자인 피고인 3에게 인수자금을 대여해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 4로부터 위 금광사업에 대한 설명을 들은 피고인 3은 피고인 4에게 인수자금을 빌려주기로 하였다. 2) 그러나 계획과 달리 공소외 39가 자금을 마련하지 못하여 포기하게 되었고, 피고인 4는 피고인 2에게 공소외 3 회사를 함께 인수하자고 제의하여 피고인 2는 이를 수락하였다. 피고인 2는 2008. 5. 8.경 공소외 3 회사의 전 대표이사인 공소외 8, 공소외 34 주식회사(이하 ‘공소외 34 회사’라 한다)와 주식 360만 주 및 경영권 양수도계약을 체결하고 그 대금으로 180억 원을 지급하여 주식 및 경영권을 인수하였다. 3) 피고인 2, 4는 자금이 거의 없는 상태였기 때문에, 위 인수대금은 ① 피고인 3으로부터 75억 원을, ② 공소외 40 주식회사(이하 ‘공소외 40 회사'라 한다)로부터 공소외 3 회사 주식을 담보로 65억 원(그 대출이자 5억 원은 피고인 3으로부터 빌림)을 인수자금으로 빌리고, ③ 나머지 40억 원은 공소외 8로부터 공소외 3 회사 주식 90만 주를 담보로 40억 원을 빌린 것으로 처리하여 공소외 3 회사를 인수하였다. 4) 피고인 2는 2008. 5. 8. 공소외 8이 보유하고 있던 공소외 3 회사 주식 300만 주를 155억 원에 자신의 명의로 양수하였고, 2008. 5. 30. 위 주식 60만 4,615주를 25억 원에 피고인 4와 공소외 15 명의로 양수하였으며, 이후 공소외 3 회사는 2008. 6. 27.경 임시주주총회를 개최하여 공소외 8이 대표이사에서 사임하고, 피고인 2를 대표이사(2009. 10. 15.경까지 재직함주3) )로, 공소외 41, 42를 이사로, 공소외 43, 44를 감사로 각 선임하였다. 피고인 2는 2008. 5. 8.경부터 공소외 3 회사의 사실상 지배인 또는 대표이사(형식적인 최대주주)로서 회사자금 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하고, 피고인 4는 공소외 3 회사의 실질적인 최대주주로서 회사 업무 전반에 관여하면서 주로 탄자니아 금광사업 진행 등 회사의 해외투자사업 관련 업무를 주도하였다. 5) 위 공소외 3 회사 인수와 관련하여, 피고인 4는 2008. 4.경 피고인 3으로부터 공소외 3 회사의 주식 및 경영권 인수자금으로 50억 원(2008. 4. 15.부터 제공한 계약보증금 20억 원이 포함된 금액이고, 컨설팅비용 5억 원을 선 공제 처리하였음)을 차용하되, 공소외 3 회사 주식 및 경영권 인수를 위한 본 계약일로부터 1개월 되는 날까지 위 금원을 변제하며, 또한 공소외 29 주식회사의 제3자 유상증자에 공소외 3 회사 법인 명의로 참여(15억 원 투입)하거나 공소외 29 주식회사의 주주(피고인 3이 지정)가 보유한 15억 원 상당의 보통주를 공소외 3 회사 법인 명의로 매수하기로 하는 약정을 체결하였다. 6) 피고인 4는 2008. 5. 6. 피고인 3과 사이에, 피고인 4가 공소외 3 회사의 최대주주 겸 경영권자로서 피고인 3으로부터 공소외 3 회사 주식 및 경영권 인수에 필요한 자금으로 35억 원(위 계약보증금 20억 포함)을 차용하면서, 피고인 3에게 합계 55억 원(= 차용금 35억 원 + 이자 5억 원 + 피고인 3에게 지급하기로 한 M＆A 성사 관련 미지급 수수료 15억 원) 중 10억 원을 2008. 5. 8.까지, 나머지 45억 원을 2008. 5. 29.까지 각 변제하고, 피고인 2(최대주주로 공시되는 형식상 최대주주)와 공소외 39(임시주주총회일까지의 공소외 3 회사 경영지배인 예정자)가 피고인 4의 위 채무에 대하여 연대보증하기로 하는 계약을 체결하고, 이를 공증하였다. 또한 이 때 피고인 2, 4 및 공소외 39는 위 채무 이행과 관련하여 피고인 3에게 60억 원 상당의 약속어음을 발행하여 주고 이를 공증하였다. 7) 피고인 2는 2008. 5. 8. 명동 사채업자인 공소외 40 회사로부터 공소외 3 회사 주식 270만 주를 담보로 제공하고 66억 원을 변제기 2008. 6. 7.로 정하여 대출하되, 2008. 5. 19.까지 20억 원을 우선 변제하기로 약정하였다. 8) 이후 피고인 2는 2008. 5. 27. 명동 사채업자인 공소외 36 주식회사(이하 ‘공소외 36 회사’라 한다)로부터 공소외 3 회사 주식 270만 주를 담보로 제공하고 70억 원을 변제기 2008. 8. 26.로 정하여 차용하고, 같은 날 위 차용금 70억 원 중 61억 3,000만 원을 공소외 40 회사에 위 대출 원리금 상환 명목으로 지급하였다. 위 공소외 36 회사와의 약정서 제5조에는 “채무자 피고인 2는 차용금액을 상환할 때까지 담보유지비율을 주식 매일 종가 기준으로 차용금액의 110% 이상 유지하여야 하고, 부족시 익일까지 보충하여야 한다(현금 또는 주식). 만약 채무자 피고인 2가 이에 응하지 않을 시 채권자 공소외 36 회사는 사전 동의 없이 담보 주식을 즉시 매도 처분하여 채권의 원리금을 보전할 수 있기로 한다.”는 내용이 있다주4) . 9) 피고인 2는 2008. 5. 30. 공소외 24 주식회사가 공소외 45 주식회사의 계좌로 공소외 38 회사 주식 4,000주(지분 40%)에 대한 선급금 또는 증거금 명목으로 송금한 50억 원을 인출한 후 피고인 4 명의로 피고인 3 운영의 □□□□□□□ 주식회사(변경 후 상호 ‘공소외 5 주식회사’, 피고인 3이 운영하는 회사임주5) . 이하 ‘□□□□□□□’라 한다)의 하나은행 계좌로 입금하여 피고인 2, 4의 피고인 3에 대한 차용금 등 채무 중 50억 원을 변제하였다. 10) 피고인 3은 2008. 5. 30. 위와 같이 송금 받은 50억 원 중 25억 원을 피고인 4와 공소외 15(공소외 1 회사 이사) 명의의 2008. 5. 30.자 공소외 3 회사 주식 60만 4,635주의 인수대금으로 공소외 34 회사의 계좌에 송금하고, 2008. 6. 5.경 6억 원을 공소외 3 회사의 사채업자(공소외 46)에 대한 같은 금액 상당의 채무를 대신 변제하는데 사용하였다. 한편, 피고인 2는 피고인 3으로부터 위 50억 원 중 15억 원을 수표로 교부받아 2008. 6. 11.경 공소외 8에게 공소외 3 회사의 위 주식(300만 주) 및 경영권 양수도 계약 잔금의 일부로 지급하였다. 11) 피고인 2, 4는 2008. 5. 30.경 피고인 3과 사이에, 공소외 3 회사(경영지배인 피고인 2)가 피고인 3으로부터 54억 8,000만 원을 차용하되, 원리금 60억 3,000만 원 중 25억 원은 2008. 6. 16.까지, 나머지 35억 3,000만 원은 2008. 6. 30.까지 각 변제하기로 하고, 원리금의 전액 상환 시까지 공소외 3 회사의 법인통장, 법인인감, 사용인감 기타 인감과 통장 전부를 피고인 3 또는 피고인 3의 대리인에게 관리토록 하며, 피고인 2, 4가 공소외 3 회사의 위 채무를 연대보증 하는 계약서를 작성하여 이를 공증하였는데, 위 계약서에는 공소외 3 회사의 법인인감이 아닌 피고인 2의 개인 도장이 날인되었다(2011고합336호 증거기록 3권 1364~1371쪽). 또한 이때 피고인 2, 4는 피고인 3에게 80억 원 상당의 약속어음을 발행하여 주고 이를 공증하였다. 공소외 4는 2008. 6. 27.경부터(피고인 2의 공소외 3 회사 대표이사 취임일) 공소외 3 회사의 법인인감, 사용인감, 은행통장, 어음장 등을 보관하였고, 위 약정대로 피고인 3의 대리인으로서 공소외 3 회사의 자금 관련 업무를 처리하였다. 12) 피고인 4, 2는 2008. 6. 11. 공소외 3 회사의 경영지배인 피고인 2 명의로 피고인 3에게 2008. 6. 16.까지 변제하기로 한 25억 원을 포함하여 같은 달 30.까지 원리금 60억 3,000만 원 및 피고인 3 소유의 공소외 24 주식회사에 대한 워런트(신주인수권)의 1/2을 무상 양도한 주6) 대가로 9억 7,000만 원을 추가한 70억 원을 변제하고, 피고인 4가 위 채무를 연대보증 한다는 내용의 이행각서를 작성하여 주었다. 13) 피고인 2는 2008. 7. 8.경 피고인 3의 소개로 공소외 47 증권회사(이하 ‘공소외 47 회사’라 한다)의 기업금융 1팀장이던 공소외 25를 만나 “공소외 3 회사가 유상증자를 계획하고 있다. 공소외 47 회사가 유상증자 및 사모사채 발행 대표 주관사가 되어 달라. 다만, 강원 태백에 있는 공소외 3 회사 공장의 장비 교체가 시급하기 때문에 일단 55억 원의 사모사채를 인수하여 주면 유상증자 후 그 주금으로 위 사모사채를 변제하겠다.”라고 말하여 공소외 47 회사와 유상증자 및 사모사채 발행 대표 주관계약을 체결하고, 2008. 7. 9.경 공소외 47 회사로부터 55억 원 상당의 사모사채 인수대금을 송금 받았다. 피고인 2는 그 중 50억 원을 공소외 3 회사의 수협 계좌에서 공소외 48 주식회사(피고인 4가 사실상 지배하는 회사)의 하나은행 계좌로 송금하고, 피고인 4의 지시를 받은 공소외 4는 같은 날 공소외 48 주식회사의 위 계좌에서 합계 50억 원을 인출하여 □□□□□□□의 계좌로 송금하여 피고인 2, 4의 피고인 3에 대한 차용금 등 채무 중 50억 원을 변제하였다. 14) 피고인 2, 4는 2008. 7. 11.경 피고인 3과 사이에, 2008. 7. 11. 현재 미변제 채무 18억 원(= 잔존 채무 4억 원 + 아래에서 보는 바와 같이 공소외 47 회사에 예치한 35억 원에 대한 이자 7억 원 + 실권주 인수대가 수수료 7억 원)을 2008. 9. 8.까지 변제하고, 공소외 3 회사는 위 채무에 대하여 연대보증하며, 위 채무의 이행을 담보하기 위하여 공소외 3 회사의 액면금 18억 원의 약속어음을 피고인 3 또는 피고인 3이 지정하는 법인에게 발행·교부하고, 피고인 3에게 2008. 9. 8. 공소외 47 회사로부터 유상증자로 인한 주금납입 예정인 공소외 3 회사의 수협 통장과 출금전표(금액 기재 및 날인)를 교부하기로 하는 금전대차계약을 체결하고, 공소외 3 회사 명의의 18억 원의 출금전표, 공소외 3 회사의 연대보증에 관한 이사회 회의록, 공소외 3 회사의 인감증명서를 교부하였다. 한편, 원래 피고인 2, 4는 공소외 3 회사의 인수자금을 피고인 3으로부터 개인적으로 빌린 것인데, 피고인 3과 위 금전대차계약을 체결하면서 공소외 3 회사가 위 개인채무에 연대보증을 서게 되었다. 나. 공소외 3 회사의 유상증자 1) 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 피고인 3의 소개로 2008. 7. 8. 공소외 47 회사와 사이에 공소외 3 회사의 주주배정 후 실권주 일반공모 증자를 위한 총액인수계약 및 55억 원 상당의 무보증 사모사채 인수계약을 체결하고, 2008. 7. 9. 공소외 47 회사로부터 사모사채 인수금으로 55억 원을 송금 받았으며, 공소외 3 회사는 2008. 7. 8. 이사회 결의를 거쳐 유상증자를 공시하였다(주금납입예정일 2008. 9. 5). 이와 관련하여 당시 공소외 47 회사 기업금융 1팀장을 맡고 있던 공소외 25는 관련사건(서울중앙지법 2010고합81)의 증인으로 출석하여, 2008. 5. 20.경 피고인 3으로부터 공소외 47 회사가 공소외 3 회사의 유상증자 대표주관사를 맡아달라는 요청을 받았고, 이에 피고인 2가 대표이사로 취임한 이후인 2008. 6. 27.경부터 피고인 3, 2, 공소외 4 등과 유상증자의 시기, 금액, 증자방식에 관해 상의하였으며, 특히 공소외 47 회사의 회사채 인수 55억 원에 관하여는 피고인 3, 공소외 4와 함께 상의하였는데, 위 유상증자에 있어 피고인 3이 결정적인 역할을 하였고, 유상증자는 계획대로 진행되었기 때문에 피고인 3 또한 위 55억 원의 입금 사실 및 입금 시기에 관하여 알고 있었으며, 공소외 25가 스스로 위 입금 사실을 피고인 3에게 알렸을 수도 있다고 진술하였다(2011고합336호 증거기록 9권 4502~4506쪽, 10권 5250쪽). 2) 피고인 2는 2008. 8. 27.경 공소외 3 회사 유상증자 대주주 청약분(피고인 2, 4, 공소외 15주7) )에 대하여 공소외 7로부터 27억 원을 빌려서 이를 납입하였다(가장납입형태, 소위 ‘찍기’). 3) 이후 2008. 9. 8.경 공소외 3 회사의 유상증자 납입대금 87억 원 가량이 공소외 3 회사의 법인통장(수협, (계좌번호 1 생략))으로 입금되었고, 같은 날 공소외 3 회사는 2008. 7. 11.자로 연대보증 한 피고인 3에 대한 채무액에 상당하는 29억 1,250만 원(= 잔존 채무금 25억 8,250만 원 + 증자유치 수수료 3억 원 + 부가세 3,000만 원)을 공소외 5 회사(변경 전 상호 ‘□□□□□□□’)에 송금하였으며, 위 돈은 당일 공소외 28 주식회사 계좌를 거쳐 250만 원을 더한 29억 1,500만 원이 다시 공소외 3 회사 계좌(SC제일은행 (계좌번호 2 생략))로 송금되었고, 이는 공소외 28 주식회사가 공소외 3 회사에 다시 대여한 것으로 처리되었다. 피고인 2, 4는 피고인 3으로부터 받은 위 돈에 5,500만 원을 보태어 2008. 8. 27.에 공소외 7로부터 찍기 자금으로 빌린 29억 7,000만 원(원금 27억 + 이자 2억 7,000만 원)을 변제하였다(공소외 4가 수표로 인출하여 피고인 1에게 전달함). 4) 당시 유상증자 대금이 입금되는 공소외 3 회사의 수협통장은 피고인 2, 4와 피고인 3 사이의 2008. 7. 11.자 금전대차계약에 따라 피고인 3이 보관(실 보관자 공소외 4)하고 있었고, 2008. 9. 8.자 인출행위와 관련된 회계전표에는 피고인 2의 서명이 없으므로(2011고합336호 증거기록 8권 3875, 3876쪽) 이러한 이체 및 인출행위는 공소외 4에 의해 이루어진 것으로 보이며, 공소외 4는 이 법정에서 위와 같은 과정은 피고인 4, 2, 3의 협의에 따라 이루어졌다고 진술하였다. 한편 공소외 3 회사의 회계 감사와 관련하여 2008. 9. 하순경 피고인 4, 2, 3 등은 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 25억 8,250만 원의 송금과 관련하여 이를 공소외 3 회사가 공소외 5 회사에 대여(변제기 2008. 9. 30)하는 것으로 회계처리하고 이사회 의사록도 작성하였는데, 이후 2008. 9. 26. 및 같은 달 29. 양 일에 걸쳐 위 25억 8,250만 원이 공소외 5 회사로부터 공소외 3 회사 계좌로 입금되어 전액 변제된 것으로 처리되었고, 위 돈은 즉시 인도네시아 관련 선급금 명목으로 공소외 28 주식회사 계좌로 이체되었다. 그리고 공소외 47 회사는 위 유상증자 대금에서 사모사채 원금 55억 원과 이자를 인출해갔다. 5) 공소외 3 회사의 위 유상증자 당시 작성된 공소외 47 회사의 내부 품의서 제7항 인센티브 관련 사항에는 “인센티브 대상 : 공소외 31 주식회사 공소외 49 대표이사8)주8) , 기여사항 : 발행회사인 공소외 3 회사와의 계약 체결에 결정적인 역할(2011고합336호 증거기록 5권 2513, 2514호)”이라는 내용이 기재되어 있다(공소외 31 주식회사는 피고인 3이 운영하는 회사임). 6) 피고인 3은 2008. 7.경 공소외 47 회사와 사이에 위 유상증자 결과 실권주가 나오면 피고인 3이 공소외 47 회사에 예치한 35억 원의 범위 내에서 실권주를 모두 인수하기로 한 이면 합의에 따라 2008. 9. 5.경 □□□□□□□ 명의로 실권주 154만 주를 20억 7,000여만 원(주당 1,350원)에 인수하여 공소외 3 회사의 2대 주주가 되었다(신주 처분가능일은 2008. 9. 16, 상장일은 2008. 9. 18.임). 7) 피고인 3은 2008. 7. 11.경 이후에도 공소외 3 회사에 여러 차례 돈을 빌려주었는데(2011고합336호 증거기록 6권 3047~3055쪽), 피고인 3은 2008. 9. 9. 공소외 3 회사에 6,000만 원을 추가 대여하면서, 31억 245만 원(= 2008. 9. 8.자 대여금 29억 1,500만 원 + 2008. 9. 5.자 대여금 1억 7,000만 원 + 이자 1,745만 원)의 은행 약속어음을 담보로 교부받았다. 위 약속어음은 공소외 5 회사와 공소외 3 회사 간의 2008. 9. 18.자 이 사건 금전대차계약서 공증 후 공소외 3 회사에 반환되었다. 다. 공소외 2의 공소외 1 주식회사 인수 공소외 1 주식회사(변경 전 상호 주식회사 △△△△, 이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 LCD와 반도체 검사장비 생산 및 자원개발사업을 하는 회사로 2006. 6.경 코스닥 시장에 상장되었는데, 공소외 2는 피고인 4의 제안에 따라 공소외 1 회사를 인수하기로 하고 2007. 10. 29.경 공소외 1 회사의 전 최대주주였던 공소외 50과 사이에 공소외 1 회사 주식 410만 4,315주 및 경영권을 150억 원에 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였다. 위 인수자금은 공소외 2가 전적으로 조달하였고, 피고인 4는 2008. 1.경부터 위 회사에서 인도네시아 석탄개발사업을 전담하면서 명목상 회장으로 불렸으나 업무상 공소외 2의 지시를 받았다. 라. 피고인 1과 피고인 3의 공소외 1 회사 인수 1) 피고인 1과 피고인 3은 2008. 4.~5.경 피고인 4의 소개로 서로 알게 되었는데, 피고인 4는 피고인 3에게 공소외 1 회사가 석탄사업의 실패로 M＆A시장에 나왔다고 말해주었고, 피고인 1은 인수 이후 운영자금을 지원해주겠다는 피고인 3의 제안에 따라 2008. 6.말경부터 공소외 1 회사의 실제 사주 공소외 2와 인수 조건을 조율하기 시작하였다. 한편 당시 공소외 1 회사는 2008. 6. 4.경 공소외 51 주식회사에 납품한 석탄이 품질불량으로 계약해지(2011고합336호 증거기록 4권 2206쪽)되는 바람에 자금이 부족했고, 주가도 폭락하는 등 어려운 사정에 있었으며, 공소외 2는 공소외 50으로부터 공소외 1 회사를 인수할 당시 사채로 자금을 조달하면서 공소외 1 회사 주식을 담보로 제공하였는데, 사채자금을 변제하지 못하여 사채업자로부터 반대매매를 당하기도 하였다. 2) 피고인 1은 공소외 1 회사 인수를 위해 공소외 1 회사 채무에 대한 실사를 진행하였고(진행 상황을 피고인 3에게 보고함), 공소외 2와의 인수 조건에 관한 논의과정에서 공소외 2의 기존 채무를 피고인 1이 책임지고, 공소외 2에게 투자한 공소외 9 등의 출자금을 즉시 현금으로 환급해주며, 1년 뒤에는 공소외 2에게 경영권 양도의 대가(경영권 프리미엄)로 30억 원을 지급하는 방안 등이 논의되었다(추가적인 양도대금 지급은 없는 것으로 함). 3) 피고인 1과 공소외 2는 2008. 8. 28.경 공소외 1 회사 인수를 위한 계약을 최종적으로 주9) 체결하였는데, 위 계약에서 ① 공소외 2가 보유하고 있는 공소외 1 회사 주식 410만 주 및 경영권을 2008. 7. 16.자로 피고인 1에게 양도하고, ② 공소외 2가 공소외 1 회사를 인수하면서 투자받은 금원과 회사 또는 개인 명의의 차용금 상환의무를 피고인 1이 승계한 후 이를 2008. 12. 30.까지 전액 상환하며[공소외 9 18억 원, 공소외 10 5억 6,500만 원(이상의 채무는 공소외 2의 개인 채무일 뿐 공소외 1 회사와는 무관한 것이었는데, 경영권 프리미엄의 대가로 피고인 1이 승계한 것이다), 피고인 3 15억 원 등 공소외 1 회사 법인 및 공소외 2 개인 채무], ③ 2008. 9. 16.자로 개최되는 임시주주총회와 관련하여 피고인 1이 지정하는 이사 및 감사가 선임될 수 있도록 적극 협조(공소외 2가 선임한 이사들은 피고인 1의 요청이 있으면 즉시 사임)하기로 하였다. 위 경영권 양수도계약에 관하여 공소외 2는 이 법정에서, 피고인 1과의 위 계약은 주식을 양도하는 통상적인 경영권 양수도계약이 아니라 경영권 프리미엄(개인 채무 인수 포함)만 받는 다소 이례적인 계약(주식 양도대금을 별도로 받지 않았다)이었고, 자신이 기존에 보유했던 공소외 1 회사 주식은 사채업자로부터 반대매매를 당해 위 계약 당시 보유하고 있지 않았는데주10) , 이후 피고인 1이 반대매매를 당한 주식을 다시 찾아와서 자신의 명의로 개서한 것으로 알고 있으며, 자신은 피고인 1과의 경영권 양수도 계약 이후 경영에서 물러났기 때문에 자신이 보유하고 있던 주식이 누구 명의로 있든지 상관치 않았다고 진술한다. 한편 위 2008. 7. 23.경 피고인 1과 공소외 2의 계약 조율 과정에서 공소외 2가 요구하는 경영권 프리미엄이 과다하는 이유로 피고인 3과 공소외 2 사이에 고성이 오가는 등 소란이 있었다. 4) 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 공소외 1 회사의 경영지배인이 되었고, 2008. 9. 16. 주주총회에서 공소외 1 회사 대표이사로 선출되었으며, 위 주주총회에서 공소외 1 회사 기존 이사들[공소외 2(2009. 3. 31. 사임) 공소외 15(2008. 1. 1.경부터 공소외 1 회사 전무이사로 해외사업을 담당함, 2009. 3. 31. 사임) 공소외 52(2009. 12. 11. 사임) 공소외 53(2009. 11. 17. 사임)] 외에 피고인 1의 추천으로 피고인 1, 공소외 12(2009. 9. 23. 사임), 공소외 54(2009. 12. 11. 사임), 피고인 3(2009. 2. 2. 사임), 공소외 55(사외이사, 2009. 2. 4. 사임), 공소외 56(사외이사, 2009. 12. 11. 사임)이 새로 이사로 선임되었다. 한편 피고인 3은 이사 선출 후 공소외 1 회사 직원 공소외 14에게 이사 등기가 이루어졌는지 수차례 확인하였다. 5) 위 주주총회 이후 공소외 1 회사 이사 가운데 피고인 1, 공소외 12, 15, 53이 공소외 1 회사에 상근하였고, 피고인 4는 여전히 명목상 회장으로 불리며 공소외 51 주식회사에 대한 석탄납품작업을 마무리하고 있었으며, 피고인 3도 2008. 7. 중순 이후부터 2008. 11~12.경까지 공소외 1 회사에 거의 매일 들러 피고인 4의 집무실에서 필요한 일들을 처리하였다(2010고합1541호 증거기록 1권 98쪽). 마. 피고인 3과 공소외 1 회사의 자금 거래 1) 피고인 3은 2008. 3. 24.경 공소외 1 회사에 8억 원을 빌려주는 등 양자 간에는 공소외 1 회사 인수전부터 금전거래가 있었는데, 피고인 3과 공소외 1 회사는 2008. 5. 23.경 공소외 1 회사의 잔존 채무를 합계 15억 원으로 하여 공소외 1 회사가 이를 2008. 6. 17.까지 변제하기로 하였고, 그 때 공소외 1 회사는 피고인 3의 어머니 공소외 57 명의로 22억 원의 약속어음을 공증해 주었다. 2) 위 변제기를 지키지 못하게 될 것을 염려한 공소외 1 회사의 공소외 2는 2008. 6. 16.경 피고인 4를 통하여 피고인 3에게 위 채무금을 2008. 7. 2.까지 전액 변제하겠다는 이행각서를 전달하면서 상환연기를 요청하였고, 위 채무에 대하여는 공소외 2, 피고인 2, 4가 연대보증 하였으나[공소외 1 회사 법인통장(현대스위스2저축은행, (계좌번호 3 생략))과 출금전표(15억 원 표기)까지 제공함], 결국 위 변제기까지도 돈을 지급하지 못하였다. 3) 이후 공소외 1 회사는 2008. 7. 16.경 피고인 3으로부터 추가로 10억 원을 빌렸는데, 이에 관해 □□□□□□□가 공소외 1 회사에 28억 원(= 기존 채무금 15억 원 + 2008. 7. 16.자 대여금 10억 원 + 이자 3억 원)을 대여하는 금전대차계약을 체결하면서, ① 공소외 1 회사의 일일 시재 및 예금 현황 보고(위 계약서 7항), ② 공소외 1 회사 법인인감 및 카드, 석탄 및 유정판매대금 입금통장(신한은행 ◇◇◇ 지점 (계좌번호 4 생략)) 및 그 출금전표(28억 원 표기), 법인통장의 담보제공(7, 9항), ③ 2008. 8. 15.까지 위 차입금 미상환시에는 공소외 59 주식회사(공소외 1 회사의 자회사로 미국 유정지분 보유)의 유정지분 33%의 양도대금을 28억 원으로 계상하여 양도(8항), ⑤ 위약금에 관한 사항으로 사임이사 공소외 9, 58에 대하여는 2008. 7. 17.까지 사임처리하고 이를 위반하면 채무금의 10%를 위약금으로 배상하기로 하였고(10항)주11) , 같은 날 공소외 1 회사는 □□□□□□□ 주식회사에 위 공소외 59 주식회사 유정지분 33%를 28억 원에 양도하기로 하는 주식 양수도 계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인 3은 2008. 7. 16. 공소외 1 회사(신한은행, (계좌번호 4 생략))에 10억 원을 송금하였다. 4) 이후 피고인 3은 □□□□□□□ 명의로 2008. 7. 25. 2억 원, 같은 달 30. 6억 원을 공소외 1 회사 명의의 위 신한은행 통장으로 송금하여 추가 대여를 하였는데, 피고인 3의 2008. 7. 30.자 6억 원의 대여금(이자 6,000만 원)에 관하여는 공소외 1 회사가 한전(공소외 51 주식회사)으로부터 석탄대금을 입금 받으면 즉시 변제하기로 하였으며, 위 금전대차계약에 공소외 3 회사 및 피고인 4, 1이 연대보증을 하였다. 한편 피고인 1은 위와 같이 피고인 3으로부터 돈을 입금 받은 다음 공소외 1 회사 계좌에서 돈을 인출하여 그 중 16억 원은 공소외 9에게 투자금 회수 명목으로 지급(2008. 7. 16.자 10억 원은 자기앞수표로 인출하여 지급)하고, 나머지 돈은 회사 운영 자금으로 사용하였다. 5) 이로써 피고인 3은 공소외 1 회사에 대하여 36억 6,000만 원의 채권(= 2008. 7. 16.까지의 채권액 28억 원 + 2008. 7. 25.자 2억 원 + 2008. 7. 30.자 6억 6,000만 원)을 보유하게 되었는데, 이와 관련하여 공소외 1 회사는 2008. 8. 14.경 피고인 3이 운영하는 공소외 28 주식회사와 투자계약을 체결하면서 투자금을 47억 원으로 하고(위 채권을 투자금으로 하고, 나머지 10억 4,000만 원은 별도 지급하기로 함) 공소외 1 회사는 자회사인 공소외 59 주식회사가 보유한 미국 유정지분 33%를 공소외 28 주식회사에 3개월 내로 넘겨주며 공소외 1 회사는 3년 내로 공소외 28 주식회사의 요구가 있을 때에는 위 투자금을 회수하여 주기로 약정하고, 이를 공증하였다. 한편 피고인 3은 2009. 6. 말 실제로 석유가 생산되고 있는 유정인 Grant #1, Threadgill #1, Pat #1에 대한 공소외 59 주식회사의 지분 45%를 양수받았고, 2008. 10. 30.경부터 원유 판매대금을 입금 받아 2009. 4. 13.까지 6차례에 걸쳐 미화 32만 9,262.51달러를 입금 받았다. 6) 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 2008. 5. 27. 명동 사채업자인 공소외 36 회사로부터 공소외 3 회사 주식 270만 주를 담보로 70억 원을 차용하였는데, 공소외 3 회사의 주가가 지속적으로 주12) 하락하자 위 공소외 36 주식회사의 대표 공소외 7은 피고인 2에게 추가 담보를 요구하였고, 피고인들의 협의 하에 공소외 1 회사는 2008. 9. 9.경 75억 6,000만 원의 사모사채를 발행하였는데, 공소외 7은 위 사모사채를 전부 인수하기로 하면서 2008. 8. 13.경 위 사모사채 인수대금 명목으로 75억 6,000만 원을 공소외 1 회사 계좌(부산은행 (계좌번호 5 생략))로 입금하였다. 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 공소외 7에게 공소외 3 회사의 유상증자 대금으로 위 채무를 변제하기로 하였다(2010고합1541호 증거기록 2권 875쪽). 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 위 입금일 전날인 2008. 8. 12.경 공소외 23(공소외 7의 아들)에게 공소외 1 회사의 사채발행에 대한 담보로 공동으로 80억 원의 약속어음(일람출급식)을 발행하여 주었는데, 당시 공소외 3 회사 경리부장 공소외 4도 그 자리에 동행하였다. 공소외 7은 이를 소위 ‘꺾기’로 빌려준 것이기 때문에 위 75억 원 가운데 30%(실제로는 30억 원 정도)는 지급수수료 명목으로 공소외 7에게 다시 돌아갔고, 나머지 돈은 공소외 7에게 피고인 2의 채무에 대한 추가 담보로 제공되거나 공소외 1 회사의 운영자금으로 사용되었다. 바. 2008. 9. 18.자 공소외 1 회사의 공소외 3 회사 채무에 대한 연대보증 1) 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 2008. 9. 5.경 □□□□□□□ 명의로 공소외 3 회사 유상증자시 발생한 실권주 154만 주를 20억 7,000여만 원(주당 1,350원)에 인수하였다. 2) 피고인 3(공소외 5 회사)과 공소외 3 회사는 2008. 9. 22.경 피고인 3이 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있는 52억 9,782만 9,600원(= 2008. 9. 9.자 약속어음금 31억 245만 원 + 2008. 9. 9.자 대여금 6,000만 원 + 2008. 9. 12.자 대여금 1,000만 원 + 2008. 9. 12.부터 같은 달 18.까지의 이자 2,537만 9,600원 + 공소외 3 회사 주식 150만 주의 2008. 9. 18.자 매각대금 21억 원)의 채권에 대하여 변제기를 2008. 11. 17.로 정한 금전대차계약(이하 ‘이 사건 금전대차계약’이라 한다)을 새로이 체결하였고, 공소외 1 회사는 위 채무에 관하여 연대보증(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 한다)하였으며, 위 채무 지급을 담보하기 위하여 공소외 1 회사는 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)에 연대보증을 한 후 이를 공증하였는데(2011고합336호 증거기록 1권 17~36쪽), 이와 관련하여 피고인 3은 자신이 소유하고 있던 공소외 3 회사 주식 150만 주를 피고인 2, 4의 채무 담보를 위해 공소외 3 회사에 대여하면서 이를 채권액에 포함시켜 이 사건 금전대차계약을 체결한 것이다. 3) 이후 공소외 3 회사의 2008. 10. 1.자 공소외 5 회사 및 공소외 28 주식회사(공동 채권자로 추가됨)에 대한 채무액은 48억 6,325만 3,636원(= 이 사건 금전대차계약의 채무 52억 9,782만 9,600원 + 이자 1억 8,542만 4,036원 + 2008. 10. 1. 추가 대여금 1억 8,000만 원 - 상환액 8억 원)이었다. 4) 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사, 공소외 5 회사는 이 사건 연대보증 이후인 2008. 10. 24.경 공소외 5 회사에 대한 2008. 10. 18.자 공소외 3 회사의 채무액 49억 8,171만 7,513원과 2008. 10. 18.자 공소외 1 회사의 채무액 1억 6,800만 원 등 합계 51억 4,971만 7,513원을 양자가 공소외 5 회사에 연대하여 상환하되, ① 피고인 2는 위 채무 상환과 관련하여 자신이 소유한 공소외 3 회사 주식 및 경영권을 공소외 1 회사에 양도하면서 계약금은 공소외 3 회사의 위 채무액 49억 8,171만 7,513원에 상당하는 금액으로 하고(2조), ② 그 수령권한을 공소외 5 회사의 대표이사 공소외 60(피고인 3의 4촌 동생)에게 위임하며(2조), ③ 공소외 1 회사는 공소외 3 회사와 공소외 5 회사 사이의 2008. 5. 26.자 경영자문 및 투자컨설팅 계약의 지위를 승계하고(5조 2항), ④ “공소외 3 회사의 주식 및 경영권 양수도가 이루어지지 않는 등 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 사유로 인하여 자금이 회수되지 못한 경우 이 사건 약속어음 및 금전대차계약 공정증서는 각 유효하며 본 계약의 불이행으로 인해 공소외 5 회사가 채권을 행사하는 데 동의”하기로 하는(5조 3항, 즉 1차적으로 공소외 1 회사가 공소외 3 회사의 경영권 양수대금을 지급하는 방법으로 채무를 변제하고, 그것이 여의치 않을 경우 직접 강제집행을 하겠다는 것임) 내용의 채무금이행계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 채무금이행계약’이라 한다), 이를 공증하였다. 공소외 4(이메일 주소 3 생략)는 2008. 10. 22.경 위 채무금이행계약서의 초안을 피고인 1의 이메일(이메일 주소 1 생략)로 보내주었는데(2011고합336호 증거기록 2권 1122~1125쪽), 위 초안에는 이 사건 채무금이행계약서의 5조 3항(위 ④ 내용)과 같은 문구가 없고, 위 문구는 사후 수정을 거쳐 추가되었다. 5) 피고인 3(공소외 28 주식회사)과 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사는 2008. 11. 17.경 공소외 5 회사와 공소외 28 주식회사의 대표 채권자로 공소외 28 주식회사를 정한 다음 공소외 3 회사의 공소외 28 주식회사에 대한 2008. 11. 17. 기준 채무를 110억 원으로 확정하고, 이를 2008. 12. 16.까지 상환하되 공소외 1 회사가 이를 연대보증 하는 금전대차계약을 체결하였고, 공소외 1 회사는 같은 날 위와 같은 계약을 승인하는 이사회 결의를 하였다. 또한 위 일시경 피고인 3은 공소외 1 회사가 공소외 28 주식회사에 지급해야 할 채무가 60억 원이고, 그 밖의 공소외 59 주식회사와 공소외 21 주식회사 관련 채권채무는 별개라는 취지의 확인서도 받아갔다. 6) 공소외 1 회사는 2009. 8.경 코스닥 시장에서 300억 원 규모의 유상증자를 실시하였는데, 이 중 소위 ‘찍기’ 자금으로 빠져나간 돈을 제외한 192억 원 가량이 실제로 납입되었고, 2009. 2. 5.경 이 사건 약속어음에 집행문을 부여받아 공소외 1 회사에 대한 채권 추심을 준비하던 피고인 3은 2009. 8. 24. 위 유상증자 대금 가운데 공소외 59 주식회사 유정지분 투자원금 42억 5,000만 원 및 이 사건 연대보증 63억 원이 포함된 96억 원에 대하여 대전지방법원 천안지원으로부터 공소외 5 회사 명의로 압류 및 추심명령을 받아 2009. 9. 24. 배당을 받았다. 이와 관련하여 피고인 3과 피고인 1은 2009. 9.경 피고인 3이 공소외 1 회사의 회사 정상화에 최대한 협조하기로 하고, 공소외 1 회사는 위와 같은 압류 및 추심에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 체결하였으며, 피고인 1이 위 약정을 체결한 이유는 피고인 3이 50억 원 정도는 공소외 1 회사에 다시 넣어준다고 해서 문제를 원만히 해결해 보고자 했기 때문이다. 7) 공소외 1 회사는 2010. 1. 8.경 대표이사인 피고인 1의 횡령·배임 등을 이유로 주식매매가 정지되었고, 상장폐지실질심사를 거쳐 2010. 3. 18경 최종적으로 상장 폐지되었다. 2. 피고인 1의 주장에 관한 판단(범죄사실 제1항 2010고합1437호 관련) 가. 주장의 요지 피고인 1이 공소외 1 회사의 회사 자금을 개인 채무변제를 위해 공소외 9에게 지급한 사실은 인정하나, 이는 피고인 3이 공소외 1 회사에 18억 원을 대여하면서 그 돈으로 공소외 9에 대한 채무를 변제하라고 하였고, 이후 공소외 1 회사의 경영권을 인수하면 공소외 1 회사에 대한 채무를 면제해주겠다고 말하였기 때문이다. 따라서 피고인 1은 회사 자금을 유용한다는 불법영득의사가 없었다. 나. 법리 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 다. 판단 1) 앞서 본 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인 1이 공소외 2로부터 승계한 공소외 9에 대한 투자금 반환의무는 원래부터 공소외 1 회사와는 무관한 공소외 2의 개인 채무였다(경영권 프리미엄의 대가로 인수함). 나) 피고인 3은 2008. 7. 16. 공소외 1 회사에 10억 원을 추가 대여하면서 2008. 7. 17.까지 공소외 9를 사임케 할 것을 위약금에 관한 사항으로 정하였고, 공소외 1 회사는 그에 관한 이사회 결의도 거쳤다. 다) 피고인 3은 2008. 7. 25. 2억 원, 2008. 7. 30. 6억 원을 추가로 공소외 1 회사에 대여하였고, 피고인 1은 그 무렵 공소외 1 회사의 계좌에서 돈을 인출하여 16억 원을 공소외 9에게 투자금 회수 명목으로 지급하였으며, 나머지 돈은 회사 자금으로 사용하였다. 라) 피고인 1은 수사기관에서 피고인 3이 2008. 7.경 공소외 1 회사에 빌려준 돈은 공소외 2에게 투자한 사람들의 출자금 환급을 위한 것이었고, 피고인 3, 공소외 2 모두 위 내용을 알고 있었다고 진술하였고(2010고합1473호 증거기록 132쪽), 피고인 1과 공소외 9는 이 법정에서 피고인 1이 2008. 7. 중순경 공소외 9에게 10억 원을 지급하면서 공소외 9로부터 공소외 1 회사 이사 사임서를 받았다고 진술하였다. 마) 2008. 7.경 피고인 3이 공소외 1 회사에 대여한 돈 18억 원은 모두 공소외 1 회사의 채무에 반영되어 2008. 8. 14. 피고인 3의 공소외 1 회사에 대한 대여금 채권은 36억 6,000만 원에 이르렀고, 공소외 1 회사는 위 채권의 변제를 위해 자회사인 공소외 59 주식회사가 보유한 미국 유정지분 33%를 피고인 3에게 양도하였다. 바) 한편 피고인 3은 피고인 1에게 공소외 1 회사의 채무를 면제시켜 주겠다고 약속한 적이 없다고 진술한다. 2) 위에서 본 사정들을 고려하면, 피고인 1의 주장과 같은 피고인 3의 채무면제 약정 사실은 이를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 설사 위와 같은 약정이 있었다고 하더라도 피고인 1이 공소외 1 회사의 회사 자금을 임의로 인출하여 자신의 개인 채무 변제에 사용한 것은 공소외 1 회사의 자금을 자신의 소유인 것처럼 처분한 경우에 해당하고(그 과정에 피고인 3의 개입이 있었다고 하여 피고인 1의 불법영득의사가 배제되는 것은 아니다), 이후 피고인 3으로부터 채무면제를 받는다고 하더라도 이는 사후 보전에 불과한 것이므로 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다. 3) 결국 이 부분 범죄사실에 대한 피고인 1의 불법영득의사는 인정된다고 할 것이다. 3. 피고인 3의 주장에 관한 판단(범죄사실 제3항 2011고합336호 관련) 가. 피고인 1을 내세워 공소외 1 회사를 인수한 사람은 피고인 4라는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 피고인 1을 내세워 2008. 7.~8.경 공소외 2로부터 공소외 1 회사를 인수한 후 공소외 1 회사와 공소외 3 회사의 사주로서 양 회사를 사실상 지배한 사람은 피고인 4지 피고인 3이 아니다. 2) 판단 가) 앞서 본 인정사실 및 아래에서 보는 추가적인 사실들을 고려하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. (1) 피고인 1은 자기 자본이나 전문경영인으로서의 경력이 부족했던 사람이므로 누군가의 도움 없이 공소외 1 회사와 같은 상장 회사를 인수하는 것은 사실상 어려운 일이었는데, 이에 대해 피고인 1은 피고인 3의 자금 지원을 믿고 공소외 1 회사의 인수 계약에 나서게 된 것으로 피고인 3의 도움 없이 공소외 1 회사를 경영하는 것은 어려웠으며(피고인 1이 공소외 2의 개인 채무를 승계한 것이나 공소외 1 회사의 주력 사업이었던 공소외 59 주식회사 유정지분을 넘겨주게 된 것도 피고인 3의 자금 지원에 대한 기대 때문이었다), 자금을 투여한 피고인 3과 공소외 1 회사의 경영에 관하여 상시 의논하였다고 진술하고 있다. 또한 공소외 1 회사의 전 사주 공소외 2는 이 법정에서 공소외 1 회사의 매각 조건을 최종적으로 결정한 사람은 피고인 3이라고 진술하였고, 사채업자인 공소외 7은 이 법정에서 2008. 8. 13.자로 공소외 1 회사에 빌려준 75억 6,000만 원의 변제를 독촉하기 위해 공소외 1 회사 사무실을 방문한 적이 있는데, 그 때 피고인 3이 변제 능력이 있다면서 돈을 상환해보겠다고 하여 피고인 3을 2~3번 정도 만난 적이 있다고 진술하였다. (2) 공소외 1 회사 인수 계약 체결 과정에서 피고인 1이 2008. 7. 23. 공소외 2에게 보낸 이메일 중에는 ‘주13) 계약서 만들었습니다. 사장님이 주신 계약서에서 5조 2항은 삭제하였고요, 2조 9항과 10항은 삽입했는데요, ◁회장이 원하는 것인데 별 무리가 없는 것 같네요...(이하 생략)’라는 문구가 있는데(2011고합336호 증거기록 3권 1645쪽), 여기서 ‘사장님’은 공소외 2를, ‘◁회장’은 피고인 3을 지칭하는바, 인수 조건에 관하여 피고인 3의 의중이 반영되었음을 알 수 있다. (3) 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 2008. 7. 16. 공소외 1 회사에 10억 원을 대여하면서 공소외 1 회사 이사 공소외 9, 58에 대하여 사임 처리할 것을 조건으로 하여 이를 위반하면 위약금까지 지급하기로 하였는데, 이는 피고인 3이 공소외 1 회사의 경영권 확보를 염두에 두었음을 보여준다. 한편 이에 관하여 공소외 2는 피고인 3으로부터 10억 원을 빌리기 위해 2008. 7. 14.자 이사회 회의록을 만들었는데, 피고인 3이 공소외 9의 사임 조건이 없으면 돈을 빌려줄 수 없다고 하여 공소외 4가 그 내용이 포함된 2008. 7. 16.자 이사회 회의록을 다시 만들었고, 이에 피고인 3이 돈을 빌려준 것이라고 진술하였고(2011고합336호 증거기록 9권 4650쪽), 또한 공소외 1 회사의 2008. 7. 14.자 이사회 회의록과 2008. 7. 16.자 이사회 회의록은 그 양식이 다른데(2011고합336호 증거기록 5권 2550, 2551, 2552쪽), 이에 관하여 공소외 2는 이 법정에서 2008. 7. 14.자 이사회 회의록은 공소외 1 회사에서 공소외 12가 만든 양식이고, 2008. 7. 16.자 이사회 회의록은 피고인 3 측(공소외 4)에서 만들어 온 것이라고 진술하였다. 또한 공소외 2와 피고인 1 사이의 2008. 7. 18.자 및 2008. 7. 23.자 각 경영권 양수도계약에서 피고인 3의 채권액을 확인시켜 주는 것(2011고합336호 증거기록 3권 1646~1648쪽, 1652~1656쪽)은 피고인 3이 위 계약의 직접적인 이해당사자임을 보여주는 것이다. (4) 피고인 1은, 2008. 9. 16. 공소외 1 회사 정관을 변경할 때 피고인 3이 자신이 운영하고 있는 여러 회사의 사업목적과 동일한 내용을 공소외 1 회사의 사업목적에 넣을 것을 지시하였다고 진술하였는데, 실제로 공소외 1 회사의 사업목적은 2008. 9. 16.자로 13개가 추가되었고주14) , 공소외 2는 이 법정에서 추가된 사업목적 가운데 의료기나 복권 사업 등은 기존 공소외 1 회사와는 전혀 무관하고 오히려 피고인 3이 지배하는 회사의 사업(의료기 : 공소외 29 주식회사 2011고합336호 증거기록 8권 4385쪽, 복권 사업 : 공소외 30 주식회사 2011고합336호 증거기록 8권 4387쪽)과 유사한 것이라고 진술하였다. (5) 2007. 12. 17.부터 2009. 9. 23.까지 공소외 1 회사의 재무회계 직원 및 이사였던 공소외 12는 2008. 7. 중순 이후부터 2008. 9. 16.경까지 피고인 1의 지시로 매일 공소외 3 회사의 경리부장인 공소외 4에게 공소외 1 회사의 자금시재 및 지출현황을 전달하였고(이는 2008. 7. 16.자 대여와 관련한 약정 때문이었으며, 공소외 4는 피고인 3이 지정한 대리인이었다. 2010고합1473호 증거기록 55쪽, 2010고합1541호 증거기록 1권 98쪽, 2011고합336호 증거기록 4권 1875~1878쪽, 7권 3553~3574쪽 등), 공소외 1 회사 직원들은 피고인 3을 공소외 1 회사의 회장으로 예우하였으며 직원들 모두 피고인 3이 공소외 1 회사를 인수한 것으로 알고 있었다고 진술한다(2011고합336호 증거기록 1권 16쪽, 442~445쪽). 또한 피고인 3은 2008. 7. 중순부터 공소외 1 회사에 매일 같이 들렀고(회사에서 회장으로 불렸고, 회장 명함도 가지고 다녔다), 2008. 7. 16.경 공소외 1 회사에 10억 원을 빌려준 다음부터 피고인 1이 대표이사로 취임하기 전까지 공소외 1 회사의 법인인감과 인감증명서 등을 위 공소외 4에게 보관케 하였는데, 다만 공소외 1 회사의 법인인감 사용에 있어 피고인 3의 사전 허락을 받아야만 했던 것은 아닌 것으로 보인다(2010고합1437호 증거기록 357~362쪽, 2011고합336호 증거기록 3권 1667, 1704~1709쪽)주15) . (6) 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 공소외 1 회사 인수를 준비하면서 공소외 1 회사 채무에 대한 실사를 진행하였고, 이를 피고인 3에게도 보고하였으므로 피고인 3은 공소외 1 회사의 전반적인 현황(공소외 51 주식회사에 하역된 석탄에 대한 가압류 등)을 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인 1의 대표이사 취임 전까지는 공소외 4를 통하여 일일 시재 현황을 보고받았으며, 피고인 1의 대표이사 취임 이후에는 피고인 1로부터 직접 보고를 받는 방법으로 공소외 1 회사 현황을 확인하였다(2011고합336호 증거기록 8권 4250, 4251쪽). (7) 피고인 1이 2008. 11. 29.경 피고인 3의 요구에 따라 피고인 3의 이메일(이메일 주소 2 생략)로 보낸 공소외 1 회사 및 공소외 3 회사의 자금스케줄 계획서 하단에는 “주16) 형님도 지금까지처럼 많이 도와주십시오.. 제 회사가 형님 회사 아닙니까.. 영원한 회장님인데요..^^”라는 내용이 기재되어 있는 점(2011고합336호 증거기록 1권 456~457쪽), 피고인 3은 자신의 처가 살던 여의도 아파트에 피고인 1이 거주할 수 있도록 한 점(실제로는 피고인 1의 후배들이 거주함), 피고인 3과 피고인 1은 수시로 여러 내용의 문자메시지를 주고받으며 연락한 점(2011고합336호 증거기록 1권 111쪽, 5권 2590~2592쪽) 등을 고려하면, 피고인 3은 공소외 1 회사의 경영지배인 및 대표이사였던 피고인 1과 사적으로나 공적으로 밀접한 관계를 맺고 업무를 처리해 왔던 것으로 보인다. (8) 피고인 1이 2008. 8. 8.경 피고인 3에게 공소외 59 주식회사 유정지분의 양도와 관련하여 경영지배인 단계에서의 주요 자산 처분에 관한 배임 문제를 언급하면서 변호사의 자문을 받아보자는 취지로 말하자, 피고인 3은 피고인 1에게 “변호사 같은 놈이 나와 괜한 쓸데없는 소리 지껄이면 피곤하니 월요일 꼭 해라”는 취지의 문자메시지를 보냈고(2011고합336호 증거기록 1권 52쪽), 이후 공소외 1 회사와의 2008. 8. 14.자 투자계약서가 작성된 점, 공소외 29 주식회사(피고인 3이 운영한 회사) 직원 공소외 16과 공소외 59 주식회사 측 공소외 61 및 공소외 1 회사 공소외 15 사이에 주고받는 이메일의 횟수와 내용(2011고합336호 증거기록 3권 1380~1418쪽 등 참고), 피고인 3은 스스로 공소외 59 주식회사 유정지분에 관한 현황 파악을 위해 공소외 1 회사의 등기이사가 되었음을 자인하고 있고, 이사 선출 후 수차례 이사 등기여부를 확인한 점 등을 고려하면, 피고인 3은 위 유정지분에 상당한 관심이 있었고, 이와 관련하여 자신의 채권 회수를 위한 범위 내에서 공소외 1 회사의 경영에까지 개입하려는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 한편, 피고인 1은 위 2008. 8. 14.자 투자계약서 작성 및 2008. 9. 16.자 피고인 3의 이사 선출과 관련하여 이 법정에서 “(피고인 3은) 처음에는 ‘유정지분도 담보용으로 해서 (공소외 1 회사의) 경영권이 넘어오면 없애버리면 된다.’고 했는데, 나중에는 2008. 8. 14. 유정지분을 넘겨서 가져가는 상황으로 바뀌어버렸습니다.”, “처음 목적과는 달리 피고인 3의 마음이 변했기 때문에 증인(피고인 1)도 한 번 해보겠다는 생각으로 피고인 3을 주총 이사 명단에서 뺐는데, 공시 내용을 보고 증인에게 전화상으로 욕설과 협박을 해서 (주총) 당일 긴급 발의로 해서 피고인 3을 이사로 선임하게 된 것입니다.”, “이때가 증인이 피고인 3에게 유일하게 반항을 한 경우입니다.”라고 진술하였는바, 피고인 3은 공소외 59 주식회사의 유정지분을 넘겨받는 것과 관련하여 공소외 1 회사가 비협조적이었다고 주장하는데, 이는 피고인 1이 공소외 1 회사의 주력 사업인 공소외 59 주식회사 유정지분을 대물변제로 받아가는 피고인 3에 대하여 불만 내지 섭섭함을 가지고 있었기 때문인 것으로 보인다. (9) 피고인 3은 피고인 1이 경영지배인으로 활동하기 시작한 2008. 7. 16.경 이미 공소외 1 회사의 주력 사업인 공소외 59 주식회사 유정지분의 33%를 양수하기로 하는 계약을 체결하였고, 공소외 1 회사의 법인인감을 지정하는 자에게 보관할 수 있는 권한도 가지는 등 공소외 1 회사 대표이사의 의사결정권한에 상당 부분 관여할 수 있었고 이후에도 관여할 수 있는 여지를 남겨두었다. (가) 한편 공소외 59 주식회사는 2008. 7. 14. Pat#1 유정의 추가 시추 비용 부담을 위하여 공소외 62 주식회사(실제 지분을 매수하는 회사는 공소외 62 주식회사가 투자한 회사인 공소외 63 외국회사)에 미국 텍사스주 오스틴 초크(Austin Chalk) 지역에 추진 중인 VVZ Prospect Pat#1의 공소외 59 주식회사 보유 유정지분 55.9% 중 30%를 78만 달러(당시 환율 1,022원 기준 7억 9,700만 원 가량)에 양도하였는데(2011고합336호 증거기록 4권 1972~1975쪽, 8권 4284~4286쪽), 공소외 59 주식회사가 위와 같은 계약으로 양도한 수익지분 비율은 37%로, 이는 당초 공소외 59 주식회사가 보유하고 있던 수익지분 88.57%의 42%(= 37/88.57 × 100)에 해당하는 지분율이다. 그런데 공소외 62 주식회사의 지분매수대금 78만 달러의 해당 유정의 투자예정총액 183만 1,928.71달러에 대한 비율도 공소외 59 주식회사의 수익지분 양도비율 42%(= 78만 달러/183만 1,928.71달러 × 100)와 거의 일치하는바, 이는 공소외 59 주식회사와 공소외 62 주식회사가 유정사업의 시장가치를 투자원금의 1.0배로 계산하였음을 나타낸다(피고인 3 변호인 제출의 증다 제167호증 참조). (나) 공소외 1 회사의 유정사업 총 투자액은 1,304만 3,579.30달러이고(2011고합336호 증거기록 2권 612쪽), 피고인 3은 최종적으로 공소외 59 주식회사의 모든 광구의 유정에 대한 참여 지분권 중 45%를 넘겨받는 것이므로주17) , 공소외 1 회사와 피고인 3(□□□□□□□)과의 양수도대상 지분을 공소외 59 주식회사와 공소외 62 주식회사 매각 사례의 경우와 같이 시장가치를 투자원금의 1.0배로 보아 평가해보면, ⓐ 공소외 59 주식회사 전체 지분 33%의 위 총 투자액 대비 가액은 430만 4,381.16달러(위 환율 1,022원 기준 43억 9,900만 원 가량)이고, ⓑ 공소외 59 주식회사 전체 지분 40%의 위 총 투자액 대비 가액은 521만 7,431.72달러(위 환율 1,022원 기준 53억 3,200만 원 가량)이며, ⓒ 공소외 59 주식회사 전체 지분 45%의 위 총 투자액 대비 가액은 586만 9,610.68달러(위 환율 1,022원 기준 59억 9,800만 원 가량)이므로, 설령 회계법인의 공소외 59 주식회사의 1주당 평가액이 1,187만 4,851원(발행주식 100주, 2008. 7. 31. 기준, 피고인 3 변호인 제출의 증다 제167호증 참조)이어서 피고인 3이 1주당 평가액을 기준으로 할 때는 다소 비싸게 매수한 감이 있지만[최종적으로 45주(45%)를 36억 6,000만 원에 매수하였으므로, 주당 8,100만 원 가량], 공소외 62 주식회사와의 매각 사례에 비추어 보면 오히려 더 저렴하게 매수한 것으로 보이기도 한다[아래 표 참조, 피고인 3은 공소외 59 주식회사 유정지분 45%를 자신의 채권액 36억 6,000만 원에 대한 대물변제 명목으로 받은 것이라고 진술하기도 하였다(2010고합1437호 증거기록 136쪽, 2011고합336호 증거기록 8권 4277쪽 참고)].


공소외 59 회사 지분	총 투자액 대비 평가금액	피고인 3 매수금액
33%	43억 9,900만 원	28억 ＆ 36억 6,000만 원
40%	53억 3,200만 원	36억 6,000만 원
45%	59억 9,800만 원	36억 6,000만 원

(다) 한편 공소외 59 주식회사가 시추를 진행하던 유정 가운데 위 Pat#1과 Barnett Shale 지역의 Grant 1H 유정을 제외한 나머지 유정은 석유 생산이 활발하지 못하거나 거의 생산이 이루어지지 않는 상태였기 때문에 공소외 1 회사의 위 총 투자액을 기준으로 피고인 3의 매수 금액의 적정성을 평가하는 것이 정확한 비교 기준이라고 할 수는 없지만, ① Grant 1H 유정과 Pat#1 유정의 각 투자액 합계 541만 6,543.3달러의 전체 투자액 대비 비율은 41.5%(= 541만 6,543.3달러 / 1,304만 3,579.30달러 × 100)에 달하는 점(Lease 비용 232만 6,036달러를 제외한 공소외 1 회사의 총 투자액 대비 비율은 50%임)인 점, ② Pat#1 유정의 경우 2008. 8.부터 2009. 6.까지 석유 생산량이 15,226배럴이고, 월 평균 생산량은 2,000~3,000배럴이며, Grant 1H 유정의 경우 같은 기간 생산량이 17,526배럴이고, 월 평균 생산량은 3,000배럴인 점, ③ 피고인 3은 총 투자액 대비 평가금액보다 23억 원 가까이 낮게 공소외 59 주식회사의 지분을 양수한 점 등의 사정은 매수금액의 적정성 판단에 또 다른 참고자료가 될 것이다. (10) 피고인 3은 공소외 1 회사의 공소외 15에게 공소외 59 주식회사 유정지분 관련 자료를 요구했는데, 공소외 15가 이를 거절하자 화를 냈고, 이후 피고인 1은 2008. 11.경 공소외 15에게 피고인 3의 지시라며 유정사업 관련 업무는 더 이상 담당하지 말라고 하였고, 이후 공소외 15는 실제로 유정 업무를 처리하지 않았다(2011고합336호 증거기록 7권 3598, 3739, 3787쪽). (11) 피고인 3은 2009. 8. 1.경 피고인 1에게 “얼마 전 피고인 4를 누가 만났는데 공소외 1 회사가 자기 회사이고 잠시 너한테 맡겨둔 거란다. 윤(피고인 4를 지칭)이 자기 꺼라고 생각하는 걸 읽을 수 있던데 나중에 경영권 문제로 시끄러울 수 있다.”라는 취지의 문자메시지를 보냈는데(2011고합336호 증거기록 1권 111쪽), 이로써 피고인 3 또한 피고인 4가 공소외 1 회사가 자기 회사인데 피고인 1에게 잠시 맡겨두었다는 취지의 말을 하는 것(이는 기본적으로 이 사건에서의 피고인 3의 주장에 부합하는 측면이 있다)을 경계하면서 피고인 4의 경영권 개입 의도를 사전에 차단하려는 생각을 가지고 있었음을 알 수 있다. (12) 피고인 4와 관련하여서는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 2는 이 법정에서 피고인 4가 공소외 1 회사의 회장으로 불리긴 했으나 이는 명목에 불과하였고, 사실상 자신의 지휘를 받아 업무를 처리하였으며, 법인카드 사용한도액이 월 3,000만 원이긴 하였으나 이는 이전 공소외 64 대표이사의 것을 그대로 사용했기 때문이고 실제로 사용한 금액은 한도액의 10%에 불과하였다고 진술하였고, 또한 공소외 2는 능력도 없고 자금도 없는 피고인 4에게 공소외 1 회사를 양도할 이유가 없다고 진술하였으며(2011고합336호 증거기록 9권 4455쪽), 실제로 당시 공소외 1 회사가 자금 경색에 빠진 것은 피고인 4가 담당한 석탄 사업의 실패 때문이었는데 그러한 상황에서 공소외 2가 피고인 4에게 사업을 양도하였을지 의문인 점, ② 공소외 1 회사의 이사 공소외 12 또한 공시와 경리 업무를 담당하면서 따로 피고인 4에게 보고한 적은 없고, 피고인 1이 대표이사가 된 이후에는 피고인 4가 회사에 나오지 않는 경우도 많았다고 진술하며(2011고합336호 증거기록 3권 1668, 1672쪽), 실제로 피고인 4는 2008. 12.경까지만 공소외 1 회사로부터 급여를 수령한 점(2011고합336호 증거기록 3권 1579~1602쪽), ③ 피고인 1은 2009. 7. 31.경 피고인 4가 공소외 1 회사의 사주인 것처럼 행세하는 것을 막기 위해 피고인 4로부터 ”본인(피고인 4)은 향후 공소외 1 회사와 관련하여 제3자에게 어떠한 이야기도 하지 않을 것을 확인하고, 향후 공소외 1 회사와 관련된 모든 일체의 본인 언급에 대해서 공소외 1 회사의 명예에 손상을 줄 경우 그에 대한 법적인 책임을 감수할 것을 확인한다.“는 내용의 각서도 받아 놓은 점(2011고합336호 증거기록 5권 2373, 2374쪽), ④ 피고인 3과 오랫동안 알고 지낸 공소외 65(공소외 30 주식회사의 감사로 전 공소외 66 증권회사 근무 당시 선배)는 피고인 3은 피고인 4가 공소외 1 회사에서 아무런 실권이 없었음을 알고 있었다고 진술하였고(2011고합336호 증거기록 8권 3881쪽), 피고인 3 또한 2010고합1437호 관련 고소인 조사에서 공소외 2와 피고인 1이 공소외 1 회사를 방만하게 운영하여 회사에 어려움을 초래하였다는 취지로 진술한 점(2010고합1437호 증거기록 142쪽), ⑤ 피고인 3은 피고인 4를 처음 만났을 때 피고인 4가 자신에게 공소외 2와 공소외 1 회사를 운영하고 있는데 공소외 2가 자기 몰래 일을 꾸미는 등 서로 잘 맞지 않는다고 말하였다는데(2011고합336호 증거기록 9권 4972쪽), 위 진술에 따르더라도 공소외 2가 피고인 4에게 공소외 1 회사를 넘겼다고 보기는 어려운 점, ⑥ 피고인 4가 2008. 말 공소외 1 회사로부터 차량을 제공받거나 거주할 아파트를 제공받은 점은 일반 기업의 임원에 대한 의전에 비추어 볼 때 충분히 가능한 일이고, 피고인 3 스스로도 인정하듯이 피고인 3과 피고인 4는 2008. 말까지도 좋은 관계를 유지하였으므로 피고인 3의 의사로 그와 같은 의전이 행해졌을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인 4가 공소외 2로부터 공소외 1 회사를 넘겨받았다고 보기는 어렵고, 오히려 공소외 1 회사의 경영권은 전 사주 공소외 2로부터 피고인 3의 지원을 받는 피고인 1에게로 넘어간 것으로 보일 뿐이다. 나) 결론 위에서 본 사정들을 종합하면, 피고인 3은 피고인 1에게 자금을 대주면서 공소외 1 회사 인수에 개입하였고, 이후 공소외 1 회사의 대표이사가 된 피고인 1을 사실상 지휘하며 경영에 간섭하였던 것으로 보인다. 나. 피고인 3은 공소외 1 회사의 사무처리자의 지위에 있지 않고, 피고인 1의 배임행위에도 전혀 가담한 바가 없다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 가) 피고인 3은 공소외 1 회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으므로 신분범인 배임죄의 주체가 될 수 없다. 피고인 3이 공소외 1 회사의 이사로 등기된 것은(2008. 9. 16.부터 2009. 2. 2.까지) 채권자로서의 채권 회수를 위한 방편이었지 공소외 1 회사의 자금 관련 업무나 회사 경영에 관여하기 위한 것이 아니었다. 나) 피고인 3은 피고인 1의 배임행위에 전혀 가담한 바가 없고, 다만 피고인 3의 채무자인 공소외 3 회사가 공소외 1 회사의 연대보증을 제공하면서 즉시 지급하여야 할 31억 원 채무의 기한 연장을 요청하고, 또한 새로이 21억 원 상당의 공소외 3 회사 주식 150만 주를 빌려줄 것을 요청하여 피고인 3이 고민 끝에 위 제의를 수락한 것에 불과한 것으로 이는 채권자로서의 합리적인 의사결정이었다. 이와 관련하여 피고인 3은 당시 소지하고 있던 31억 원 가량의 공소외 3 회사 발행의 약속어음과 150만 주가량의 공소외 3 회사 주식을 처분하여 자신의 채권을 회수할 수 있었으므로 공소외 1 회사에 이 사건 연대보증을 요구할 이유가 없었고, 오히려 이 사건 연대보증은 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 영리 목적, 경영상 필요에 따라 이루어진 자연스럽고 정상적인 거래일뿐이다. 2) 법리 가) 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함하는 것이며(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등), 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등). 나) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있고(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등), 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 3) 판단 앞서 본 인정사실 및 아래에서 보는 추가적인 사실들을 고려하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인 3의 공소외 1 회사 인수 개입 및 영향력 이는 앞서 본 바와 같다. 나) 피고인 3의 공소외 3 회사에 대한 영향력 (1) 2008. 9.경 공소외 3 회사 유상증자의 주관사였던 공소외 47 회사의 공소외 25 팀장은 관련사건(서울중앙지법 2010고합81호)에서 다음과 같이 증언하였다(2011고합336호 증거기록 10권 5244, 5251쪽). “유상증자 총액인수계약을 체결할 때 통상적으로 예치금을 예치하지 않는다. 다만 공소외 3 회사의 유상증자와 관련하여 35억 원을 예치하게 한 이유는 지배구조가 깨끗하지 않다고 판단을 했기 때문인데, 여러 사람이 관여되어 있었다. 피고인 3도 일부 관여를 하고 있고, 피고인 4도 관여하고 있고, 피고인 2는 두 사람의 위임을 받아서 회사를 경영하는 입장이기 때문에 잘못하면 일을 그르칠 수 있어서 35억 원의 예치를 요구하였다. 피고인 3 또한 상당 부분 회사에 관여하고 있기 때문에 회사를 원활하게 하기 위해서 예치한 것으로 알고 있다.” (2) 공소외 3 회사의 인수와 관련하여 피고인 4와 피고인 3 사이에 2008. 4.경 작성된 주18) 약정서(2010고합1541호 증거기록 1권 110쪽)에는 ‘피고인 4는 피고인 3의 동의 없이 공소외 3 회사의 정관을 변경하지 못하고, 공소외 3 회사 인수 후 피고인 3은 자신과 공소외 65를 등기이사로, 공소외 67을 사외이사로 하여 이사회 지분 5분의 3을 갖고, 공소외 4를 감사로 선임할 권한을 갖는다(제3조)’, ‘피고인 3의 자금회수가 완료될 때까지 피고인 3은 공소외 3 회사의 지배인 및 피고인 4의 업무에 관여할 수 있고, 지배인 및 피고인 4는 이에 적극 협조할 의무를 진다(제4조).’는 내용이 있다. (3) 피고인 3은 공소외 3 회사에서도 회사 안팎으로 회장으로 활동하였는데(2010고합1541호 증거기록 1권 232쪽, 2011고합336호 증거기록 13권 6713쪽), 자신의 처남인 공소외 68을 공소외 3 회사의 해외사업본부 과장으로 입사시켜 일하게 하였고, 공소외 3 회사의 기획, 관리부장으로 입사한 공소외 20은 공소외 3 회사의 유상증자 주관사이던 공소외 47 회사 공소외 25 상무의 부탁으로 피고인 3이 공소외 3 회사에 입사시킨 것이다(2011고합336호 증거기록 10권 5241쪽). (4) 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 피고인 4, 2의 공소외 3 회사 인수와 관련하여 자금을 대여하였는데, 다음과 같이 거액의 돈을 자신의 채권 변제에 그대로 충당하거나, 수수료 등의 명목으로 과다 계상된 항목을 추가시켜 금전대차계약을 체결하는 식으로 채무액을 늘려갔으며, 이로 미루어 볼 때 피고인 2, 4 또한 공소외 3 회사 인수와 관련하여 자금을 대준 피고인 3의 요구를 거절하는 것이 사실상 어려웠던 것으로 보인다. (가) 피고인 3은 공소외 24 주식회사로부터 선급금 명목으로 받은 50억 원, 공소외 47 회사로부터 대출받은 돈 중 50억 원 등을 모두 자신의 채권 변제에 충당했다(다만 공소외 24 주식회사로부터 받은 50억 원은 대부분 공소외 3 회사에 다시 대여하였다). (나) 피고인 4는 2008. 4.경 피고인 3으로부터 돈을 빌릴 때 컨설팅 비용 명목으로 5억 원을 선 공제 처리하였고, 피고인 박상 철이 운영하는 공소외 29 주식회사의 제3자 유상증자에 공소외 3 회사 법인 명의로 참여(15억 원 정도 투입)하거나 공소외 29 주식회사의 주주(피고인 3이 지정)가 보유한 15억 원 상당의 보통주를 공소외 3 회사 법인 명의로 매수하기로 하는 약정을 체결하였다. (다) 피고인 4는 2008. 5. 6. 피고인 3으로부터 합계 55억 원을 빌리기로 했는데, 그 때 위 55억 원 중에는 M＆A 성사 관련 미지급 수수료 15억 원이 포함되어 있었다(2011고합336호 증거기록 10권 5314쪽). (라) 피고인 3은 2008. 6. 5. 공소외 24 주식회사의 탄자니아 투자금 50억 원에 대한 컨설팅 수수료 명목으로 6억 원을 피고인 2의 채권액에 포함시켰는데, 이는 피고인 3이 공소외 3 회사에 공소외 24 주식회사를 소개시켜 준 소개료였다(2011고합336호 증거기록 10권 5314, 5443쪽). (마) 피고인 3은 2008. 6. 11. 기존 원리금 60억 3,000만 원 이외에 자신이 소유한 공소외 24 주식회사에 대한 워런트(신주인수권)의 1/2을 무상양도한 대가로 9억 7,000만 원을 추가하여 총 채권액을 70억 원으로 하였는데, 앞서 본 바와 같이 공소외 24 주식회사의 대표이사 공소외 26은 관련 사건에서 피고인 3이 위 워런트를 행사하지 않기로 합의한 사실이 없다고 증언하였으므로, 이 또한 부당한 계상으로 보인다. (바) 피고인 2, 4와 피고인 3은 2008. 7. 11.경 미변제 채무를 18억 원으로 정하였는데, 이는 앞서 본 바와 같이 잔존 채무 4억 원에 피고인 3이 공소외 47 회사에 예치한 35억 원에 대한 이자 7억 원, 실권주 인수대가 수수료 7억 원(2011고합336호 증거기록 10권 5315쪽)을 합한 금액인바, 피고인 3 스스로 위 수수료를 받기 위해 35억 원을 예치하였다고 진술할 만큼 과다 계상된 수수료와 이자로 보인다. (사) 또한 피고인 3은 공소외 3 회사의 유상증자 당시 공소외 47 회사를 공소외 3 회사에 소개시켜 준 대가로 수수료 6억 원을 받기로 하였으며, 실제로 위 수수료를 모두 지급받았다(2011고합336호 증거기록 12권 6126쪽). (5) 피고인 3은 피고인 2가 2008. 10. 20.자 공소외 3 회사 임시주주총회에서 피고인 1이 추천하는 4명의 신규이사 선임을 반대하자 피고인 2를 공소외 1 회사의 사무실로 불러 무릎을 발로 차는 등 폭력을 행사하기도 하였다(2011고합336호 증거기록 11권 5893쪽, 12권 6371쪽 등). (6) 앞서 본 바와 같은 공소외 1 회사와 공소외 28 주식회사와의 2008. 8. 14.자 투자계약서는 작성 후 이를 공증하였는데, 그 때 공소외 3 회사의 공소외 4가 공소외 28 주식회사 대표이사 공소외 49의 대리인으로 위 공증을 하였고, 피고인 1, 2, 4 등과 피고인 3 사이에 법적 분쟁이 시작된 이후 공소외 3 회사와 관련된 회계서류들은 공소외 4가 피고인 3에게 전달하였으며(공소외 4는 이 법정에서 공소외 3 회사의 부도 이후 퇴사하면서 공소외 3 회사 회계자료를 복사해서 가져왔고, 이를 피고인 3에게 넘겨주었다고 진술하였다), 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 정산서도 피고인 1과 공소외 4가 작성하는 등 공소외 4는 피고인 3 소유의 회사에 관한 실무적인 일들을 처리하면서 공소외 3 회사의 자금 관련 업무에도 깊이 관여한 것으로 보인다. (7) 피고인 1은 수사기관에서 “공소외 3 회사의 유상증자와 관련하여 피고인 2는 공소외 3 회사의 최대 주주로서 200만 주가량을 자신의 명의로 인수해야 하는 상황이었는데, 피고인 박상 철이 자신에게 ‘피고인 2 저 병신 같은 새끼가 그 인수자금을 어디에서 구하겠느냐, 네가 좀 알아봐줘라’고 말하여 자신이 공소외 7에게 소위 ‘찍기’ 자금을 부탁하였고, 공소외 7은 돈을 빌려줄 테니 피고인 2가 인수하게 될 주식을 추가로 담보제공해 줄 것을 요구하였으며, 위 내용을 피고인 3과 상의한 후 동의를 구해 진행하게 되었다. 그 무렵 피고인 3은 공소외 7이 공소외 3 회사의 주가 하락으로 인해 추가 담보를 요구한다는 사실, 추가 담보가 없을 경우 반대매매를 하겠다고 말한 사실을 잘 알고 있었다.”(2011고합336호 증거기록 11권 5588~5590쪽)고 진술하였고, 또한 앞서 본 바와 같이 공소외 3 회사의 회계 감사와 관련하여 2008. 9. 하순경 피고인 4, 2, 3 등은 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 25억 8,250만 원의 송금과 관련하여 이를 공소외 3 회사가 대여하는 것(변제기 2008. 9. 30)으로 회계처리하고 이사회 의사록도 작성하였고, 이후 2008. 9. 26. 및 같은 달 29. 양 일에 걸쳐 위 25억 8,250만 원이 공소외 5 회사로부터 공소외 3 회사 계좌로 입금되어 전액 변제된 것으로 처리되었으며, 위 돈은 즉시 인도네시아 관련 선급금 명목으로 공소외 28 주식회사 계좌로 이체되었는데, 이처럼 피고인 3은 공소외 3 회사 대표이사의 자금 조달 및 회계 처리 등 제반 문제에도 개입하였다. (8) 소결론 위에서 본 사정들을 고려하면, 피고인 3은 공소외 3 회사에 대하여도 피고인 2, 4에 대한 채권자의 지위에서 자신의 채권 추심을 위해 대표이사인 피고인 2와 사주인 피고인 4에게 상당한 영향력을 행사하면서 경영 사항에 간섭할 수 있는 지위에 있었거나 피고인 2, 4의 횡령·배임행위에 적극적으로 편승하여 자신의 채권을 추심하였던 것으로 보인다(공소외 7이 공소외 3 회사 주식 270만 주를 담보로 잡고 있었기 때문에 피고인 3은 경영진의 의사 결정에 관여함으로써 자신의 채권 회수를 도모했던 것으로 보인다). 다) 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행의 경위 (1) 피고인 1은, 피고인 3이 공소외 3 회사의 채무에 관하여 공소외 1 회사가 이 사건 연대보증을 서줄 것을 요구하였고, 이에 자신이 배임의 소지를 언급하자 공소외 1 회사가 공소외 3 회사를 인수하는 것으로 하여 그 인수대금의 지급을 공소외 3 회사의 채무에 이 사건 연대보증을 하는 것으로 갈음하면 배임의 소지가 없다고 자신을 설득하였으며, 당시 자신은 공소외 1 회사의 운영에 있어서 피고인 3에게 의존하는 바가 컸기 때문에 이를 거절하지 못하고 이 사건 연대보증을 하게 된 것이고, 이 사건 연대보증 이후에도 계속하여 배임의 문제를 언급하자, 피고인 3은 한 달 가량 지난 후 공소외 3 회사의 경리부장 공소외 4를 통하여 이 사건 채무금이행계약서 초안을 보내주었는데, 위 계약서에 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 인수 문제에 관한 문구가 들어가 있었다고 진술한다(2011고합336호 증거기록 11권 6022~6027쪽). (2) 피고인 3이 운영하는 공소외 28 주식회사가 공소외 1 회사를 상대로 2009. 12. 9. 신청한 서울동부지방법원 2009차13062호 지급명령의 신청원인에는 “공소외 28 주식회사는 2008. 5.경 이후 공소외 3 회사에 대하여 대여금 등 채권 상당액을 가지고 있었는데, 공소외 28 주식회사와 공소외 1 회사는 공소외 59 주식회사의 실질운영 회사인 공소외 1 회사가 공소외 3 회사의 일정 지분 내지 경영권을 확보하도록 하면서 공소외 3 회사의 공소외 28 주식회사에 대한 대여금 등 채무를 주19) 연대보증하는 약정을 체결한 바 있고, 이 사건 연대보증의 경우 공소외 1 회사가 실제 공소외 3 회사의 지분 등을 확보하는 것과는 상관없이 공소외 1 회사가 채무를 부담한다는 의미에서 공소외 28 주식회사는 2008. 11. 17.경 공소외 1 회사와 당시까지 공소외 3 회사가 부담하고 있던 채무를 정산하여 60억 원의 채무가 존재함을 확인하고 이를 공소외 1 회사가 차용하는 것으로 하여 2008. 12. 16.까지 상환하기로 약정한 바도 있다.”는 내용이 기재되어 있는바(2011고합336호 증거기록 1권 54~55쪽), 피고인 3 역시 이 사건 연대보증이 사전에 공소외 1 회사(피고인 1)와의 접촉을 통해 이루어진 것과, 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행이 최종적으로는 공소외 1 회사가 공소외 3 회사를 인수하는 것과는 무관하게 공소외 1 회사로 하여금 연대보증 책임을 지게 하는 것이었음을 인정하고 있다. 또한 공소외 4도 이 법정에서 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행은 피고인 4, 1, 3이 서로 상의해서 이루어진 것으로 알고 있다고 진술하였다. (3) 다음과 같은 사실들을 고려하면, 피고인 3은 공소외 1 회사의 이사회 의사록 작성에 직접 관여하면서 배임의 소지를 없애고자 하였고, 공소외 3 회사의 공소외 4는 피고인 3의 지시를 받아 위 이사회 의사록을 반복 수정하여 이 사건 금전대차계약 체결 전까지 피고인 1에게 계속하여 이메일을 보낸 사정이 인정된다. (가) 피고인 3은 2008. 9. 19.경 공소외 4에게 이메일을 통하여 이 사건 금전대차계약서 초안을 보내면서 이 사건 금전대차계약과 관련한 아래와 같은 공소외 1 회사 이사회 결의 수정 내용을 구체적으로 알려주었고, 공소외 4는 이를 피고인 1에게 다시 보냈는데, 위 이사회 결의 내용의 수정 취지는 피고인 3 자신은 이사회 결의에 참여한 이사에서 제외시키고, 피고인 1 측 이사들만 넣도록 하라는 것이다. 이 사건 금전대차계약 및 연대보증 체결 직전까지 피고인 3, 1 및 공소외 4 사이에 주고받은 이메일의 발신시각, 내용, 첨부문서 등은 아래 표와 같다(2011고합336호 증거기록 1권 59~83쪽).


발신인	수신인	발신시각	제목 및 본문내용	첨부파일
피고인 3	공소외 4	2008.9.19. 01:16:16	제목: 수정	금전대차계약서 (공소외 5 회사)[1].hwp
			본문내용: 약속어음 경과 이자 2,500만 원이 빠져 있어 계산해 넣었습니다. 그리고 공소외 3 회사 이사회 결의서에서는 공소외 11 이사 빼고, △△(공소외 1 회사) 이사회 결의서에는 저는 빼고, 피고인 1, 피고인 1 동생, ☆이사, ▽전무 , ◎상무 이번에 새로 선임된 이사들을 넣으세요.
공소외 4	피고인 1	2008.9.19. 13:26:14	제목 : 금전대차 수정분 및 이사회의사록	금전대차계약서 (공소외 5 회사)[1]. hwp(주20), 이사회의사록(△△△△).hwp
			본문내용 : 수정사항 검토하여 주시기 바랍니다. 이사회 의사록은 제가 간단히 작성하였습니다.
공소외 4	피고인 1	2008.9.19. 13:37:47	제목 : 금전대차 및 이사회 의사록 최종분	금전대차계약서(공소외 5 회사)[1].hwp, 이사회의사록(△△△△-공소외 5 회사).hwp
			본문내용 : 없음
공소외 4	피고인 1	2008.9.22. 09:24:27	제목 : 유전지분 반영 금전대차 및 이사회 공증자료	금전대차계약서(공소외 5 회사)2.hwp, 이사회의사록(△△△△-공소외 5 회사)2.hwp
			본문내용 : 없음
공소외 4	피고인 1	2008.9.22. 15:16:03	제목 : 마지막 수정분(금일 공증자료)	금전대차계약서(공소외 5 회사)2.hwp, 이사회의사록(△△△△-공소외 5 회사)2.hwp
			본문내용 : 없음

주20) hwp 위 이메일의 본문 및 첨부문서의 내용에 의하면, ① 2008. 9. 19. 피고인 3이 공소외 4에게 보낸 이메일에서는 피고인 3 또한 배임 문제를 사전에 고려하였음을 알 수 있고, ② 공소외 4는 피고인 3의 요구대로 2008. 9. 19.자 공소외 1 회사 이사회 의사록을 만든 후 피고인 3이 보내준 금전대차계약서 초안과 함께 피고인 1에게 보냈으며, ③ 이후 공소외 4가 2008. 9. 22. 09:24:27 피고인 1에게 보낸 이메일의 각 첨부문서에는 이 사건 금전대차계약서 4조 1항 특약사항 및 이사회 의사록 2항에 2008. 8. 14.자 투자계약의 유정지분을 40%로 변경하는 내용이 추가되었고, ④ 공소외 4가 ‘마지막 수정분’으로 보낸 이메일의 각 첨부문서에 있는 양식과 내용 그대로 이 사건 금전대차계약서와 이사회 의사록이 작성된 사정을 알 수 있다. (나) 이 사건 금전대차계약 및 연대보증과 관련한 공소외 3 회사와 공소외 1 회사의 각 이사회 의사록은 목차, 작성형식, 글자체, 크기 등이 동일한데(2011고합336호 증거기록 1권 23~25쪽), 이는 공소외 3 회사의 공소외 4가 피고인 3의 위와 같은 개입에 따라 양 회사의 이사회 의사록을 작성하였기 때문인 것으로 보이고, 또한 이 사건 약속어음의 공증서류에는 공소외 4가 채권자인 공소외 5 회사 및 채무자인 공소외 3 회사의 대리인을 겸하고 있다(2011고합336호 증거기록 1권 30~36쪽). (4) 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 3은 당시 소지하고 있던 31억 원의 약속어음과 150만 주의 주식을 처분하여 공소외 3 회사에 대한 자신의 채권을 원만히 회수할 수 있었다고 보기는 어려운 것으로 판단된다. (가) 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 2008. 9. 8.경 공소외 3 회사로 입금된 유상증자 대금 가운데 29억 1,250만 원을 공소외 5 회사에 송금하였고, 위 돈은 당일 공소외 28 주식회사 계좌를 거쳐 250만 원을 더한 29억 1,500만 원이 다시 공소외 3 회사의 계좌로 송금되었는데, 이에 관하여 공소외 28 주식회사가 공소외 3 회사에 다시 대여한 것으로 처리되었다. ① 이와 관련하여 피고인 3은 위와 같이 채권을 변제받아 더 이상 공소외 3 회사에 돈을 대여해 줄 아무런 이유가 없었는데, 피고인 2, 4가 2008. 8. 27. 공소외 7로부터 빌린 찍기 자금을 갚아야 한다며 다시 돈을 빌려줄 것을 요구하였고, 피고인 1 또한 공소외 1 회사의 연대보증까지 언급하면서 간청해와 다시 돈을 대여해 준 것이라고 주장한다. ② 앞서 본 인정사실 및 아래에서 보는 추가적인 사실들을 고려하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. ㉮ 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 2008. 9.경 공소외 3 회사의 유상증자와 관련한 피고인 2의 최대 주주 물량 인수 대금의 차용은 피고인 3이 대신 자금을 융통하라고 말하여 공소외 7에게 부탁한 것이라고 진술하므로(2011고합336호 증거기록 11권 5588~5590쪽), 피고인 3 또한 피고인 2가 공소외 7로부터 찍기 자금을 빌린 사실을 알고 있었다. ㉯ 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 2008. 9. 5. 공소외 47 회사와의 실권주 인수에 관한 이면 합의에 따라 공소외 3 회사 주식 154만 주를 인수하였는데, 위 주식의 처분가능일은 2008. 9. 16.이었으므로 위 일시 경까지 일시적으로 자금(21억 원 상당의 주식임)이 묶여 있는 상황이었고, 찍기 자금을 변제하지 못할 경우에 발생할 수 있는 금융감독원의 실사, 공소외 7의 반대매매 압박(당시 공소외 3 회사의 주가는 종가 기준 1,550원까지 하락한 상황이었다. 2011고합336호 증거기록 5권 2360쪽) 등을 고려하면 피고인 3의 입장에서도 공소외 7에 대한 찍기 자금을 변제하지 않고 버티는 것은 사실상 어려웠을 것이다. ㉰ 2008. 9. 8.자 공소외 3 회사, 공소외 5 회사, 공소외 28 주식회사 간의 금융 거래는 모두 당일에 이루어졌고, 유상증자 대금이 빠져나간 공소외 3 회사의 통장(수협)과 공소외 28 주식회사로부터 돈을 입금 받은 공소외 3 회사의 통장(SC제일은행)은 서로 다른 은행의 것이며(피고인 2는 공소외 3 회사의 SC제일은행 계좌는 공소외 4가 대표이사인 자신도 모르게 만든 계좌라고 진술한다. 2011고합336호 증거기록 12권 6121쪽), 이러한 행위가 공소외 4에 의하여 이루어졌고(직접 위 돈을 인출하여 피고인 1에게 건네주었음), 위와 같은 계좌 간 거래에 관하여 앞서 본 바와 같은 변칙적인 회계처리가 다시 이루어졌으며, 한편 피고인 3, 4, 2 등은 위와 유사한 방법의 변칙적인 회계 처리로 공소외 3 회사의 자금을 빼낸 적도 있다(서울중앙지법 2010고합81호 판결문 7, 26~27쪽 등 참조). ㉱ 앞서 본 바와 같이 피고인 2, 4는 2008. 5. 30.경 피고인 3과 사이에, 공소외 3 회사(경영지배인 피고인 2)가 피고인 3으로부터 54억 8,000만 원을 차용하면서, 피고인 2, 4가 공소외 3 회사의 위 채무를 연대보증 하는 계약서를 작성하여 이를 공증하였는데, 위 계약서에는 공소외 3 회사의 법인 인감이 아닌 피고인 2의 개인 도장이 날인(피고인 2가 공소외 3 회사의 대표이사가 되기 전임)되었다. ③ 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인 3 또한 공소외 7에 대한 채무 변제를 거부하기가 사실상 어려웠을 것으로 보이므로 공소외 3 회사로부터 받은 돈을 다시 돌려줄 수밖에 없는 상황이었으며, 다만 유상증자 입금액 87억 원 가운데 공소외 47 회사(55억 원 및 이자)와 공소외 7(27억 원 및 이자)로부터 빌린 돈을 각 변제하고 나면 남는 돈이 거의 없었음에도 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 자신이 운영하는 회사를 경유하여 피고인 2 몰래 만든 공소외 3 회사의 계좌로 돈을 입금시킨 다음 공소외 4가 이를 직접 인출하여 피고인 1에게 건네주면서 공소외 7의 돈을 갚게 한 것은, 피고인 2, 4의 개인 채무를 공소외 3 회사의 법인 채무로 만들려는 의도가 있었음을 짐작케 한다(피고인 4, 2 또한 이러한 의도가 있었고, 그에 피고인 3이 적극 편승하였을 수도 있다). (나) 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행 당시 공소외 3 회사의 자금 사정은 다음과 같다. ① 공소외 3 회사는 2008. 9. 8.경 납입된 유상증자대금을 공소외 47 회사 및 공소외 7에 대한 채무 변제로 대부분 소비하였다. ② 공소외 3 회사는 그 직후 소액 전환사채를 발행하였는데 참여자가 없자, 피고인 3은 2008. 9. 11. 공소외 28 주식회사 계좌에서 공소외 23 국민은행 (계좌번호 6 생략) 계좌로 5억 원을 송금하였고, 공소외 23이 2008. 9. 12. 소액 전환사채 청약 대금으로 5억 원을 납부하였으며, 피고인 3은 즉시 위 돈을 인출하였다(2011고합336호 증거기록 12권 6133, 6140, 6141, 6185쪽). ③ 공소외 3 회사는 2008. 9. 23. 소액 전환사채를 발행하여 14억 9,000만 원을 조달하였으나, 이와 관련하여 피고인 3은 당일 공소외 28 주식회사 계좌에서 사채업자인 공소외 69의 계좌로 6억 원을 송금하였고, 공소외 69는 같은 날 위 6억 원을 합한 15억 원의 전환사채 대금을 공소외 3 회사 계좌로 입금시켰으며, 피고인 3은 위 15억 원에서 자신이 공소외 69에게 주었던 6억 원을 받아갔으므로(2011고합336호 증거기록 4권 1840쪽, 12권 6133쪽), 실제 사용 가능한 돈은 8억 9,000만 원 가량이었다. ④ 공소외 3 회사는 2008. 9. 26. 소액증자를 통해 19억 9,900만 원을 조달하였으나, 이와 관련하여 피고인 3은 2008. 9. 26. 공소외 28 주식회사 계좌에서 공소외 23(위 국민은행 계좌)의 계좌로 8억 원을 보내주었고, 공소외 23은 당일 위 8억 원을 합한 20억 원을 청약대금으로 납부하였으며, 피고인 3은 그 중 8억 원을 찾아갔으므로(2011고합336호 증거기록 12권 6134, 6140, 6141, 6186쪽), 실제 사용 가능한 돈은 11억 9,900만 원 가량이었다. 즉 위와 같은 추가 사채발행 및 증자를 통해 공소외 3 회사가 실제 사용한 가능한 자금은 20억 8,900만 원(= 총 입금액 34억 8,900만 원 - 피고인 3 인출 자금 14억 원)에 불과하였는데, 이는 2008. 9.말 상환 예정이었던 공소외 6 주식회사에 대한 차입금(13억 원 가량, 2011고합336호 증거기록 8권 4404쪽)의 상환과도 맞물려 피고인 3의 31억 원의 약속어음 결제에는 턱없이 부족한 액수였다. ⑤ 피고인 2와 사채업자인 공소외 7은 2008. 9.경 공소외 3 회사는 많이 망가진 상황으로 당시 명동 사채시장에서 공소외 3 회사가 단독으로 발행한 어음은 할인 자체가 잘 되지 않는 상황이었다고 진술하였고(2011고합336호 증거기록 4권 1783, 1784쪽, 11권 5907쪽), 공소외 7은 2008. 9.경의 공소외 3 회사는 직전에 증자까지 하였다는 회사에 자금이 없었고, 어음교환도 계속하여 연장하여 달라고 사정하고 다녔으며, 원래 피고인 2는 2008. 9. 초순경 공소외 3 회사의 유상증자가 되면 추가로 배정받을 주식 160만 주를 담보제공하기로 하였는데, 위 주식에 제3자가 압류를 하여 담보제공을 받지 못하였고(2011고합336호 증거기록 11권 5901, 5906쪽), 공소외 3 회사는 2008. 11.경에는 완전히 망가졌다고 진술한다(2011고합336호 증거기록 11권 5902쪽). 또한 공소외 7은 수사기관에서 “피고인 3이 일부 할인이 된 융통어음, 즉 일정한 자금 융통의 필요에 의해 발행되어진 어음들이 할인된 것을 가지고 마치 당시 공소외 3 회사의 어음이 잘 할인되고 있었다고 주장하는 것 같은데, 회사의 신용이 좋아 어음 할인이 잘 되는지를 따지려면 명동 시장에서 불특정 다수의 사람들을 상대로 이루어지는 상거래 어음을 기준으로 따져야 하는 것이지 일정한 금액을 융통하기 위하여 다른 회사 내지 사람들의 보증까지 받아 자금을 융통하는 것을 가지고 회사 자금 사정이 좋다고 하는 것은 어불성설입니다.”라고 진술하였다(2011고합336호 증거기록 11권 5907쪽). ⑥ 피고인 4는 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행 당시 공소외 3 회사는 계속 적자가 발생하여 어려운 상황이었고, 피고인 3 또한 공소외 4를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것이라고 진술한다(2011고합336호 증거기록 11권 5892, 5893쪽). (다) 앞서 본 바와 같이, 피고인 3은 2008. 9. 8. 공소외 3 회사에 다시 돈을 돌려주지 않으면 안될 만큼 공소외 3 회사의 당시 상황은 좋지 않았으므로, 피고인 3이 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있던 2008. 9. 9.자 31억 원의 약속어음은 당장 결제가 어려웠으며, 피고인 3이 소유하고 있던 공소외 3 회사 주식 150만 주를 처분하는 것도 공소외 3 회사의 일일 거래량(2008. 3.경부터 2008. 9.말경까지 최대 70만 주, 최소 3만 주), 당시 주21) 주가 및 2008. 9. 15.경 발생한 미국 투자은행 리먼브러더스 사태 등 경제 상황, 피고인 3이 위 주식을 처분하는 경우 공소외 3 회사 주식 270만 주를 담보로 잡고 있던 공소외 7이 반대매매에 나설 수 있고(담보비율 지지선인 2,852원은 이미 무너진 지 오래였다), 그 경우 주식 가치가 폭락할 뿐만 아니라 위 약속어음의 결제 또한 불투명해지며, 부도의 가능성도 매우 높아지는 점 등을 고려하면 피고인 3이 공소외 3 회사에 대한 채권 회수에 전면적으로 나서기는 쉽지 않았을 것으로 보인다(피고인 1, 2, 4 모두 이러한 취지로 진술한다). (라) 오히려 피고인 3은 이 사건 약속어음으로 공소외 3 회사에 대하여는 더 이상의 강제집행을 하지 않은 사정과 함께 공소외 7은 2008. 9.경에는 공소외 1 회사가 대규모 증자를 추진 중에 있었던 시기인데, 자신이 그것을 확인하고 2008. 8. 중순경 75억 6,000만 원을 빌려주었던 것이라고 진술하였고(2011고합336호 증거기록 11권 5905쪽), 피고인 1 또한 공소외 1 회사 인수 직후부터 유상증자를 추진하였고, 피고인 3도 이러한 사정을 알고 그 절차를 파악하고 있었다고 진술하며(2011고합336호 증거기록 11권 6030~6031쪽), 당시 실제로 우리투자증권은 공소외 1 회사의 유상증자 일정표를 송부하는 등 공소외 1 회사가 유상증자를 추진한 정황이 있을 뿐만 아니라(2011고합336호 증거기록 11권 6036~6046쪽), 공소외 1 회사의 발행할 주식의 총 수가 5억 주로 변경되어 2008. 9. 18. 변경등기가 이루어짐에 따라 수권자본금 규모가 100억 원에서 500억 원으로 증가한 사정(2011고합336호 증거기록 12권 6300쪽) 등을 고려하면, 피고인 3은 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행으로 공소외 3 회사에 대한 채권을 공소외 1 회사로부터 회수하려는 의도가 있었던 것으로 보인다. (5) 피고인 3의 이 사건 연대보증은 공소외 3 회사를 인수하기 위한 공소외 1 회사 경영진의 경영 판단[이 사건 연대보증의 대가로 공소외 1 회사(피고인 1 개인이 아님)가 공소외 3 회사의 경영권을 양수하기로 하였다]이었지 자신의 요구나 제안은 전혀 개입된 바 없다는 취지의 주장과 관련하여, 앞서 본 인정사실 및 아래에서 보는 추가적인 사정들을 고려하면 공소외 1 회사의 공소외 3 회사 인수는 피고인 3이 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행으로 인한 배임의 소지를 없애기 위해 사후에 만들어낸 대처방안에 불과하고, 그 과정 전반에는 피고인 3이 개입한 것으로 보인다. (가) 피고인 1은 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행 이후에도 피고인 3에게 배임의 문제를 언급하였고, 피고인 1은 이후 공소외 4로부터 받은 2008. 10. 17.자 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 경영권 양수도계약서 초안을 오타만 일부 수정한 다음 2008. 10. 17.경 피고인 3(이메일 주소 2 생략)의 이메일로 송부하였으며, 피고인 3은 2008. 10. 17. 20:58경 위 이메일을 확인하였다(2011고합336호 증거기록 12권 6347, 6348, 6393쪽). 한편 피고인 3은 2008. 10. 중순경 공소외 3 회사 직원 공소외 20에게 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 경영권 양수도계약서의 초안을 만들도록 하면서 계약일자를 2008. 9.경으로 소급한 계약서(2011고합336호 증거기록 7권 3719~3721쪽)도 따로 만들게 하였는데, 피고인 3은 이 사건 수사 과정에서 변호인을 통하여 위와 같이 날짜를 소급하여 작성한 경영권 양수도계약서를 제출하면서 마치 2008. 9.에 경영권 양수도계약이 이루어졌다는 취지로 주장하였다가 이후 사실이 아님을 자인하기도 하였다(2011고합336호 증거기록 12권 6228, 6257~6259쪽). (나) 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 2008. 10. 22.경 공소외 4로부터 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 경영권 인수에 관한 문구가 들어간 이 사건 채무금이행계약서 초안을 받았고 이후 공소외 1 회사가 공소외 3 회사를 인수하는 것과는 무관하게 이 사건 연대보증으로 인한 책임을 진다는 취지의 이 사건 채무금이행계약이 체결되었다. 만일 공소외 1 회사가 경영 판단에 따라 이 사건 연대보증을 하였다면 채권자인 공소외 5 회사에 대하여는 연대보증에 이르게 된 경위를 불문하고 책임을 지게 되는 것이므로 공소외 1 회사와 공소외 3 회사가 공소외 5 회사를 상대로 이 사건 연대보증이 공소외 3 회사 인수 여부와는 무관함을 채무금이행계약서·이사회 의사록 등을 통하여 계속하여 확인시켜 줄 아무런 이유가 없는바, 이러한 사정은 오히려 피고인 3이 이 사건 연대보증 체결 과정에 개입하였음을 드러내준다. (다) 피고인 4는 이 사건 연대보증 무렵 공소외 1 회사가 공소외 3 회사를 인수하는 얘기는 피고인 3과 피고인 1 사이에 있었던 것으로 자신은 잘 모른다고 진술하고 있고(2011고합336호 증거기록 11권 5886쪽), 공소외 4도 이 법정에서 피고인 3은 이 사건 연대보증 이전에는 공소외 1 회사의 공소외 3 회사 인수에 관한 언급을 한 바 없다고 주22) 진술하였으며, 피고인 3 스스로도 공소외 1 회사가 자신을 소송사기로 고소한 사건 및 이 사건 수사 초기에는 이러한 언급을 전혀 하지 않았고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연대보증 당시까지 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 주식 및 경영권 양수도계약이 체결된 바가 없다. (라) ① 2008. 10. 20. 공소외 3 회사의 임시 주주총회에서 긴급발의(원래 의안은 정관 일부 변경의 건)로 공소외 1 회사의 피고인 1이 추천한 공소외 70, 71, 72, 73(사외이사)이 새로 이사로 선출되었는데, 위 사람들을 포함하여 당시 공소외 3 회사의 사내이사는 7명, 사외이사는 3명이었던 점(2011고합336호 증거기록 2권 594~596, 606쪽, 3권 1258쪽, 4권 1850~1857쪽), ② 2008. 9.말경부터 공소외 3 회사의 법인인감과 약속어음을 잠시 공소외 1 회사의 재무담당 이사 공소외 12가 보관하였던 점, ③ 피고인 1은 공소외 3 회사까지 포함한 자금스케줄을 작성하여 피고인 3에게 보냈는데, 그 가운데 “우리 회사(공소외 1 회사)도 정리가 안 되었는데 Y사(공소외 3 회사)까지 책임을 져야 하는 상황이라... 복잡하네요.”라는 내용이 있는 점(2011고합336호 증거기록 1권 456~457쪽) 등 일응 공소외 1 회사가 공소외 3 회사의 경영권에 간섭하는 듯 한 정황들이 있기는 하나, 한편 ㉮ 선출된 이사 수는 전체 이사의 과반수에 미치지 못하는 점, ㉯ 공소외 2, 피고인 2, 1은 당시 피고인 2와 일부 이사들을 못마땅하게 여긴 피고인 3이 피고인 1에게 공소외 3 회사의 이사로 선출될 사람을 추천케 하고 선출된 다음날 이사 사임계를 받도록 하여 이를 공소외 4가 보관하였다는 취지로 진술하는 점(2011고합336호 증거기록 12권 6268~6269, 6285, 6286, 6371쪽), ㉰ 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 피고인 2가 2008. 10. 20.자 공소외 3 회사 임시주주총회에서 피고인 1이 추천하는 4명의 신규이사 선임을 반대하자 피고인 2를 공소외 1 회사의 사무실로 불러 무릎을 발로 차는 등 폭력을 행사하기도 한 점, ㉱ 공소외 4 또한 이 법정에서 2008. 12. 2. 공소외 72와 피고인 2가 공소외 3 회사의 공동대표이사로 선출되었으나, 여전히 피고인 4, 2 체제로 운영되었다고 진술하는 점 등을 고려하면, 이는 피고인 3의 개입 하에 이루어진 정황들일 뿐 공소외 1 회사의 경영 판단에 따른 공소외 3 회사 인수와는 무관한 것으로 보인다. (6) 피고인 3의 공소외 1 회사와 공소외 3 회사는 상호 무담보 연대보증 및 금전대여를 하여 왔으므로 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행 또한 그러한 무담보 거래의 일환이라는 주장과 관련하여, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사의 이 사건 연대보증 이전의 거래 내역들은 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 상호 간의 자금 조달 및 거래처 대금 지급을 위하여 이루어진 것으로 보이고(2011고합336호 증거기록 2권 563~575쪽 참고), 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행과 같이 공소외 1 회사 입장에서 60억 원에 가까운 거액의 채무를 부담하면서도 별다른 반대급부도 없는 연대보증을 선 사례는 발견되지 않는다. 오히려 피고인 1이 2008. 7. 17.경 공소외 1 회사의 경영지배인이 되기 전에는 공소외 3 회사와 공소외 1 회사가 상호 연대보증을 하지 않았고(가령 공소외 3 회사의 피고인 2, 4의 피고인 3에 대한 2008. 7. 11.자 연대보증과 관련하여 공소외 1 회사는 그에 관한 연대보증을 하지 않았고, 공소외 1 회사가 2008. 7. 16.자로 피고인 3과 금전대차계약을 체결할 때 공소외 3 회사는 그에 관하여 연대보증을 하지 않았으며, 대신 유정지분 관련 내용이 들어갔다), 또한 공소외 1 회사의 피고인 3에 대한 채무와 관련하여 피고인 2가 대표이사가 되기 전까지(2008. 6. 27. 대표이사 취임)는 피고인 2, 4가 개인 자격으로 연대보증을 하였고(2008. 6. 16.자 이행각서), 대표이사가 된 후에는 공소외 3 회사가 연대보증을 하였으며(2008. 7. 30.자 6억 원 대여), 또한 피고인 1과 피고인 2가 각 공소외 1 회사와 공소외 3 회사의 경영지배인이 된 시점 이후부터는 상호 연대보증을 하기 시작하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정을 고려하면 피고인 3은 양 회사에 대한 채권 회수를 위하여 상호 연대보증을 관철시킬 수 있는 지위에 있었거나 최소한 양 회사의 대표들이 상호 연대보증을 선다는 사정을 적극 이용하였음을 인정할 수 있다. (7) 한편, 다음과 같은 사정들을 고려하면 피고인 3의 주장은 신빙하기 어려운 측면이 있다. (가) 피고인 3은, 공소외 1 회사가 피고인 3을 소송사기로 고소한 사건 및 이 사건 수사 중반까지는 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사와 공소외 3 회사가 제3의 채권자에게 상호 무담보 연대보증을 서오던 관례의 일환이었다고 주장하다가(2011고합336호 증거기록 11권 5874쪽 등), 이후의 수사절차에서는 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사의 공소외 3 회사 인수의 대가였다는 취지의 주장을 하였는데, 이는 대가의 유무에 관한 언급에 있어 주장 자체로 모순될 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 이 사건 연대보증 이후 배임의 문제를 고려하여 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 경영권 양수도계약서를 작성한 점에 비추어 볼 때 어느 주장도 받아들이기 어렵다. (나) ① 피고인 3은 20회 공판기일에 이르러 변호인을 통하여 다음과 같은 주장을 하였다. ㉮ 피고인 3은 2008. 9. 18. 공소외 3 회사 유상신주가 상장되자 같은 날 10:28경 1주당 1,580원의 가격으로 매도 체결을 시작으로 2008. 9. 18. 14:07까지 155,540주를 청약가격인 1,350원보다 높은 1,374원에 처분하였고, 이는 전체 거래량의 40%가 넘는 물량이었다. ㉯ 또한 피고인 3은 다음날인 2008. 9. 19.경 공소외 3 회사 주식 148,680주를 주당 1,397원에 재 매수하였다(피고인 3 변호인 제출의 증다 제160호증 참조). ㉰ 그런데 피고인 3이 2008. 9. 18. 14:07경 매도를 멈춘 것은 그 시점에 공소외 3 회사에 주식 150만 주를 대여해 주기로 합의가 되었기 때문이고, 이에 다음날 손해를 감수하면서까지 주식을 재매수하여 공소외 3 회사에 대여한 것이다. ② 그러나, 피고인 3은 수사기관에 스스로 작성하여 제출한 진술서에서는 “2008. 9. 16.경부터 처분 가능했던 진술인이 보유한 150만 주(21억 원 상당)는 공소외 3 회사에 대여했던 2008. 9. 18.~ 9. 23.경 사이의 공소외 3 회사 주가가 1주당 발행가액 보다 100원 가까이 상회하거나 근접하였기 때문에 처분이 어려움이 없었으나 진술인은 단 1주도 처분을 하지 않았다는 점만 보아도, 이미 2008. 9. 16.경 이전 시점에 150만 주를 공소외 3 회사에 대여해 주기로 합의된 상태였음을 알 수 있습니다.”(2011고합336호 증거기록 9권 4922쪽)라고 진술하는바, 주식의 처분 여부 및 주식을 대여하기로 합의한 시점에 관한 각 진술이 상충하는 점, 그 경위에 관하여 이후 더욱 자세하고 구체적으로 진술하는 점과 그 주장 시기 등에 비추어 볼 때, 주식 매도 및 재 매수 경위에 관한 피고인 3의 공판기일에서의 위 주장은 믿을 수 없다. (다) 피고인 3은 수사기관에서 이 사건 약속어음을 받은 이후 자신이 보유하고 있던 공소외 3 회사 주식 154만 주를 피고인 1이 지정하는 증권계좌에 입고시켰다고 진술하였는데(2011고합336호 증거기록 3권 1548쪽, 4권 1821쪽), 이 사건 약속어음의 발행일 및 공증일은 2008. 9. 22.이나 피고인 3(□□□□□□□)이 소유하고 있던 공소외 3 회사 주식을 공소외 23(공소외 7의 아들)의 공소외 47 회사 계좌로 이체한 시기 및 수량은, ① 2008. 9. 18. 100만 주, ② 2008. 9. 19. 30만 주, ③ 2008. 9. 23. 20만 주(2011고합336호 증거기록 4권 1841~1843쪽)이므로 이에 관한 진술도 믿기 어렵고, 오히려 신주가 상장된 날 바로 주식을 이체한 것으로 보아 뭔지 모를 다급한 사정으로 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행 이전에 자신의 주식을 공소외 23에게 이체시킨 것이 아닌지 의심이 든다. 또한 피고인 3은 공소외 3 회사의 유상증자와 관련한 실무적인 진행에 전혀 관여한 바 없으므로, 공소외 47 회사로부터 2008. 7.경 55억 원이 입금된 사실도 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술하였으나(2011고합336호 증거기록 10권 5131, 5132쪽), 이는 앞서 본 공소외 47 회사의 당시 유상증자 담당자 공소외 25의 증언에 정면으로 배치될 뿐만 아니라 거액의 유상증자 유치 수수료(6억 원)나 실권주 인수 수수료(14억 원)를 받은 것과도 상충되는바, 자신에게 불리한 사실은 의도적으로 부인하는 것이 아닌지 의심이 든다. (8) 소결론 위에서 본 여러 사정들을 고려하면, 피고인 3은 자신의 채권 회수를 위하여 피고인 1에게 공소외 1 회사의 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행을 적극적으로 요구하면서 그에 관한 공소외 1 회사의 이사회 의사록 작성에도 관여하였고, 배임의 소지를 없애기 위해 사후적으로 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 경영권 양수도계약서 및 이 사건 채무금이행계약서 등을 작성하기도 하였으나, 위 계약에서도 공소외 1 회사가 공소외 3 회사의 인수 여부와는 상관없이 이 사건 연대보증으로 인한 책임에서 벗어날 수 없게 하는 등 오로지 자신만의 이익을 위하여 공소외 1 회사로 하여금 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행을 하게 하였으며, 또한 그 실행 과정 전반에 관여하였음이 인정된다. 4) 결론 가) 우선 피고인 3이 공소외 1 회사의 등기이사이긴 했지만, 독립된 집무실도 없었고, 구체적인 업무를 담당한 바도 없으며, 오히려 자신이 공소외 1 회사에 빌려준 돈에 관하여 여러 차례 금전대차계약을 체결하면서 공소외 59 주식회사 유정지분을 대물변제로 이전받기로 하는 등 기본적으로 채권자의 지위에 있었다고 할 것이므로, 피고인 3이 신의성실의 원칙에 비추어 공소외 1 회사와의 관계에서 사무처리에 관한 신임관계가 존재하였다거나 그에 기초를 둔 재산관리 내지 보전행위를 담당하였다고 보기는 어렵다. 나) 그러나 앞서 본 모든 사정들을 고려하면, 피고인 3은 자신이 돈을 빌려준 공소외 1 회사와 공소외 3 회사에 대하여 양 회사 경영진의 의사결정에 관여할 수 있는 사실상의 영향력을 바탕으로 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1에게 정당한 이유나 그에 상응하는 반대급부 없이 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행을 요구하였고, 그로 인한 배임의 소지를 없애고자 공소외 1 회사의 이사회 의사록 작성에 개입하거나 공소외 1 회사의 공소외 3 회사 인수라는 대응책까지 마련한 후 그에 관한 경영권 양수도계약서, 이 사건 채무금이행계약서를 사후 작성하였으며(그러나 위 계약들에서도 공소외 1 회사가 결국엔 이 사건 연대보증의 책임을 이행할 수밖에 없게끔 하였다), 이러한 행위를 통하여 자신이 공소외 3 회사의 유상증자와 관련하여 인수한 주식을 채권으로 전환시켜 공소외 3 회사에 대한 총 채무액을 늘린 다음 공소외 1 회사로 하여금 위 채무액 전부에 대하여 연대보증 하도록 하였는바, 피고인 3은 피고인 1의 이 사건 연대보증이 임무에 위배하는 것으로 공소외 1 회사에 손해를 가하고 자신이 이익을 취득한다는 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라 피고인 1의 사무처리를 임무에 위배하는 것으로 만들어 공동으로 그 임무에 반하는 사무처리를 하게 한 것이므로, 결국 피고인 3은 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 배임죄의 공동정범이라고 할 것이다. 다. 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행행위는 무효이므로 배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 대법원 판례에 의할 경우, 회사의 대표이사의 법률행위가 무효인 경우에는 손해가 발생할 염려가 없으므로 배임죄가 성립하지 않는바, 이 사건 공소사실이 모두 인정된다고 하더라도 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행행위는 피고인 3이 대표이사의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 모두 무효이므로 위 법리에 따라 피고인 3에게도 배임죄가 성립하지 않는다. 2) 법리 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 3) 판단 앞서 본 바에 따르면, 피고인 3은 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 것으로 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행행위는 일응 반사회적인 법률행위로 무효에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 한편 피고인 3은 공소외 1 회사의 채권자의 입장에서 주력 사업인 공소외 59 주식회사의 유정지분을 대물변제로 받아가려고까지 하였으므로 피고인 1의 피고인 3을 위한 이 사건 연대보증 및 약속어음 발행은 공소외 1 회사의 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에 해당할 뿐만 아니라 이후 실제로 피고인 3은 이를 근거로 공소외 1 회사의 유상증자 납입금 가운데 96억 원 가량을 추심하여 갔으므로 공소외 1 회사에 현실적인 손해도 발생하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 1, 3은 공소외 1 회사에 대하여 경제적인 관점에서 현실적인 손해를 가한 것이므로 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 할 것이다. 【무죄부분】 1. 피고인 1의 2008. 8. 중순경 금전 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 피고인 2, 4에 대한 각 공소사실의 요지(2010고합1541호, 2011고합1255호 관련) 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 2009. 11. 24.까지 공소외 1 회사의 경영지배인, 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 같은 회사의 대표이사로 근무하였던 사람이고, 피고인 4는 피고인 2에게 공소외 3 회사를 함께 인수하자고 제의하여 2008. 5. 8.경 공소외 3 회사의 전 대표이사인 공소외 8과 경영권 양수도계약을 체결하고 그 대금을 지급하여 경영권을 인수한 후 피고인 2는 2008. 5. 8.경부터 2009. 10. 15.까지 위 회사의 사실상 지배인 또는 대표이사로서 회사자금 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 4는 공소외 3 회사의 실질적인 최대주주로서 회사 업무 전반에 관여한 사람이다. 피고인 2, 4는 위 공소외 3 회사를 인수하는 과정에서 명동 사채업자로부터 차용한 개인채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사로부터 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사 명의로 차용(이하 ‘이 사건 차용행위’라 한다)함과 동시에 그 돈을 공소외 1 회사의 경영지배인인 피고인 1로 하여금 피고인 2, 4의 채권자에게 바로 변제하도록 하기로 공모하였다. 가. 피고인 1 피고인 1은 2008. 8. 중순경 위 공소외 1 회사의 경영지배인 겸 사실상의 대표이사로 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 그 무렵 위 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채 발행 명목으로 수령하여 보관 중인 회사 자금 75억 6,000만 원 중 26억 2,000만 원을 피고인 2로부터 “나중에 유상증자가 성공하면 갚아주겠다.”는 요청을 받고 위 공소외 1 회사가 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 공소외 3 회사에 대여하게 하여 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 1 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 2, 4 피고인 2, 4는 2008. 8. 중순경 각 위 공소외 3 회사의 대표이사 및 최대주주로서 회사 전반을 관리하고 회사의 재산을 보존하며 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 2, 4는 명동 사채업자에 대한 개인 채무변제에 사용하기 위하여 위 공소외 1 회사로부터 위 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사의 명의로 차용함과 동시에 그 돈을 피고인 1로 하여금 피고인 2, 4의 채권자에게 바로 변제하도록 함으로써 위 공소외 3 회사에 동액의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인 2, 4는 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 2, 4의 주장 요지 가. 피고인 2 공소외 3 회사가 공소외 1 회사로부터 26억 2,000만 원을 빌린 사실이 없을 뿐만 아니라 그에 해당하는 돈이 공소외 1 회사에서 사채업자로 넘어간 사실도 없다. 다만 공소외 7은 2008. 8. 13.경 사모사채 인수대금 75억 6,000만 원을 공소외 1 회사 부산은행 계좌에 입금한 다음 즉시 소위 ‘꺾기’ 자금으로 30억 원을 인출하여 갔는데, 피고인 1은 이 부분을 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 빌려준 돈이라고 주장하는 것에 불과하다. 나. 피고인 4 공소외 7이 공소외 1 회사에 입금한 돈이 어떻게 사용되었는지 전혀 알지 못하고, 공소외 3 회사가 공소외 1 회사로부터 돈을 빌렸다는 사정도 전혀 알지 못한다. 3. 법리 가. 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 나. 그런데 법인의 대표자 또는 피용자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조). 다. 상법 제393조 제1항에서는 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정함으로써 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있다. 따라서 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 하고(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조), 이사회 결의를 거치지 않을 경우 그러한 업무집행은 법률상 무효이다. 4. 판단 가. 인정사실 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 공소외 7은 2008. 8. 13. 공소외 1 회사의 사모사채 인수 대금 75억 6,000만 원을 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금하였는데, 그 중 30억 원은 공소외 7이 꺾기 자금으로 다시 가져갔으며, 나머지 돈은 공소외 7에게 추가 담보로 제공되거나 공소외 1 회사의 운영자금으로 사용된 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 피고인 1은 이 법정에서 피고인 3의 지시로 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채발행 자금 가운데 26억 2,000만 원을 공소외 3 회사에 대여하였고(피고인 1은 공소외 3 회사에게 빌려주는 것이기 때문에 돈을 준 것이지 피고인 2 개인을 위해 준 것은 아니라고 함), 당시 공소외 3 회사는 유상증자를 준비 중이었는데 공소외 3 회사 대표이사 피고인 2가 공소외 7이 대표로 있는 공소외 36 회사에 담보로 맡긴 공소외 3 회사의 주식이 주가하락으로 반대매매의 우려가 있자 피고인 3이 자신에게 이를 지시한 것이며(2010고합1541호 증거기록 1권 164쪽), 피고인 2, 3은 공소외 3 회사의 유상증자 대금으로 이를 갚아주기로 하였다고 진술하였다(2010고합1541호 증거기록 746쪽). 다만 피고인 1은 수사기관에서 위와 같은 금전대여에 관하여 공소외 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 계약을 체결한 바는 없고, 대여금 형식으로 회계처리를 한 것이라고 진술하였다(2010고합1541호 증거기록 1권 164쪽). 3) 피고인 1은 수사기관에서 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사의 계좌에서 바로 수표로 26억 2,000만 원을 출금하여 공소외 7에게 지급하였다고 진술하였고(2010고합1541호 증거기록 2권 901쪽), 공소외 7은 수사기관에서 2008. 8. 13.경 피고인 2로부터 경영권주식 담보 차용금에 대한 담보용으로 26억 2,000만 원을 제공받았고, 이 중 5억 원은 2008. 9. 18.경 공소외 3 회사에 반환하였다고 진술하였다(2010고합1541호 증거기록 2권 766, 877쪽). 4) 피고인 2는 수사기관에 작성하여 제출한 진술서에서 공소외 3 회사가 공소외 1 회사로부터 26억 2,000만 원을 빌렸다고 진술하였고(2010고합1541호 증거기록 1권 279쪽, 2권 903쪽), 검찰 피의자신문에서는 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채 자금 중 26억 2,000만 원으로 자신의 공소외 7에 대한 채무를 변제하는 대신 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 사채발행에 대한 담보로 공동으로 80억 원의 약속어음을 발행하여 주고, 공소외 3 회사의 유상증자 후 이를 변제하기로 하였다고 진술하였다(2010고합1541호 증거기록 2권 894, 900~903쪽). 5) 공소외 12는 수사기관에서 피고인 1이 2008. 12.경 공소외 3 회사에 26억 2,000만 원을 대여했으니 회계처리 하라고 지시하였고, 이를 위해 차용계약서를 요구하니 피고인 1이 공소외 3 회사 법인인감이 찍혀 있는 차용계약서를 가져다주었으며, 거기에 공소외 1 회사의 법인 인감을 찍어 계약서를 완성한 다음 회계처리를 하였다고 진술하였다(2010고합1541호 증거기록 1권 100~101, 808쪽). 나. 피고인 1이 사채업자에게 26억 2,000만 원을 전달하였는지 여부 1) 이 부분 공소사실은 피고인 1이 26억 2,000만 원을 공소외 3 회사에 대여하였고, 피고인 2, 4는 위 돈을 피고인 1이 바로 자신들의 채권자인 사채업자에게 변제하도록 하였다는 것이므로, 과연 피고인 1이 사채업자에게 위 26억 2,000만 원을 전달하였는지 살펴본다. 2) 앞서 본 인정사실 및 아래에서 보는 추가적인 사실들을 고려하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피고인 1은 수사기관에서는 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사의 계좌에서 바로 수표로 26억 2,000만 원을 출금하여 공소외 7에게 지급하였다고 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 공소외 7 측에서 부산은행의 통장을 가지고 있다가 꺾기 자금과 26억 2,000만 원을 모두 인출한 다음 위 통장과 남은 돈 20억 원 가량을 자신에게 수표로 전달한 것 같다고 진술하여 돈을 건넨 방법에 관한 진술이 일관되지 않다. 나) 공소외 7 또한 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서에서는 2008. 8. 13.경 피고인 2로부터 경영권주식 담보 차용금에 대한 담보용으로 26억 2,000만 원을 제공받았다고 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서의 내용을 부인하면서 위 진술서는 자신이 작성한 것이 아니라 누군가 작성해와 도장을 찍어달라고 하여 그에 응한 것에 불과하며, 2008. 8. 13. 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금한 돈 가운데 소위 ‘꺾기’ 자금으로 가져간 돈 이외에 따로 가져간 돈은 없고, 다만 2009년 하반기에 공소외 1 회사의 유상증자가 이루어져서 26억 2,000만 원을 상환 받았는데, 이는 피고인 2, 4의 채무변제가 아니라 공소외 1 회사의 회사채 채무변제 명목이었다고 진술하여 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 또한 피고인 1, 공소외 7은 이 법정에서 공소외 3 회사 주가 하락으로 인한 담보 비율 부족은 공소외 3 회사와 공소외 1 회사가 2008. 8. 12.자 약속어음을 공동으로 발행하는 것으로 해결하였던 것 같다고 진술하였다. 다) 이 법원의 금융거래정보제공의뢰에 대한 회신(부산은행)에 따르면 아래 표와 같은 사실이 인정된다.


순번	일시	거래 내용	비고
①	2008. 8. 13.	공소외 7이 공소외 1 회사 부산은행 계좌로 75억 6,000만 원 입금.	공소외 1 회사 (계좌번호 5 생략)
②	2008. 8. 13.	공소외 74 주식회사로 19억 5,000만 원 송금	송금인: 공소외 75
③	2008. 8. 13.	수표번호 (수표번호 1 생략) 1억 원권 44매	②, ③ 합계 65억 원이 계좌에서 인출됨.
		수표번호 (수표번호 2 생략) 1,000만 원권 5매
		수표번호 (수표번호 3 생략) 100만 원권 100매 등 총 45억 5,000만 원 수표발행
④	2008. 8. 14.	공소외 76에게 10억 원(수표번호 4 생략) 1억 원권 10매)이 송금	송금인: 공소외 1 회사 (대리인 공소외 1 회사 직원 공소외 77)
⑤	2008. 8. 14.	공소외 78에게 2억 원(수표번호 5 생략) 송금됨
⑥	2008. 8. 14.	피고인 1에게 2억 원(수표번호 6 생략) 송금됨	송금인: 공소외 79
⑦	2008. 8. 14.	공소외 80이 수표 1억 원(수표번호 7 생략) 발행함
⑧	2008. 8. 29.	공소외 81에게 수표 1억 원(수표번호 8 생략) 송금됨.	송금인: 공소외 82
⑨	2008. 8. 14.	공소외 1 회사 신한은행 (계좌번호 7 생략)로 19억 6,000만 원｛= 수표번호 (수표번호 9 생략) 9억 원 + 부산은행 계좌 잔액 10억 6,000만 원｝이 송금됨.

(1) 위 표에 따르면 공소외 7이 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금한 75억 6,000만 원 중 ㉮ 19억 5,000만 원은 공소외 74 주식회사에 송금되었고, ㉯ 45억 5,000만 원은 수표로 인출되었으며, ㉰ 계좌 잔액 10억 6,000만 원은 공소외 1 회사의 신한은행 계좌에 송금되었음이 인정되고, 또한 수표인출액 45억 5,000만 원 가운데 9억 원은 공소외 1 회사의 신한은행 계좌로 송금(위 표 순번 ⑨)되었으므로, 아래에서는 나머지 수표인출액 ‘36억 5,000만 원’이 어떻게 사용되었는지에 관하여 본다. (2) 위 수표발행인, 송금인들에 관한 피고인 1, 공소외 7의 이 법정에서의 진술은 다음과 같다. (가) 공소외 7은 이 법정에서 공소외 75와 아는 사이이며, 공소외 74 주식회사는 M＆A 인수자금을 빌려줘서 아는 회사이나, 공소외 76을 비롯한 나머지 사람들은 전혀 모른다고 진술하였다. (나) 피고인 1은 이 법정에서 공소외 78은 아는 사람이고, 공소외 79는 후배이며, 다른 사람들은 모른다고 진술하였다. (3) 위 표와 피고인 1, 공소외 7의 진술에 따르면, (가) 공소외 74 주식회사에 대한 송금액은 공소외 7이 인출하여 사용한 것으로 보인다(위 표 ② 19억 5,000만 원). (나) 공소외 76에게 돈을 송금한 사람은 공소외 1 회사의 직원인 공소외 77이므로, 이 또한 공소외 1 회사와 관련된 것으로 보일 뿐 이를 공소외 7이 사용한 것으로 인정하기는 부족하다(위 표 ④ 관련 10억 원). (다) 공소외 78, 79는 피고인 1의 지인이므로 이 또한 피고인 1 내지 공소외 1 회사와 관련된 것으로 보일 뿐 이를 공소외 7이 사용한 것으로 인정하기는 부족하다(위 표 ⑤, ⑥ 관련 각 2억 원). 즉, 공소외 76에게 송금한 10억 원과 공소외 78에게 지급한 2억 원, 피고인 1에게 송금된 2억 원 등 합계 14억 원은 피고인 1 내지 공소외 1 회사와 관련하여 사용된 것으로 보일 뿐 이를 공소외 7이 사용한 것으로 인정하기는 어렵다. (라) 공소외 80, 81과 관련된 각 1억 원은 이를 공소외 7이 사용하였다고 볼만한 아무런 자료가 없다(위 표 ⑦, ⑧ 관련 각 1억 원). (마) 한편 위 표 ④~⑧ 합계 16억 원을 제외한 나머지 수표인출액 20억 5,000만 원(= 36억 5,000만 원 - 16억 원)은 어떤 용도로 사용되었는지 기록상 아무런 자료가 없으나, 공소외 7이 입금액 가운데 30억 원을 꺾기 자금으로 가져갔다고 하므로 이를 위해 상당 부분 사용된 것으로 보인다(공소외 74 주식회사에 대한 송금액을 제외하면 10억 5,000만 원 가량). (4) 그렇다면 나머지 수표인출액 '36억 5,000만 원' 가운데 공소외 7이 꺾기 자금으로 가져간 것으로 추정되는 10억 5,000만 원을 제외하면 26억 원 가량(위 표 ④~⑧ 합계 16억 원 포함)이 남는데, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 이를 공소외 7에게 전달하였다거나 공소외 7이 자기와 관련된 용처에 사용하였다고 보기 어렵다. 3) 결국 검사가 제출한 각 증거들에 의하더라도 피고인 1이 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 공소외 3 회사의 손해 발생 여부 1) 설사 피고인 1이 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였다고 하더라도 앞서 본 법리 및 사실들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 공소외 3 회사가 차용하였다는 26억 2,000만 원을 공소외 7에 대한 개인 채무 변제에 사용하였으므로 이 사건 차용행위는 피고인 2 개인의 이익을 도모하는 측면이 강한 점, ② 위와 같은 차용으로 인하여 공소외 3 회사가 부담하게 되는 채무액이 26억 2,000만 원에 이르는 점 등을 고려하면, 피고인 2의 이 사건 차용행위는 대표이사로서의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하므로 상법 제393조 제1항에 의하여 공소외 3 회사의 이사회 결의를 거쳐야 한다고 봄이 옳은데, 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 피고인 2가 이 사건 차용행위와 관련된 적법한 이사회 결의를 거친 사실은 인정되지 아니하므로, 이 사건 차용행위는 법률상 무효에 해당한다주23) . 2) 다만, 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 이 사건 차용행위로 인하여 공소외 3 회사에 재산상 실해발생의 위험이 초래되었는지에 관하여 본다. 제18회 공판조서 중 증인 공소외 20의 진술기재, 검사 제출의 2008년 기타 대손상각비 세부내용(2010고합1541호 증거기록 1권 66쪽)의 기재에 의하면, 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사에 위 채권의 변제를 독촉한 적이 없고, 공소외 1 회사는 2008년 말 공소외 3 회사에 대한 위 채권 상당액인 26억 8,774만 200원을 석탄사업 공동 진행을 위한 석탄매입자금 대여로 인하여 발생한 것으로 하여 대손상각 처리한 사실을 인정할 수 있는데, 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 대하여 정식으로 위 채권 변제를 요청한 적이 없고, 공소외 3 회사의 부도에도 불구하고 채권 회수를 위한 절차에 착수한 바도 없으며, 오히려 사실상 회수가 어렵다는 이유로 대손상각 처리까지 한 점 등을 고려하면 이 사건 차용행위로 인하여 공소외 3 회사에 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 보기도 어렵다. 3) 결국 검사가 제출한 각 증거들에 의하더라도 공소외 3 회사가 이 사건 차용행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 자금 26억 2,000만 원을 사채업자에게 직접 건네주었음을 인정하기 부족하므로 피고인 1이 위 금액 상당을 공소외 3 회사에 대여하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인 2, 4의 경우 위와 같이 실제로 이 사건 차용행위가 있었는지도 불분명할 뿐만 아니라 설사 그러한 차용행위가 있었다고 하더라도 이사회 결의 없이 이루어진 이 사건 차용행위로 인하여 공소외 3 회사가 손해를 입었다고 보기도 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 공소사실을 인정하기 어려우므로, 결국 피고인 1, 2, 4에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 【양형이유】 가. 피고인 1 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [특별감경인자] 처벌불원 [다수범죄 처리기준] 각 이득액을 합산한 금액과 제반 사정을 고려하여 유형 및 형량 범위 영역을 선택 [권고형의 범위] 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만), 기본 영역, 징역 4년~7년 [일반감경인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 형사처벌 전력 없음 [선고형의 결정] 피고인 1은 코스닥 상장 법인이었던 공소외 1 회사의 경영지배인 및 대표이사로서 회사의 재산을 보존하고 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 16억 원 상당의 회사 자금을 횡령하고, 70억 원 상당의 약속어음 발행으로 회사에 손해를 끼쳤다. 또한 이와 같은 대표이사의 횡령·배임을 이유로 공소외 1 회사의 상장폐지실질심사가 진행되어 최종적으로 상장폐지에 이르게 됨으로써 공소외 1 회사의 임·직원들, 다수의 주주 및 채권자들로 하여금 피해를 입게 하였다. 피고인 1의 위와 같은 행위는 코스닥 상장기업에 대한 일반 투자자와 채권자들의 신뢰 및 기업의 발전을 도모하고 영리를 추구하여야 할 경영인으로서의 본연의 임무를 저버린 것이고, 또한 그에 따른 피해 회복이 이루어진 바도 없으므로 피고인 1에 대한 엄벌은 불가피하다. 그러나 피고인 1의 위 범행은 피고인 3의 자금 지원을 믿고 공소외 1 회사를 인수하는 과정에서 공소외 1 회사의 전 경영자 공소외 2로부터 승계한 개인 채무 변제를 위한 것이었거나 피고인 3의 적극적인 요구와 개입에 따른 것이었는데, 이미 자금 경색에 빠져있던 공소외 1 회사를 자기 자본 없이 인수한 피고인 1로서는 자금 지원을 약속한 피고인 3의 요구를 거절하기가 사실상 어려웠을 것으로 보이므로 이러한 사정을 범행의 동기로서 참작하고, 위 각 범행으로 인하여 피고인 1이 직접적으로 취득한 이익은 없는 점, 공소외 1 회사는 수사단계에서 피고인 1에 대한 고소를 취하한 점, 피고인 1은 이 사건 이전에는 형사처벌의 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인 1의 연령·성행·가정환경·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 나. 피고인 3 [처단형의 범위] 징역 5년 이상 15년 이하 [특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만), 가중 영역, 징역 5년~8년 [일반감경인자] 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 [선고형의 결정] 피고인 3은 자신의 자금 지원을 믿고 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 피고인 1을 사실상 지휘하며 피고인 1로 하여금 공소외 1 회사가 아닌 피고인 3의 이익을 위하여 업무처리토록 함으로써 결국 공소외 1 회사를 상장폐지에 이르게 하는 결정적인 원인을 제공하였다. 그리고 피고인 1의 배임행위를 적극적으로 요구하고 범행 전반에 가담하면서 공소외 1 회사를 자신의 채권 회수를 위한 도구로 삼고자 하였다. 특히 피고인 3은 이 사건 약속어음을 근거로 채권을 추심하는 와중에도 또 다시 피고인 1을 회유하여 강제집행에 대한 이의를 포기하게 하였다. 피고인 3의 이러한 행위는 공소외 1 회사 경영진의 업무처리를 배임행위로 일탈하게 하고, 코스닥 상장기업 경영진의 합리적인 경영 판단을 기대하는 일반 투자자 및 채권자들의 신뢰를 저버리게 만드는 것으로 이로 인하여 공소외 1 회사의 임·직원과 다수의 주주 및 채권자들은 심각한 피해를 입게 된 반면, 그로 인한 이익은 피고인 3이 고스란히 취득하였다. 또한 피고인 3은 이 사건 수사 과정에서 증거를 조작하고, 다른 사람을 이 사건 범행의 주범으로 모는 등 범행을 반성하는 기색을 전혀 보이지 않았다. 따라서 피고인 3에 대하여는 엄벌이 불가피하다. 다만 공소외 1 회사가 수사기관에서 피고인 3에 대한 고소를 취하한 점(그러나 고소대리인 공소외 2는 이후 공판과정에서 위와 같은 고소취하를 철회하면서 피고인 3의 엄벌을 탄원하기도 하였다), 채권자로서 채권 회수를 도모하고자 함이 1차적인 목적이었던 점, 그 밖에 피고인 3의 연령·성행·가정환경·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 염기창(재판장) 남기정 최윤영 주1) 공소장의 ‘○○○○’는 ‘공소외 1 회사’의 오기임이 명백하므로 수정함. 주2) 당초 이 부분은 ‘동액 상당의 자기앞수표로 인출하여 공소외 9에게 지급한 것’으로 공소제기 되었는바, 피고인 1이 6억 원을 자기앞수표로 인출하여 공소외 9에게 건네주었다는 점은 이를 인정할 증거가 부족하나, 피고인 1은 위 일시 무렵 공소외 1 회사의 통장에서 6억 원을 인출하여 공소외 9에게 지급하였다고 진술하고, 공소외 9 또한 위 일시 무렵 피고인 1로부터 6억 원을 받았다고 각 진술하며, 또한 판시와 같은 사실인정이 피고인 1의 방어권에 지장을 초래하지도 않는다고 판단되므로 공소장 변경 없이 직권으로 판시 범죄사실을 인정한다. 주3) 피고인 2는 2008. 3. 27.부터 2008. 7. 17.까지 공소외 1 회사(변경 전 상호 주식회사 △△△△)의 이사로도 재직하였다. 주4) 위 약정에 따르면, 공소외 3 회사 주가는 종가 기준 2,852원 이상으로 유지되어야 한다. [계산식] 2,852원 × 270만 주 = 77억 400만 원(차용금액의 110%는 77억 원임) 주5) 피고인 3이 운영하는 회사는 공소외 29 회사, □□□□□□□ 주식회사(변경 후 상호 공소외 5 회사), 공소외 28 주식회사, 공소외 31 주식회사, 공소외 30 회사 주식회사, 공소외 37 주식회사(공소외 5 회사 미국 현지 법인)가 있다(이하 위 회사들을 지칭할 때 ‘주식회사’는 생략한다). 주6) 공소외 24 회사의 대표이사 공소외 26은 관련사건(서울중앙지법 2010고합81)에서 증인으로 출석하여, 피고인 3이 위와 같이 워런트를 행사하지 않기로 합의한 사실이 없다고 증언하였다(2011고합336호 증거기록 8권 4003~4006쪽). 주7) 공소외 15는 이 법정에서 공소외 3 회사 인수와 관련하여 명의를 빌려달라는 피고인 4의 부탁을 받고 명의를 빌려주었고, 그 후의 일은 피고인 4가 알아서 진행한 것이라고 진술하였다. 주8) 피고인 3의 친척임. 주9) 피고인 1과 공소외 2 사이의 경영권 양수도계약은 2008. 7. 18, 2008. 7. 23에도 두 차례 체결된 바 있으나, 양자는 위 2008. 8. 28.자 계약에서 이전에 체결된 계약들을 모두 무효화하기로 하였다. 공소외 2는 2008. 7. 23.자 계약 체결 이후 경영에서 물러났지만, 2009. 3.말경까지 등기이사와 명목상 최대주주의 지위는 유지하였고, 2009. 10.경 공소외 1 회사의 경영지배인으로 복귀하였다(2010고합1437호 증거기록 345, 346쪽, 2010고합1473호 증거기록 94, 130, 288~290쪽, 2010고합1541호 증거기록 1권 98, 129~138, 154, 163쪽, 2011고합336호 증거기록 10권 5041쪽). 주10) 공소외 1 회사는 이러한 최대주주의 변경 사실을 공시하지 않았다. 주11) 공소외 9, 공소외 58은 실제로 2008. 7. 17. 공소외 1 회사 이사를 사임하였다. 주12) 2008. 6. 30. 이후 공소외 3 회사의 주가는 지속적으로 하락세였다(2011고합336호 증거기록 5권 2351, 2466~2472쪽). 대략적인 주가 추이는 2008. 6. 27. 3,880원, 2008. 7. 17. 3,300원, 2008. 7. 29. 2,920원, 2008. 7. 30. 2,840원, 2008. 8. 14. 2,420원, 2008. 8. 26. 1,640원으로, 앞서 본 바와 같이 공소외 7에 대한 담보비율 유지를 위한 지지선인 2,852원은 2008. 7. 30. 무너진 후 회복하지 못하였다. 주13) 공소외 2와 피고인 1 사이의 2008. 7. 23.자 경영권 양수도계약서를 지칭한다. 주14) 공소외 1 회사 정관 제2조(목적) 1~13. (생략, 이하 새로 추가된 사업목적) 14. 시설경비업 및 용역사업과 관련되는 부대사업 일체 15. 부동산 개발, 매매, 임대차, 분양공급 및 컨설팅 등 16. 국내외 휴양시설 개발 및 운영사업 17. 엔터테인먼트와 관련된 일체의 사업 18. 의류, 귀금속, 액세서리, 피혁제조, 판매, 유통업 19. 수출입 및 무역업 20. 전자제품 제조 및 판매 21. 광고물 제작 및 광고대행 22. 카지노업 23. 의료기 사업일체 24. 복권사업과 관련된 일체의 사업 25. 경영자문 및 중개업 26. 위 각항에 관련된 부대사업일체 및 투자 (2011고합336호 증거기록 2권 552쪽) 주15) 피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사가 된 2008. 9. 17. 이후 공소외 1 회사의 법인인감 등을 회사 내부로 가져왔다(공소외 4가 관리한 기간은 2달 정도임). 주16) 피고인 3을 지칭한다. 주17) ① 2008. 7. 16.자 금전대차계약 : 공소외 59 회사 지분 33%를 28억 원에 매수 ② 2008. 8. 14.자 투자계약 : 공소외 59 회사 지분 33%를 47억 원에 매수(이때 실제 채권액은 36억 6,000만 원임) ③ 이 사건 금전대차계약(2008. 9. 18.자) : 매수대금은 동일(이때의 실제 채권액도 2008. 8. 14.자 투자계약과 동일함)하고, 지분만 40%로 변경 ④ 2008. 10. 1.자 투자계약서 : 지분 45%를 36억 6,000만 원에 매수(2010고합1437호 증거기록 892~893쪽, 2011고합336호 증거기록 1권 56쪽). 주18) 위 약정은 애초에 피고인 4와 함께 공소외 3 회사를 인수하려고 했던 공소외 39의 투자 포기로 효력이 상실되었다. 주19) 이 사건 연대보증을 지칭함. 주20) 이 사건 금전대차계약서 중 차용금에 관한 부분은 위 메일 첨부 문서의 기재대로 확정되었다. 주21) 2008. 9. 16.경 공소외 3 회사 주가 1,420원, 같은 달 17.경 1,520원, 같은 달 18.경 1,295원(2010고합1541호 증거기록 1권 294쪽). 주22) 제17회 공판조서 중 증인 공소외 4에 대한 증인신문조서 38쪽 주23) 공소외 3 회사의 경리부장 공소외 4는 이 법정에서 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 26억 2,000만 원을 대여하는 것에 관하여 회계처리 한 적이 없고, 돈이 들어온 적도 없으며, 공소외 1 회사에 차용증을 써준 적도 없다고 진술한다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010고합1437 (2127781)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제325조