전원재판부 2009헌마705, 2012. 5. 31.

【판시사항】 가. 공무원 개인을 법령의 적용대상으로 하고 있는 공무원 복무규정에 의하여 간접적ㆍ부수적으로 공무원단체의 활동이 제한될 때 그 단체의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 나. 공무원에 대하여 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대ㆍ방해 행위를 금지한 구 ‘국가공무원 복무규정’(2009. 11. 30. 대통령령 제21861호로 개정되고, 2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원 복무규정’이라 한다) 제3조 제2항 및 구 ‘지방공무원 복무규정’(2009. 11. 30. 대통령령 제21862호로 개정되고, 2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방공무원 복무규정’이라 한다) 제1조의2 제2항이 법률유보원칙, 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 공무원에 대하여 직무 수행 중 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 착용행위를 금지한 ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항이 법률유보원칙, 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 심판대상조항들의 직접적인 수범자는 개별 공무원이고 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체는 아니고, 가사 위 규정들로 인하여 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한되는 경우가 있다 하더라도 이는 공무원 개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이므로, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 나. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 공무원의 정치활동을 제한하는 규정인 국가공무원법 제65조 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조의 위임을 받은 것이며, 국가공무원법 제65조상 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 위 규정들은 공무원이 개인적ㆍ개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대ㆍ방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아니하고 금지하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 위 규정들은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지함으로써 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 위 규정들은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 한편, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 볼 때 공무원에 대해서는 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권제한이 가능한바, 위 규정들은 공무원의 정치적 의사표현이 집단적인 행위가 아닌 개인적ㆍ개별적인 행위인 경우에는 허용하고 있고, 공무원의 행위는 그것이 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많으며, 설사 공무원이 직무 외에서 집단적인 정치적 표현 행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어려우므로 직무 내외를 불문하고 금지한다 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 만약 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대ㆍ방해 행위가 허용된다면 원활한 정책의 수립과 집행이 불가능하게 되고 공무원의 정치적 중립성이 훼손될 수 있는바, 위 규정들이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 공무원의 정치적 표현의 자유에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항은 공무원의 직무 수행 중 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 착용행위를 금지하고 있는바, 이는 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임을 받은 것이고 그 위임의 범위를 넘지 않았으므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 위 규정들이 금지하는 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 행위’에서의 ‘정치적 주장’이란, 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 주장에 한정된다고 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 위 규정들은 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 공무원이 직무 수행 중 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등을 착용하는 행위는 그 주장의 당부를 떠나 국민으로 하여금 공무집행의 공정성과 정치적 중립성을 의심하게 할 수 있으므로 공무원이 직무수행 중인 경우에는 그 활동과 행위에 더 큰 제약이 가능하다고 하여야 할 것인바, 위 규정들은 오로지 공무원의 직무수행 중의 행위만을 금지하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 재판관 김종대의 각하의견 공무원이 이 사건 ‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’의 규정들을 위반할 경우에는 그 위반을 이유로 징계 처분을 받게 되고 그에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 있는바, 결국 이 사건에 있어 기본권침해는 이 사건 규정들이 아니라 징계 처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 현실화되는 것이므로, 이 사건 청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다. 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부반대의견 ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항 중 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 ‘반대’하는 행위를 금지하는 부분은, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대의사표시를 금지함에 있어 그러한 행위의 정치성이나 공정성 등을 불문하고, 그 적용대상이 되는 공무원의 범위가 제한적이지 않고 지나치게 광범위하며, 그 행위가 근무시간 내에 행해지는지 근무시간 외에 행해지는지 여부도 가리지 않고 있다는 점에서 침해의 최소성원칙에 위배되므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 재판관 송두환의 반대의견 이 사건 심판대상 규정들의 수권규정은 국가공무원법 제67조가 아니라 국가공무원법 제65조라고 할 것이며, 수권규정인 국가공무원법 제65조의 위임범위를 일탈하였으므로 법률유보원칙에 위배된다. ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은, 공무원의 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지함에 있어 정당활동이나 선거와 관련되지 않아 정치적 중립성을 해할 가능성이 낮은 일반적인 정치적 표현의 자유마저 제한하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위배되며, 나아가 높은 정치 수준을 가진 100만 명에 이르는 공무원을 민주주의의 장에서 배제하는 것은 공익과 사익 사이의 균형을 이루지 못하여 법익의 균형성원칙에도 위배되므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항은, 공무원에 대해 ‘근무기강을 해치는 정치적 주장’을 금지하면서 ‘정치적 주장’의 의미 또는 대상이 되는 범위 등에 관하여 아무런 한정 또는 규정을 하지 아니하여 법집행기관 또는 법해석기관의 자의적 판단이 가능하게 하고 있으므로 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 【심판대상조문】 국가공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21861호로 개정되고, 2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 제8조의2 제2항 지방공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21862호로 개정되고, 2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제2항, 제1조의3 제2항 【참조조문】 헌법 제7조 제1항, 제2항 국가공무원법 제65조, 제66조, 제67조, 제78조 지방공무원법 제57조, 제58조, 제59조, 제69조 국가공무원 복무규정 제1조, 제3조 제1항, 제8조의2 제1항, 제27조 지방공무원 복무규정 제1조, 제1조의2 제1항, 제1조의3 제1항, 제8조, 제9조 【참조판례】 가. 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684 나. 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 434 【전문】 [당사자] 청 구 인1.공무원노동조합총연맹 외 3인(별지 1 청구인 목록과 같음)(2009헌마705) 청구인들 대리인 변호사 최성호 2.남○우 외 17인(별지 2 청구인 목록과 같음)(2010헌마90) 청구인들 대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 8인 [주문] 1. 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구를 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 공무원노동조합총연맹은 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률’에 의하여 설립ㆍ신고된 공무원노동조합 총연합단체이고, 청구인 김○균은 ○○시청에, 청구인 정○용은 ○○에, 청구인 박○성은 ○○교육청에 각 소속된 공무원으로서 공무원노동조합총연맹의 임원들이다(2009헌마705 사건). (2) 청구인 남○우는 ○○과학원에서 농업연구사로 재직 중인 국가공무원이고, 청구인 곽○은, 김○남, 김○업, 라○숙, 신○우, 안○완, 여○선, 윤○수, 이○찬, 이○헌, 정○호, 정○현, 제갈○용, 조○구, 홍○영, 양○윤 등 16인은 □□시청 등에 재직 중인 지방공무원들이다(2010헌마90 사건). (3) 위 청구인들은 2009. 11. 30. 신설된 ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항, 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항, 제1조의3 제2항이 공무원의 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지하는 한편 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 착용행위를 금지함으로써, 법률유보원칙 및 명확성원칙에 위배되며 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 정치적 표현의 자유, 단결권 및 단체행동권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 12. 7. 및 2010. 2. 12. 각각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘국가공무원 복무규정’(2009. 11. 30. 대통령령 제21861호로 개정되고, 2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’(2009. 11. 30. 대통령령 제21862호로 개정되고, 2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제2항(이하 ‘이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등’이라 한다.), 그리고 ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항(이하 ‘이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등’이라 한다.)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 ‘이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등’과 ‘이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등’을 합하여 지칭할 때 ‘이 사건 규정들’이라 한다.). 이 사건 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국가공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21861호로 개정되고, 2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제3조(근무기강의 확립) ② 공무원(‘국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정’에 따른 공무원은 제외한다)은 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해해서는 아니 된다. 제8조의2(복장 및 복제 등) ② 공무원은 직무를 수행할 때 제3조에 따른 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니 된다. 지방공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21862호로 개정되고, 2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것) 제1조의2(근무기강의 확립) ② 공무원(제8조에 따른 공무원은 제외한다)은 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 반대하거나 국가 또는 지방자치단체의 정책 수립ㆍ집행을 방해해서는 아니 된다. 제1조의3(복장 및 복제 등) ② 공무원은 직무를 수행할 때 제1조의2에 따른 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용하여서는 아니 된다. [관련조항] 별지 3 기재와 같음. 2. 청구인들의 주장요지 가. 법률유보원칙 위배 이 사건 규정들은 정치운동 금지에 관한 국가공무원법 제65조(지방공무원법 제57조) 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조(지방공무원법 제59조)에 근거한 것이라고 볼 수 있는데, 이 사건 규정들은 위 조항들이 금지하고 있는 행위의 범위를 초과하여 일반적인 정치적 의사표현 행위까지도 금지하고 있으므로 위임의 범위를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 가사 이 사건 규정들이 공무원의 집단행위 금지에 관한 국가공무원법 제66조( 지방공무원법 제58조)에 근거하고 있다 하더라도 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 중 공익에 반하는 행위인지 여부를 고려하지 않고 일률적으로 금지하는 것은 법률유보원칙에 위배된다. 나. 명확성원칙 위배 (1) 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 ‘집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해’하는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 ‘집단ㆍ연명ㆍ단체’, ‘국가의 정책’, ‘국가 정책의 수립ㆍ집행을 반대ㆍ방해’ 한다는 것의 의미와 범위가 모호하므로 명확성원칙에 위배된다. (2) 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용’하는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장 또는 관련 물품’의 의미와 범위가 명확하지 아니하므로, 명확성원칙에 위배된다. 다. 정치적 표현의 자유 등 침해 (1) 이 사건 규정들은 공무원의 정치적 중립성이라는 미명하에 공무원의 정책 비판 기능을 차단하여 오히려 공무원의 정치적 중립성 확보라는 목적에 역행한다. 또한 공무원은 공직자인 동시에 사인의 지위를 가짐에도 불구하고 이 사건 규정들은 직무집행과의 관련성 여부를 불문하고 공무원의 모든 정치적 표현행위를 금지하고 있으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 규정들은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다. (2) 이 사건 규정들은 공무원의 집회의 자유, 근로자의 단결권 및 단체행동권, 행복추구권 등을 침해하고, 공무원이라는 신분을 이유로 공무원을 차별하고 있으므로 평등권을 침해하며, 검열금지원칙을 규정한 헌법 제21조 제2항에 위배된다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 청구인 공무원노동조합총연맹의 자기관련성 유무 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항), 여기서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1994. 6. 30. 92헌마61, 판례집 6-1, 680, 684 등). ‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’은 해당 공무원의 복무에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하는데(제1조), 그 내용은 공무원의 직무수행에 있어서의 각종 의무와 권리 및 권한 등에 관한 것으로서 이때 그 규율의 대상은 개별적 공무원임이 명백하다. 따라서 이 사건 규정들의 직접적인 수범자는 공무원 개인이지 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체는 아니다. 가사 이 사건 규정들이 공무원이 ‘단체의 명의를 사용하여’ 행하는 행위 등을 제한하는 결과 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한된다 하더라도 이는 공무원 개개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이다. 따라서, 청구인 공무원노동조합총연맹의 이 사건 규정들에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 나. 직접성 유무 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 살피건대, 청구인 공무원노동조합총연맹을 제외한 나머지 청구인들은 현재 ‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’의 적용을 받는 공무원들로서 별도의 구체적인 집행행위의 매개 없이 이 사건 규정들을 따라야 할 의무가 있고, 그것을 위반하는 경우 징계처분 등을 받게 되므로(국가공무원법 제78조 제1항, 지방공무원법 제69조 제1항 참조) 이 사건 규정들로 인한 기본권침해의 직접성은 인정된다 할 것이다. 다. 소결 그렇다면, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하며, 나머지 청구인들의 심판청구는 다른 적법요건상의 문제가 없으므로 적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 이 사건 규정들에 의해 제한되는 기본권 청구인들은 이 사건 규정들이 공무원의 정치적 표현의 자유, 집회의 자유, 근로자의 단결권 및 단체행동권, 평등권, 행복추구권 등을 침해하며 헌법 제21조 제2항의 검열금지원칙에 위배된다고 주장하는바, 이 사건 규정들에 의해 제한되는 기본권에 대해 살펴본다. (1) 정치적 표현의 자유 제한 여부 오늘날 정치적 기본권은 선거권(헌법 제24조), 공무담임권(헌법 제25조), 국민투표권(헌법 제72조, 제130조) 등 이른바 ‘참정권’뿐만 아니라, 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식되고 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 434 참조). 이처럼 우리 헌법과 법률이 제도적으로 인정하는 참정권 이외에도 집회나 언론 등 다양한 방법과 매체를 통한 일반적인 정치적 의사표현의 자유 역시 널리 인정된다. 살피건대, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 "공무원은 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해해서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위는 국가 정책에 대한 공무원의 판단과 선호를 외부적 행위로써 구체적으로 표현한 것이면서 정치적인 내용과 성격을 가지는 것이라고 할 수 있으므로, 결국 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이라 할 수 있다. 한편, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 "공무원이 직무를 수행할 때 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 관련 물품을 착용하는 행위는 복장 등 비언어적인 방법을 통해 정치적 의사표현을 행하는 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등 역시 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이라 할 것이다. (2) 집회의 자유 제한 여부 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 공무원이 ‘집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여’ 행하는 행위를 금지함으로써 공무원의 집단적 의사표현 행위를 제한하고 있으며, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 착용을 금지함에 있어 그것이 개인적인 행위인지 집단적 행위인지 묻지 아니하고 있는바, 만일 공무원이 집회를 통해 위와 같은 행위를 하려고 할 경우 이 사건 규정들에 의하여 집회의 자유에 대한 제한 역시 발생할 수 있다. 그러나 하나의 규제로 인하여 수 개의 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991, 판례집 21-2상, 364, 369 등). 이 사건에 있어 집회는 정치적 의사표현을 위한 하나의 방법이며, 이 사건 규정들이 공무원의 집단적 행위를 제한한다 하더라도 그것이 반드시 집회를 통한 행위를 상정하는 것도 아니므로, 이 사건에서는 집회의 자유보다는 본 사안과 보다 밀접한 관련이 있고 침해의 정도가 큰 공무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한 문제를 중심으로 판단하면 족하다 할 것이다. (3) 근로자의 단결권, 단체행동권 제한 여부 공무원은 공직자이면서 동시에 국가나 공공단체와 공법상 근로계약을 맺고 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 통상적인 근로자로서의 지위를 가지므로(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27, 판례집 4, 255, 264), 공무원 역시 근로자로서 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 근로3권의 주체가 된다. 그런데 헌법 제33조가 보장하는 근로3권은 원칙적으로 근로조건의 향상을 위해 근로자의 지위에서 가지는 권리와 관련된 것인바(헌재 1999. 11. 25. 95헌마154, 판례집 11-2, 555, 572-574 참조), 공무원들의 정치적 의사표현 행위가 공무원의 근로조건과도 동시에 관련된 것일 때에는 이 사건 규정들에 의해 공무원의 단결권, 단체행동권이 제한될 수도 있다. 그러나 이는 어디까지나 그러한 우연한 사정에 의하여 나타나는 간접적ㆍ사실적인 결과일 뿐이므로, 이 사건 규정들에 의해 공무원의 단결권 및 단체행동권이 직접적으로 제한되는 것으로 볼 수는 없다. (4) 평등권 제한 여부 이 사건에서 공무원이 비공무원에 비해 특별히 정치적 표현의 자유를 제한받는 이유는 공무원이라는 신분과 지위의 특수성에 기인한 것임이 명백하고, 그러한 특수성에 따른 정치적 표현의 자유에 대한 제한과 한계는 공무원의 정치적 중립성 확보와 공무원의 정치적 표현의 자유 보장이라는 두 가지 헌법상의 요청에 대한 형량에 의해 결정되는 것이라 할 수 있다. 그렇다면, 평등권침해의 문제는 공무원에 대한 정치적 표현의 자유의 한계 문제로 포섭되거나 환원되는 문제라고 할 수 있으므로, 평등권침해 문제는 따로 판단하지 않기로 한다. (5) 행복추구권 제한 여부 헌법 제10조의 행복추구권은 포괄적인 자유권으로서의 성격을 가지는 조항이며, 다른 구체적인 개별적 자유권이 존재하지 않을 경우에 보충적으로 적용될 수 있는 기본권인바(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991, 판례집 21-2상, 364, 369 등), 이 사건에 있어서도 공무원의 정치적 표현의 자유라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단하지는 아니한다. (6) 검열금지원칙 관련 여부 헌법 제21조 제2항은 "언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다."라고 규정하여 표현에 대한 검열금지원칙을 명문화하고 있는데, 여기서 허용되지 않는 검열이란, 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사ㆍ선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 의미한다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8, 판례집 17-1, 51, 58 등). 그런데 이 사건에 있어서는 행정권이 주체가 되어 공무원의 정치적 의사표현을 사전에 심사하여 그 발표 여부를 결정하는 제도가 별도로 존재하는 것이 아니라 이 사건 규정들에 의해 직접 공무원의 행위가 제한되는 결과가 발생하는 것일 뿐이므로, 이 사건 규정들과 검열금지원칙은 아무런 관련이 없다고 할 것이다. (7) 소결 그렇다면, 이 사건 규정들에 의해 제한받는 주된 기본권은 공무원의 정치적 표현의 자유라고 할 것이므로, 이하에서는 이 사건 규정들이 법률유보원칙, 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다. 나. 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등에 대한 판단 (1) 법률유보원칙 위배 여부 법률유보원칙상 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 모법의 수권 없이 제정된 것이라면 그 자체로 헌법에 위반된다고 할 수 있으며, 가사 근거규정이 있다 하더라도 그 위임의 범위를 넘은 것이라면 역시 헌법에 위반된다. (가) 법률유보원칙의 의의 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 대통령에게 행정입법의 권한을 부여하고 있다. 그런데 국민주권의 원리상 국민의 권리와 의무에 관한 사항은 원칙적으로 국민의 대표자인 입법부가 제정하는 법률에 의해서만 제약이 가능한 것으로서 행정입법은 그러한 국회입법 원칙의 예외에 해당하므로 신중히 이루어져야 한다. 이러한 측면에서, 입법부가 제정하는 법률로 정하여야 할 사항은 반드시 법률로써 하고 이를 포괄적으로 법집행기관에 위임할 수는 없으며, 만약 위임하는 경우라면 위임의 범위와 내용을 구체적ㆍ개별적ㆍ한정적으로 정해야 한다는 원칙과, 행정입법은 수권법률 혹은 모법에 근거하여야 하고, 나아가 그 위임의 범위 안에서 제정되어야 하며 모법에 위반되는 사항을 규정할 수는 없다는 원칙이 나온다. (나) 위임의 근거규정 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 공무원의 정치적 기본권 중 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이라 할 수 있다. 국가공무원법은 제55조 내지 제66조에서 공무원이 직무 내외에서 지켜야 할 각종 의무 등 복무에 관한 사항을 규정하고 있으며, 특히 제65조는 공무원에 대해 정당 등 정치단체에 가입할 수 없다고 하고, 선거에 있어 특정 정당을 지지ㆍ반대하는 행위 등을 할 수 없다고 규정하며(제1항 내지 제3항), 그 외의 "정치적 행위의 금지에 관한 한계는 … 대통령령으로 정한다."라고 규정하여(제4항) 공무원의 정치활동을 규제하고 있다. 한편, 제67조는 "공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 규정한 것 외에는 … 대통령령으로 정한다."라고 하여 공무원의 복무에 관한 일반적인 수권규정이 되고 있다(지방공무원법 역시 제57조 및 제59조에서 위 국가공무원법 제65조 및 제67조와 동일한 내용의 규정들을 두고 있는바, 이하에서는 국가공무원법 조항만을 표시하기로 한다.). 그렇다면, 공무원의 정치적 표현의 자유를 규제하고 있는 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임에 근거한 것이라 할 수 있다. (다) 위임범위 일탈 여부 위와 같이 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임을 받은 규정이라고 할 수 있으나 법률유보원칙상 그 위임의 범위를 넘어서는 아니 된다. 살피건대, 국가공무원법 제65조 제4항은 ‘정치적 행위의 금지에 관한 한계’를 하위법령에 위임하고 있는바, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 규정하는 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위 금지는 그 내용과 성격이 정치적 표현의 자유에 관련된 행위로서 위 ‘정치적 행위’를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다. (라) 소결 따라서 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 명확성원칙 위배 여부 (가) 명확성원칙의 의의 수범자가 법규범으로부터 무엇이 금지되고 허용되는 행위인지를 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없게 되므로 법규범은 가능한 명확하게 규정될 것이 요청된다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성할 수는 없으므로 법문언의 의미와 내용이 법관의 판단 등 해석을 통해서 밝혀질 수 있다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 그런데 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때 불명확한 규범에 의한 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 표현의 자유를 규제하는 법률은 표현에 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 행위의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 참조). (나) 사안의 검토 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 "공무원은 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해해서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 명확성원칙 위배 여부에 대하여 살펴본다. 1) 우선, 위 규정상의 ‘집단’, ‘단체’, ‘연명’ 등이 공무원으로만 구성된 경우를 의미하는지가 문제된다. 즉, 이 사건 규정의 집단적 행위가 공무원들만에 의해 이루어지는 경우인지, 아니면 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 공무원들이 개인적ㆍ개별적으로 참가함으로써 전체적으로 집단적 행위가 되는 경우도 해당되는지, 혹은 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 공무원이 집단적으로 참가하는 경우가 해당되는지는 위 규정의 문언만으로는 확실하지 않다. 그러나 위 규정 신설에 관한 입법자료에 의하면 위 규정은 공무원의 개인적인 정치적 의사표현까지 금지하려는 취지는 아님을 알 수 있는바, 그렇다면 공무원이 개인적ㆍ개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용된다고 할 수 있으며, 공무원들이 사전 의사연락을 통하여 집단적으로 행위할 경우에는 비록 비공무원들과 함께 하였다고 하여 달리 볼 필요는 없으므로 이는 금지된다고 해석할 수 있다. 2) 다음으로, 이 사건 규정상의 "국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해해서는 아니 된다"고 할 때 ‘국가(의) 정책’이라는 문언의 불명확성이 문제된다. 살피건대, 국가라는 존재는 국민의 주권적 의사가 구현된 상징체로서 대외관계의 측면에서가 아닌 한 그 자체가 어떤 의사결정을 내릴 수 있는 주체라고 할 수는 없는바, ‘국가(의) 정책’이란 실은 특정 ‘국가기관 내지 공공기관의 정책’을 가리키는 것으로 이해된다. 3) 끝으로, 국가 정책을 ‘반대’ 또는 ‘방해’한다고 하는 문언에 관해 살펴본다. 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 국가 정책에 대한 반대ㆍ방해 행위의 구체적 태양을 규정하지 않고 있으므로, 그것이 일회적이고 우연한 행위이든 계속적이고 계획적인 것이든, 그리고 유형적ㆍ물리적인 것이든 무형적인 것이든 가리지 아니하고 그 행위를 금지한다고 할 것이다. 즉, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 국가 정책에 대한 반대ㆍ방해 행위의 수단 및 방법이나 정도를 가리지 아니하고 그러한 모든 행위를 금지하는 것으로 해석되므로 명확성원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다. (다) 소결 따라서 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으나, 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하며 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 하는바(헌법 제37조 제2항), 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것은 아닌지 살펴본다. (가) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 공무원이 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해하는 것을 금지함으로써, 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하며 나아가 행정의 효율적인 집행을 도모하려는 목적을 가진다. 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 공무원은 공인으로서의 지위와 사인으로서의 지위, 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 기본권을 향유하는 기본권주체로서의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 아니 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권제한이 가능하게 된다. 그런 측면에서 우리 헌법은 공무원이 국민전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대해 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 따라서 공무원 역시 국민의 한 사람으로서 적어도 근무시간이 아닌 때에는 국가 정책에 대한 자신의 의사를 표현할 수 있을 것이나, 만약 그러한 의사표현이 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 이루어지는 등 집단적인 형태를 띨 경우에도 이를 허용한다면, 국민의 공복으로 기능하기 위해 엄정한 규율이 요청되는 공무원 조직의 근무기강이 자칫 해이해지고, 국민전체의 봉사자로서의 지위를 잊고 공무원 집단 자신의 이익을 도모하거나 특정 정당이나 당파의 이익에 봉사할 우려가 있음을 부정할 수 없다. 그렇다면, 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지하는 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등의 입법목적은 정당하다고 할 것이다. 한편, 공무원에게는 성실히 직무를 수행하며 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 할 의무가 있고(국가공무원법 제56조, 제57조) 그러한 의무를 다할 때 공무원과 그 조직의 근무기강이 확립될 수 있는바, 공무원에 대해 국가 정책에 집단적으로 반대ㆍ방해하는 행위를 금지하는 것은 공무원의 근무기강 확립을 위한 적절한 방법이 된다고 할 수 있으며, 정치적 편향성과 당파성을 띠기 쉬운 국가 정책에 대한 반대ㆍ방해 행위를 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위해서도 반드시 필요한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법에 해당한다. (나) 침해의 최소성 우선, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 범위에 관해 보자면, 위 규정은 공무원의 국가 정책에 대한 모든 반대ㆍ방해 행위를 금지하는 것이 아니라 "집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여" 행해지는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로 공무원의 행위가 집단적인 행위가 아닌 개인적ㆍ개별적인 행위인 경우에는 허용된다. 이는 공무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있는 것이라 할 수 있다. 한편, 위 규정은 공무원의 집단적인 정치적 의사표현 행위를 제한함에 있어 그것이 직무 중에 이루어지는 행위인지 아니면 직무 외에서 이루어지는 행위인지를 가리지 않고 금지하고 있다. 공무원의 행위는 그것이 직무 내의 것인지, 직무 외의 것인지 사실상 구분하기 어려운 경우가 많으며, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련없이 집단적인 정치적 표현 행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵기 때문이다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내에서의 집단적 행위에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수도 없다. 이러한 점에서 볼 때 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 침해의 최소성원칙에 반하지 아니한다. (다) 법익의 균형성 만약 공무원들의 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위가 허용된다면, 원활하고 효율적인 국가 정책의 수립과 집행이 불가능하게 되고, 공무원이 이익집단화되어 그 사익을 요구ㆍ관철할 수도 있으며, 국가 정책에 대한 찬반 의사표시를 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대를 표현하는 결과를 발생시킴으로써 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 또한, 그것은 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다. 이러한 점을 고려할 때, 이 사건 규정이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 공무원의 정치적 표현의 자유라는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. (라) 소결 따라서 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다. 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등에 대한 판단 (1) 법률유보원칙 위배 여부 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 "공무원은 직무를 수행할 때 제3조에 따른 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 공무원의 정치적 행위를 규제하는 것으로서, 앞서 판단한 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등의 경우와 마찬가지로, 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임을 받은 것이고 그 위임의 범위를 넘지 않았다고 할 것이므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 명확성원칙 위배 여부 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장 등 착용 행위를 금지하고 있는데, 이때 ‘근무기강’이란 ‘법령과 직무상의 명령이 준수되는 상태’라고 할 수 있고, 따라서 ‘근무기강을 해친다.’라고 함은 ‘법령과 직무상의 명령이 잘 준수되지 않는 상태를 초래하는 것’을 가리킨다고 할 수 있다. 한편, 현대국가에 있어서는 국가와 사회의 상호작용이 활발해지고 있으므로 일반적으로 정치 영역에 전속된 것으로 취급되는 문제들뿐만 아니라 사회ㆍ경제ㆍ문화 등 모든 영역의 문제들도 곧 정치 영역의 문제로 전환될 수 있으며, 결국 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 ‘정치적 주장’의 범위를 한정하지 않는다면 이 사건 규정에 의해 금지되는 행위는 무한정 확장될 가능성이 있는바, 위 규정에 의해 금지되는 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 행위’란 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 주장을 표시 또는 상징하는 행위에 한정된다고 해석하여야 하며, 그러한 해석하에서 위 규정은 명확성원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 헌법 제21조가 보장하고 있는 표현의 자유는 그 의사의 표현 방법과 형식에 아무런 제한이 없는바, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 특정한 복장을 하거나 관련 물품을 착용함으로써 정치적 의사를 상징적으로 표현하는 행위를 제한하고 있다. 그런데 위 규정은 공무원이 직무수행 중에 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 착용행위를 금지함으로써 공무원의 근무기강을 확립하고 나아가 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 목적을 가진 것으로서 그 입법목적이 정당하며, 그러한 행위에 대한 규제는 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 할 것이다. 한편, 공무원이 직무수행 중인 경우에는 특정한 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등을 착용하는 행위 자체가 그 주장의 당부를 떠나 국민으로 하여금 공무집행의 공정성과 정치적 중립성을 의심하게 할 수 있으므로 공무원이 직무수행 중인 경우에는 그 활동과 행위에 더 큰 제약이 가능하다고 하여야 할 것인바, 위 규정은 오로지 공무원의 직무수행 중의 행위만을 금지하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 또한, 이 사건 규정에 의해 금지되는 행위는 앞서 본 바와 같이 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 정치적 주장을 복장 등으로 표현하는 행위라고 해석된다는 점에서도 공무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다고 할 수 있다. 끝으로, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등에 의해 공무원의 정치적 표현의 자유가 일정 부분 제한받게 되지만, 공무원의 근무기강을 확립하며 또 정치적 중립성이 확보된 공정한 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 담보한다는 공익은 결코 작다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김종대의 아래 6.과 같은 각하의견, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 아래 7.과 같은 일부 반대의견, 재판관 송두환의 아래 8.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 김종대의 각하의견 나는 이 사건 청구는 적법한 헌법소원심판을 위한 직접성이 결여되었으므로 각하하여야 한다고 생각한다. 다수의견이 설시한 바와 같이 헌법재판소는 종래 "법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다."라고 판시해 오고 있다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 이처럼 법령에 대한 헌법소원에 있어 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504). 위와 같은 점에서 볼 때, 명령ㆍ규칙에 기한 처분이 명백히 예정되어 있음에도 헌법재판소가 직접성을 넓게 허용하여 그 헌법소원 심판청구의 적법성을 인정한다면, 당사자가 당해 명령ㆍ규칙에 기한 처분에 대해 행정소송을 제기하면서 그 명령ㆍ규칙에 대한 위헌심사권은 법원에 있다고 하여 법원의 판단을 구할 경우(헌법 제107조 제2항 참조) 헌법재판소와 법원의 판단이 모순될 소지가 생겨나고 그에 따라 종국적으로는 국민의 기본권 구제에 불리한 결과가 발생할 수도 있다. 따라서, 법령에 의한 처분이 명백히 예정되어 있고 그 처분에 대한 사법적 구제제도가 명확히 보장되고 있다면 다른 구제절차가 없을 때 헌법소원을 제기할 수 있다는 헌법재판소법의 취지상(헌법재판소법 제68조 제1항 단서) 굳이 처분의 근거 법령에 대해 직접성을 인정하여 헌법소원을 허용할 이유가 없다. 살피건대, 공무원이 이 사건 규정들을 위반할 경우 그 위반을 이유로 징계 처분을 받게 되고(국가공무원법 제78조 제1항, 지방공무원법 제69조 제1항), 그에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 있는바, 그렇다면 기본권침해는 이 사건 규정들이 아니라 징계처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 현실화되는 것이므로 이 사건 규정들에 대한 헌법소원심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다고 할 것이다. 7. 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부 반대의견 우리는, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등 전부 및 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등 중 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 ‘방해’하는 행위를 금지하는 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등 중 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 ‘반대’하는 행위를 금지하는 부분(이하 "이 사건 반대금지조항"이라고 한다.)은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 정치적 표현의 자유와 공무원 자유민주주의 사회는 국민이 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하기 때문에 전체주의 사회와 달리 정부의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며 국민들에게는 그 정부를 비판할 자유가 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 95 참조). 또한 이러한 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 434 참조). 공무원도 국민의 한 사람이므로 정치적 표현의 자유를 가짐은 물론이다. 다만 공무원의 정치적 중립성 때문에 일반 국민보다 광범위하게 이를 제한받게 되는데, 이러한 제한도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다. 이 사건 반대금지조항은, 공무원이 집단ㆍ연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 정책을 반대하는 것을 일률적으로 금지하고 있는바, 이러한 제한이 과잉금지원칙을 준수하고 있는지를 살핀다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 국가 정책과 정치적 중립성 다수의견에 의하더라도 ‘국가 정책’이란 ‘국가기관 내지 공공기관의 정책’을 말한다. 그런데 자유민주주의 사회의 ‘국가기관 내지 공공기관’은 비판받아서 안 될 신성한 존재가 아니라 오히려 더욱 비판과 감시에 노출되어야만 하는 존재이다. 또한 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 잘못된 국가기관의 정책을 비판하여 올바른 방향으로 이끌 책무 또한 있으므로, 공무원이 ‘국가기관 또는 공공기관’이 결정한 정책을 반대하더라도 그 내용이 진실되고 합리적이며 국익을 위한 것이라면 공무원의 정치적 중립성을 해친다고 단정할 수 없다. 물론 공무원이 국가 정책을 반대하는 취지가 특정 정파의 주장과 일치할 수 있으나, 그것이 공무원의 정치적 중립성을 훼손하는지 여부를 판단하기 위하여는, 국가 정책에 대한 반대의사표시가 잘못된 국가 정책을 바로 잡기 위한 합리적이고 건전한 비판인지 아니면 특정 정파를 지지하기 위한 수단인지, 반대하는 내용이 진실하고 공정한 것인지 아니면 허위이고 편파적인 것인지, 국가와 사회의 이익을 위한 행위인지 아니면 혼란을 야기하기 위한 악의적인 행위인지 등을 규명할 필요가 있다. (2) 공무원의 범위 이 사건 반대금지조항은, 대통령령이 정하는 특수경력직공무원(대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 처의 장, 각 원ㆍ부ㆍ처의 차관, 정무차관 등), 지방의회의원, 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장을 제외한 모든 공무원에게 적용되고 있다(‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항, ‘국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정’ 제2조, ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항, 제8조). 그러나 공무원은 크게 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분되고, 다시 경력직공무원은 일반직공무원ㆍ특정직공무원ㆍ기능직공무원으로, 특수경력직공무원은 정무직공무원ㆍ별정직공무원ㆍ계약직공무원으로 구분되는바(국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제2조), 이들 중 기능적 업무만을 담당하는 기능직 공무원이나 일정 기간 동안만 종사하는 계약직공무원에게 이와 같은 정치적 중립성을 요구하는 것이 타당한지 의문이다. 또한 공무원이 자신의 직무와 무관한 정책에 대하여도 공무원이라는 이유만으로 반대의 의사표시를 하지 못하게 하는 것은 정치적 표현에 대한 지나친 제한이다. 다수의견은, 공무원에게 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 할 의무가 있으므로(국가공무원법 제56조, 제57조) 공무원의 근무기강 확립을 위하여 이러한 제한이 필요하다고 주장하나, 공무원이 자신의 직무와 아무 관련이 없는 국가기관의 정책에 집단으로 반대의 의사를 표시하였다고 하여 공무원의 근무기강을 훼손한다고 할 수는 없다. 국가 정책에 관련된 직무를 수행하는 공무원, 인사권 또는 지휘감독권을 가지거나 중요한 정책을 결정하는 권한을 가지는 공무원, 일정한 직급 이상의 공무원, 또는 국가안보ㆍ재판ㆍ감찰ㆍ선거 등과 관련한 기관의 공무원 등에 대해서만 국가 정책에 대한 집단적 반대의사표시를 금지하더라도 이 사건 반대금지조항이 이루려는 목적을 달성할 수 있을 것이다. (3) 근무시간 이 사건 반대금지조항은, 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 공무원의 집단적 반대의사표시를 제한하고 있다. 그러나 공무원은 공직자인 동시에 사인이기도 하므로 근무시간 이외이거나 직무수행 중이 아닌 경우에는 일반 사인으로서의 기본권을 최대한 향유할 수 있어야 한다. 특히 공무원이 근무시간 이외에서 공적 시설을 이용하지 않거나 그 권한을 행사하지 않는 경우, 이는 공직자로서의 행위가 아닌 사인으로서의 행위로 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 행위를 공무원의 근무기강 확립 또는 정치적 중립성을 이유로 제한한다면, 이는 침해최소성 원칙에 위배된다고 할 것이다. (4) 반대의사표시의 긍정적 측면 공무원은 국민에 대한 봉사자로서 국가 정책을 수립하고 집행하여야 할 의무가 있으므로, 국가 정책이 수립된 이상 이를 적극적으로 ‘방해’하는 행위는 헌법적으로 정당화될 수 없다. 그러나 공무원이 국가기관 또는 공공기관의 정책에 대하여 비판하고 반대의 의사표시를 하는 것은 공무원간의 활발한 의사소통을 통하여 국가 정책의 타당성을 검증할 수 있는 기회가 될 수 있다. (5) 소결 결국 이 사건 반대금지조항은, 국가 정책에 대한 집단적인 반대의사표시를 그 정치성, 공무원의 범위, 근무시간 내외 등에 관계없이 일률적으로 금지하고 있으므로, 침해최소성의 원칙에 위배된다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 반대금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다. 헌법재판소결정2008헌바122 8. 재판관 송두환의 반대의견 나는 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등 및 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등이 법률유보원칙에 위배되고, 나아가 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 생각한다. 가. 법률유보원칙 위배 다수의견은 이 사건 규정들에 대하여, 그 수권규정을 국가공무원법 제65조 및 제67조(지방공무원법 제57조 및 제59조, 이하 지방공무원법 규정은 생략한다.)로 본 다음, 그 위임범위를 넘지 않았다고 판단하였으나, 이에는 동의할 수 없다. (1) 이 사건 규정들의 수권규정은 국가공무원법 제65조라고 보아야 한다. 국가공무원법 제65조(정치운동의 금지)는 제1항 내지 제3항에서 정당 및 선거와 관련된 공무원의 정치적 행위의 금지를 규정한 후, 제4항에서 "제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 … 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있는바, 이 사건 규정들은 공무원의 정치적 기본권 중 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이므로, 국가공무원법 제65조가 이 사건 규정들의 수권규정임은 분명하다 할 것이다. (2) 국가공무원법 제67조는 이 사건 규정들의 수권규정이라고 볼 수 없다. 국가공무원법 제67조는 "공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 규정한 것 외에는 … 대통령령으로 정한다."고 하여 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정으로 기능하고 있는바, 여기에서 ‘공무원의 복무에 관한 사항’이라 함은 ‘공무원인 국민의 자유와 권리에 관한 사항’이 아니라, 공무원의 근로조건 등 근무관계 사항을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 우리 헌법은 ‘국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항’은 원칙적으로 법률로 직접 규정하여야 하고, 하위 법령에 위임하는 경우에도 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다고 규정하고 있는데, 만약 국가공무원법 제67조가 공무원인 국민의 자유와 권리에 관한 사항의 일반적 수권규정이 된다고 하면, 이는 위임의 구체적 범위와 내용을 한정하지 아니한 채(단지 ‘복무에 관하여 필요한 사항’이라고만 할 뿐이다) 하위법령에 국민의 자유와 권리에 관한 사항을 규정하도록 위임하는 것이 되어, 국가공무원법 제67조 자체가 위헌적 규정으로 되지 않을 수 없기 때문이다. 따라서, 국가공무원법 제67조는 공무원의 복무관계 중 ‘공무원의 근로조건 등 근무관계’에 대한 수권규정이 될 뿐, ‘공무원인 국민의 (정치적) 자유와 권리에 관한 이 사건 규정들’의 수권규정이 될 수는 없다고 보아야 한다. (3) 이 사건 규정들은 국가공무원법 제65조의 위임범위를 일탈하였다. 이 사건 규정들의 수권규정인 국가공무원법 제65조 및 관련법령의 내용을 살피건대, 국가공무원법 제65조 제1항 내지 제3항이 규제하는 것은 공무원의 ‘모든 정치적 행위’가 아니라, 오로지 ‘정당 및 선거와 관련한 정치 행위’에 한정되고 있고, 종래 국가공무원법 제65조를 구체화하고 있던 국가공무원 복무규정 제27조 역시 ‘정당이나 선거와 관련된 정치적 행위’만을 규율하고 있을 뿐이다. 따라서, 국가공무원법 제65조 제4항은 제1항 내지 제3항의 규정 내용에 준하여 ‘정당 및 선거와 관련된 정치적 행위’만의 금지 한계를 대통령령으로써 정하도록 구체적으로 위임한 것으로 보아야 한다. 그런데, 이 사건 규정들은 ‘국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립ㆍ집행을 방해’하는 행위, 또는 ‘근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장, 관련 물품의 착용 행위’ 등을 금지함으로써, ‘정당이나 선거와 관련한 사항’에 한정하지 아니하고 ‘일반적인 정치적 의사표현 행위’를 금지하고 있고, 이는 위 수권 법률에 규정되지 아니한 새로운 기본권 제한을 가하고 있는 것이라 할 것이다. (4) 소결 이 사건 규정들은 수권규정인 국가공무원법 제65조의 위임범위를 일탈한 것으로서, 법률유보원칙에 위배된다고 할 것이다. 나. 과잉금지원칙 위배 (1) 공무원의 정치적 중립성과 공무원의 정치적 기본권의 제한 공무원은 공직자로서의 지위와 일반 국민으로서의 지위라는 ‘이중적 지위’를 가진다. 공무원은 기본권을 향유하는 기본권주체이면서, 일반 국민에 비하여 기본권에 대한 제약이 보다 넓고 강하게 이루어질 수 있다. 이 때 공무원의 정치적 기본권에 대한 제한을 정당화하는 핵심적인 이유는 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청이다(헌법 제7조 제2항). 이처럼 공무원의 정치활동 제한이 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라면, 공무원의 정치활동 제한의 범위와 정도는 공무원의 정치적 중립의무와의 상관관계에서 이해되어야 하고, 정치적 중립성을 해하게 될 가능성과 정도에 따라 그 규제의 수준을 달리 하는 것이 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청과 국민 중 한 사람으로서의 공무원의 정치적 기본권을 조화롭게 보장하는 방법일 것이다. 이런 측면에서 볼 때, 정당과 선거를 정치의 구성원리로 하는 정당국가에서의 공무원의 정치적 중립성이란 공무원이 특정 정당이나 당파로부터 자유로워야 한다는 것이므로, 공무원에 대해 제한되는 정치활동 역시 원칙적으로 정당이나 선거와 관련한 활동일 것이 요청되며, 그렇지 아니한 정치활동의 경우에는 가급적 허용하는 것이 바람직하다. (2) 공무원의 정치적 표현의 자유와 관련한 외국의 입법례 공무원의 정치적 기본권의 보장 여부와 범위는 각국의 역사와 정치적 사정에 따라 다르다. 구미의 여러 나라들은 공무원의 정치적 기본권을 폭넓게 허용하여 대개 정당활동을 규제하지 않으며 선거운동 역시 인정하는 편이라 할 수 있고, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등과 같이 공무원이 집단적으로 국가 정책에 반대ㆍ방해하는 행위를 금지하는 규정도 찾을 수 없다. 이에 비해 일본의 경우는 우리와 마찬가지로 공무원의 선거운동은 물론 정당활동까지 금지하고 있으며, 일본 국가공무원법의 위임에 따른 인사원 규칙 14-7은 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등과 매우 유사한 규정을 두고 있다. 그러나, 그 하위법령인 인사원 규칙 14-7 운용방침을 살펴보면, 우리와 달리 금지되는 정치적 행위의 범위를 대폭 축소하여 규정하고 있음을 알 수 있다. 결국, 민주주의의 선진국이라고 할 수 있는 국가들에는 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등과 같이 정당활동이나 선거와 관련이 없는 일반적인 정치적 의사표현을 포괄적으로 제한하는 규정은 존재하지 않는다고 할 수 있다. (3) 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등에 대한 판단 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지하고 있으나, 위 규정은 특정 ‘정부 또는 국가기관의 정책’을 ‘국가의 정책’과 동일시함으로써 전자를 후자의 미명 하에 관철시키고 비판을 사전에 차단할 위험성이 있다. 그리고, 행정안전부가 표방하는 위 규정의 신설 이유는 공무원의 근무기강을 확립한다는 것인데, 근무기강은 직무집행에 관한 정당한 명령과 이에 대한 복종으로 확립되는 것이지, 공무원의 정치적 표현행위를 금지함으로써 내부적인 이견 없이 획일적인 의사가 지배하도록 하여야만 가능한 것은 아닐 것이다. 2) 한편, 공무원의 정치적 중립성 확보 및 공직사회의 근무기강 확립이라는 목적과 공무원의 정치적 표현의 자유 금지라는 수단 사이에 어떤 연관이 있다는 증거를 발견하기도 어렵다. 민주주의 선진국들의 입법례와 정치현실에서 보듯이, 공무원의 정치활동을 폭넓게 인정한다고 하여 곧바로 정치적 중립성이 훼손되거나 근무기강이 해이해지는 것은 아니며, 반대로 우리의 정치현실과 역사를 볼 때 공무원의 정치활동이 거의 전면적으로 금지되어 왔다고 하여 공무원의 정치적 중립이 준수되어 왔다고 보기도 어렵다. 3) 결국 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다. (나) 침해의 최소성 1) 나는 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 침해의 최소성원칙에 위배된다는 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부 반대의견에 뜻을 같이 하므로 그 의견을 원용하기로 하되, 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 사항을 추가로 지적하기로 한다. 2) 앞서 살펴보았듯이, 공무원의 정치활동은 그 정치성(政治性)의 강약에 따라 그리고 정치활동으로 말미암은 공무원의 정치적 중립성의 저해 가능성과 정도에 따라 그 제한의 정도를 달리하는 것이 바람직한바, 정당국가에 있어서는 정당이나 선거와 관련되는 행위가 정치적 중립성을 저해할 가능성이 높은 행위이므로, 정당이나 선거와 관련되지 아니한 일반적인 정치적 표현의 자유에 대한 규제는 완화하는 것이 필요하다. 그런데, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 단순히 금지할 뿐 그것이 특정 정당과 관련되는 행위인지, 선거와 관련되는 행위인지 등을 전혀 묻지 않는다. 결국, 위 규정은 정치적 중립성을 해할 가능성이 높지 않은 일반적인 정치적 의사표현 행위를 그럴 가능성이 높은 행위와 구별하려는 노력을 하지 않은 채 일률적으로 금지하고 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 것이다. 3) 한편, 국가공무원법은 공무원에 대해 법령 준수와 성실한 직무수행의 의무를 규정하고(제56조), 소속 상관의 직무상 명령에 대한 복종의 의무를 부여하고 있으며(제57조), 직무 내외를 불문하고 품위를 유지할 의무를 부과하고 있다(제63조). 또한 공무원의 정당활동이나 선거운동을 금지하고, 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있다(제65조, 제66조). 이러한 의무와 금지 규정에 위반할 경우에는 징계처분을 할 수 있으며(제78조), 특히 제65조와 제66조 위반시에는 형사처벌까지도 가능하게 하고 있다(제84조). 결국, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등과 같은 별도의 규정을 두지 않더라도 이미 국가공무원법에는 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립할 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 위 규정은 공무원의 정치적 의사표현 행위를 새롭게 일반적으로 금지하고 있으므로, 이 점에서도 침해의 최소성원칙에 위배된다고 할 것이다. (다) 법익의 균형성 1) 현대 민주주의 국가에서는 정당을 중심으로 하여 입법부와 행정부가 상호융합하여 ‘다수당의 지배’라고 부르는 현상이 전개되고 있다. 이러한 정당국가화 경향으로 인해 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부가 상호 견제와 균형을 이루는 고전적인 권력분립의 원칙 또한 그대로 유지할 수 없게 되고 말았으며 이른바 기능적 권력통제가 요청되고 있는바, 이에 맹목적인 정책 집행 담당자가 아닌 적극적인 권력통제자로서의 공무원의 역할이 중요해지고 있다. 2) 한편, 현대 복지국가에 있어 공무원의 수는 지속적으로 늘고 있으며 우리나라의 경우 공무원 수는 현재 100만 명 정도에 이르고 있는데, 이렇게 많은 수의 국민에 대해 일반적인 정치적 표현의 자유까지 금지하는 것은 민주주의의 성공적인 작동을 위해 결코 바람직한 일이라고 할 수 없다. 또한 공무원 집단은 그 교육의 수준 및 인적 자질, 공익에 대한 관심, 국가와 사회에 대한 사명감 등에 있어 다른 어떤 집단보다 높은 정치 수준을 갖고 있다고 할 수 있다. 이러한 수준 높은 국민들의 정치 참여는 단순히 그 개인의 정치적 기본권을 보장한다는 측면에 그치는 것이 아니라, 우리 민주주의의 원활한 작동을 가능하게 하며 민주주의의 수준을 높이는 원동력이 되는 것이라 할 수 있다. 3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등이 공무원에게 국가 정책에 대한 집단적인 반대ㆍ방해 행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 공익에 비하여, 그로 말미암아 공무원인 다수의 국민들이 민주주의의 장에서 배제되고 정치적 기본권 중에서도 가장 기본적인 권리라 할 수 있는 정치적 표현의 자유가 제한됨으로써 발생하는 기본권에 대한 제약은 자못 심대하다 할 수 있으므로, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 법익의 균형성 또한 인정하기 어렵다. (라) 소결 그렇다면, 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. (4) 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등에 대한 판단 위 규정은 공무원에 대하여 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용’하는 행위를 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있는바, 다만 그 금지의 시간적 요건에 관하여 ‘직무를 수행할 때’라고 규정함으로써 기본권 제한의 시적 범위를 일부 한정하고 있다. 그런데, 위 규정은 ‘근무기강을 해치는 정치적 주장’을 금지하면서 ‘정치적 주장’의 의미 또는 대상이 되는 범위 등에 관하여는 아무런 한정 또는 규정을 하지 아니하여, 법집행기관 또는 법해석기관의 자의적 판단이 가능하게 함으로써, 공무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 결과가 발생할 수 있게 하고 있다. 이 점과 관련하여, 다수의견은 위 ‘정치적 주장’을 ‘정당 활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 주장’으로 축소해석한다고 하고 있으나, 문리적으로 그런 해석이 가능한지도 의문이거니와, 만약 그러한 축소해석을 전제로 할 경우에만 합헌 판단을 할 수 있다면, 그러한 취지를 명백히 밝혀 한정합헌 결정을 하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 결국, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 것이다. 다. 결어 공무원의 정치적 표현의 자유는 공무원이라는 신분과 지위의 특수성에 비추어 무제한적으로 보장될 수 없다 하더라도, 그 제한의 정도와 범위 등 한계는 국가공무원법 제65조의 취지와 내용에 부합되어야 할 것이다. 이 사건 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등 및 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 헌법이 규정한 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서, 헌법에 위반된다. [별지1] 청구인 목록(2009헌마705) 1. 공무원노동조합총연맹 2. 김 ○ 균 3. 정 ○ 용 4. 박 ○ 성 끝. [별지2] 청구인 목록(2010헌마90) 1. 남 ○ 우 2. 곽 ○ 운 3. 김 ○ 남 4. 김 ○ 업 5. 라 ○ 숙 6. 신 ○ 우 7. 안 ○ 완 8. 여 ○ 선 9. 윤 ○ 수 10. 이 ○ 찬 11. 이 ○ 헌 12. 정 ○ 호 13. 정 ○ 현 14. 제갈 ○ 용 15. 조 ○ 구 16. 홍 ○ 영 17. 양 ○ 윤 [별지3] 관련조항 ○ 헌법 제7조 ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. ○ 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 2. 서명 운동을 기도(企圖)ㆍ주재(主宰)하거나 권유하는 것 3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것 ③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. ④ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. 제66조(집단 행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. ② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. ③ 제1항 단서에 규정된 공무원으로서 노동조합에 가입된 자가 조합 업무에 전임하려면 소속 장관의 허가를 받아야 한다. ④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. 제67조(위임 규정) 공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 규정한 것 외에는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. 제78조(징계 사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 한 때 3. 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때 ○ 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제57조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다. ② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것 2. 서명운동을 기획ㆍ주재하거나 권유하는 것 3. 문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것 4. 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것 ③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. 제58조(집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. ② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다. ③ 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원으로서 노동조합에 가입한 사람이 조합업무를 전임(專任)으로 하려면 소속 지방자치단체의 장의 허가를 받아야 한다. ④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. 제59조(위임규정) 공무원의 복무에 필요한 사항은 이 법에서 규정하는 것 외에는 대통령령 또는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 제69조(징계사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계의결을 요구하여야 하고, 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 1. 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙을 위반하였을 때 2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 하였을 때 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 하였을 때 ○ 국가공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21861호로 개정되고, 2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 영은「국가공무원법」(이하 "법"이라 한다) 제55조 내지 제67조의 규정에 의한 국가공무원(이하 "공무원"이라 한다)의 복무에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(근무기강의 확립) ① 공무원은 법령 및 직무상의 명령을 준수하여 근무기강을 확립하고 질서를 존중하여야 한다. 제8조의2(복장 및 복제 등) ① 공무원은 근무중 그 품위를 유지할 수 있는 단정한 복장을 착용하여야 한다. 제27조(정치적 행위) ① 법 제65조의 규정에 있어서의 정치적 행위는 다음 각호의 1에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다. 1. 정당의 조직ㆍ조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것 2. 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것 3. 법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것 ② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다. 1. 시위운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 것 2. 정당 기타 정치단체의 기관지인 신문 및 간행물을 발행ㆍ편집ㆍ배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 것 3. 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에 있어서 특정후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회 기타 다수인이 모인 장소에서 발표하거나 문서ㆍ도서ㆍ신문 기타의 간행물에 게재하는 것 4. 정당 기타 정치단체의 표지로 사용되는 기ㆍ완장ㆍ복식 등을 제작 또는 배부하거나 이를 착용ㆍ착용권유 또는 착용을 방해하는 행위등 기타 명목 여하를 불문하고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것 ○ 지방공무원 복무규정(2009. 11. 30. 대통령령 제21862호로 개정되고, 2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 영은「지방공무원법」에 따라 지방공무원의 복무에 관한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다. 제1조의2(근무기강의 확립) ① 지방공무원(이하 "공무원"이라 한다)은 법령과 직무상 명령을 준수하여 근무기강을 확립하고 질서를 존중하여야 한다. 제1조의3(복장 및 복제 등) ① 공무원은 근무 중 그 품위를 유지할 수 있는 단정한 복장을 착용하여야 한다. 제8조(공무원의 범위)「지방공무원법」제3조 제3항의 규정에 의한 공무원의 범위는 다음 각호와 같다. 1. 지방의회의원 2. 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장 제9조(정치적 행위) ① 법 제57조에 따른 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다. 1. 정당을 조직하거나, 정당의 조직을 확장하거나, 그 밖에 그 목적을 달성하기 위한 것 2. 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것 3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것 ② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다. 1. 시위운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 것 2. 정당 또는 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문 및 간행물을 발행ㆍ편집ㆍ배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 것 3. 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에 있어서 특정후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 다수인이 모인 장소에서 발표하거나 문서ㆍ도서ㆍ신문 또는 그 밖의 간행물에 게재하는 것 4. 정당 또는 그 밖의 정치단체의 표지로 사용되는 기(旗)ㆍ완장ㆍ복식 등을 제작 또는 배부하거나, 이를 착용ㆍ착용권유 또는 착용을 방해하는 행위 등 어떠한 명목이든 상관없이 금전 또는 물질로 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌마705

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[ 참조조문 ]

국가공무원법 제65조 제66조 제67조

대한민국헌법 제7조 제10조 제21조 제33조 제37조 제75조

지방공무원법 제57조

[ 참조판례 ]

92헌마61
95헌가16
2001헌마710

[ 참조판례 체계도 ]