부산고등법원 2009.12.31 2009누2825

【사건명】 휴업급여등부지급처분취소 【원 고】 원고(선정당사자), 피항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사2, 변호사3 소송복대리인 법무법인 국제 담당변호사 변호사4, 변호사5 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2005구단1689 창원지방법원 【변론종결】 2010. 07. 21 【판결선고】 2010. 08. 09 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용 중 원고(선정당사자)와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고(선정당사자)와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2004. 11. 24. 별지 기재 선정자들에 대하여 한 휴업급여 및 장해급여 차액분 부지급 처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 별지 기재 선정자들은 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 회사에 근무하던중 업무상 재해를 당하여 피고로부터 요양승인을 받은 다음 산업재해보상보험법상의 휴업급여를 지급받은 사람들인데, 피고가 위 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어 참가인 회사로부터 지급받은 '① 경영성과금(목표달성격려금), ② 가족수당, ③ 임금타결격려금, ④ 개인연금보조금, ⑤ 식대비, ⑥ 선물비' 등을 임금에서 제외한 채 평균임금을 산정한 것은 잘못이라고 주장하면서, 피고에게 위 항목들을 임금에 포함하여 평균임금을 재산정한 다음, 이를 전제로 다시 산정한 휴업급여 및 장해급여 중 미지급된 금액을 지급하여 달라고 신청하였다. 나. 이에 대해 피고는 2004. 11. 22. 위 각 항목의 금원은 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없다는 취지의 이유로, 이를 평균임금에 산입하여 달라는 선정자들의 평균임금 정정신청을 불승인하는 처분을 한 다음, 2004. 11. 24. 위와 같이 평균임금 정정신청을 불승인하였음을 이유로, 선정자들의 휴업급여 및 장해급여 차액분 지급신청을 불승인 하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거: 갑 제1호증, 을가 제1, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재] 2. 판단 가. 참가인의 본안전 항변에 관한 판단 1) 대리권 흠결 참가인은, 이 사건 처분은 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조에서 정한 '보험급여에 관한 결정'에 대한 '심사청구'에 따른 결정에 해당하는데, 이러한 심사청구는 행정심판법에서 정한 대리인의 자격이 있는 자에 의하여 제기되어야 함에도, 이 사건에 있어 선정자들의 심사청구는 이를 적법하게 대리할 자격이 없는 '참가인 회사 ○○○○○ ○○○협의회 위원장 소외1'에 의하여 이루어졌는바, 이 사건 청구는 그 전제가 되는 선정자들의 심사청구가 대리권이 결여된 채 이루어져 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제1, 2호증, 을가 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 이 사건 처분의 경위, 처분서의 형식 및 발령기관, 이 사건 소송의 제기 경위 등을 종합하면, 이 사건 처분은 위 법 제88조에서 정한 '심사청구'라기보다는 '보험급여에 관한 결정'으로서의 독자적인 행정처분에 해당하는 것으로 보이고, 소외1은 단지 선정자들을 위하여 그 처분의 전제가 되는 선정자들의 의사를 피고에게 전달하거나 신청서의 제출을 대행한 것으로 보일뿐, 선정자들을 대리하여 위 법에서 정한 별도의 심사청구를 제기한 것으로 보기는 어려우므로, 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 제소기간 도과 참가인은, 이 사건 처분이 위와 같은 심사청구에 해당함을 전제로, 이 사건 소는 선정자들에 대한 개별적인 평균임금결정 처분이 이루어진 날로부터 90일이 도과하여 제기되어 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 처분은 선정자들의 평균임금정정에 따른 휴업급여 및 장해급여의 지급 신청을 불승인하는 처분으로서, 이는 보험급여에 관한 별도의 처분으로 봄이 상당한바, 이 사건 소는 위 처분일인 2004. 11. 24.로부터 90일 이내인 2005. 2. 16. 제기 되어 그 제소기간을 준수하였음은 기록상 분명하므로, 참가인의 이 부분 주장도 받아 들이지 아니한다. 3) 소의 이익 흠결 참가인은, 평균임금이 잘못 산정되어 미지급된 보험급여가 있는 경우, 선정자들로 서는 당사자소송으로 피고를 상대로 그 보험급여의 이행을 직접적으로 구할 수 있으므로, 이러한 직접적인 법적 구제절차를 취하지 아니한 채 이 사건 처분의 효력을 다투는 이 사건 소는 그 이익이 흠결되어 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 구 산업재해보상보험법에 의한 보험급여에 관하여는 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 청구권이 발생하는 것이 아니라 피고의 지급결정이 있은 후에야 비로소 구체적 청구권이 발생한다고 할 것이고, 또 평균임금의 증감도 보험급여 수급권자의 신청이 있거나 피고가 필요하다고 인정하는 때에 동일직종 근로자의 통상임금 변동률, 전 근로자의 월평균 정액급여 등을 심사하여 결정하도록 하고 있으므로 피고의 평균임금 증감결정이 있는 경우에 비로소 보험급여 수급권자의 보험급여차액지급청구권이 발생하는 것이며, 따라서 피고의 평균임금 증액결정이나 휴업급여제한 기간에 대한 휴업급여지급결정이 없는 상태에서 곧바로 선정자들이 정당하다고 주장하는 보험급여와 실제 수령한 보험급여의 차액 또는 휴업급여액의 지급을 구하는 것은 허용될 수 없으므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945호 판결 참조), 이와 달리 당사자소송의 제기가 가능함을 전제로 한 참가인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나. 평균임금 산정의 적법 여부(항목별 평균임금 산입 여부) 1) 경영성과금 가) 인정사실 ① 참가인 회사와 참가인 회사의 ○○○협의회(이하 '○○○협의회'라 한다는 1989년부터 매년 임금인상에 관하여 합의를 하여 왔는데, 1992년 목표달성 격려금 제도를 도입한 이후로 매년 목표달성 격려금이라는 명목(단, 1993년의 경우에는 순수성 과배분이라고 하였음)으로 지급비율과 지급기준을 정하였고, 다음과 같이 목표달성 격려금을 지급하였다.

년도	지급비율(금액)	지급기준	지급실태
1992	상·하반기 각 25% 내지 40%	경영계획 매출액 기준으로 경영계획 대비 실적이 100% 이상이면 40%, 95% 이상이면 35%, 90% 이상이면 30%, 90% 이하이면 25%	상반기 106.2%, 하반기 105.2%를 달성하여 상·하반기 각 40%지급
1993	상·하반기 총 연100% + α	생산량 목표 초과달성도가 105%미만이면 10%, 105% 이상이면20%, 110% 이상이면 30%	상반기 107.9%, 하반기 110.9%를 달성하여 상반기 60%, 하반기70% 지급
1994	상·하반기 총130% ~ 180%	생산량이 110% 이상이면 상·하반기 각 90%, 105% 이상이면 80%, 105% 미만이면 70%, 100%이면 65%	상반기 110.6%, 하반기 110.9%를 달성하여 상·하반기 각 90%지급
1995	상·하반기 총180% ~ 210%	생산량이 110% 이상이면 210%, 105% 이상이면 200%, 100% 이상이면 190%, 100%이면 180%	상반기 110%, 하반기 110.2%를 달성하여 상·하반기 각 105% 지급
1996	전년과 동일	전년과 동일 (단, 목표달성격려금 중 100%를 기본급으로 전환하여 매월 급여에 분할지급)	상반기 110.2%, 하반기 113.6%를 달성하여 상·하반기 각 105%지급
1997	전년과 동일	전년과 동일	상반기 110.2%, 하반기 105%를 달성하여 상반기에는 105%를 지급하였으나, 하반기에는 회사 사정으로 간부는 50%, 사원은 85%만 지급
1998	상·하반기 총 105%	상반기에 50%, 하반기에 55%를 지급	상반기 100.4%, 하반기 106.7%를 달성하여 간부를 제외한 사원들에게만 상반기 50%, 하반기 65% 지급
1999	상·하반기 총 105%	생산량 목표달성도가 110% 이상이면 상반기 50%, 하반기 55%,105% 이상이면 상·하반기 각 50%, 100% 이상이면 상반기45%, 하반기 50%, 100%이면 상·하반기 각 45%	상반기 110.7%, 하반기 110.2%를 달성하여 상반기 50%, 하반기55% 각 지급
2000	상·하반기 총 210%	생산량 목표달성도가 A등급이면 상·하반기 각 105%,B등급이면 각 80%,C등급이면 상반기 50%, 하반기 55%를 지급하고,D등급이면 미지급	A등급을 달성하여 상·하반기 각105% 지급
2001	상·하반기 총 300%	경영목표 달성도가 A등급이면 상·하반기 각 150%, B등급이면100%, C등급이면 50%를 지급하고, D등급이면 미지급	A등급을 달성하여 상·하반기 각 150% 지급
2002	전년과 동일	전년과 동일	A등급을 달성하여 상·하반기 각 150% 지급
2003	전년과 동일	전년과 동일	A등급을 달성하여 상·하반기 각 150% 지급

② 한편, 참가인 회사와 ○○○협의회는 2000년 이후부터 참가인 회사의 건설 부문에 대하여도 목표달성 격려금의 지급기준을 참가인들이 속해 있는 ○○○○○○ 사업 부문과 동일하게 적용하기로 합의하였는데, 건설 부문은 2000년에는 상반기에 75%의 목표달성 격려금을 지급받았으나 하반기에 C 등급을 받아 목표달성 격려금을 전혀 지급받지 못하였고, 2001년에는 상반기에 50%(본사, 사업부 평가 각 c 등급 ) , 하반기에 는 100%(본사 평가 c 등급, 사업부 평가 A 등급 )를 지급받았고, 2002년, 2003년에는 상하반기 각 125%(본사 평가 A 등급, 사업부 평가 B 등급)를 지급받았다. [인정근거: 갑 제1 내지 22호증, 을가 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지] 나) 평균임금 산입 여부 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 즉 참가인 회사의 목표 달성 격려금은 취업규칙이나 급여규정에 미리 규정된 바 없이, 매년 임금합의시 노사간 합의로 그 지급 여부나 구체적인 지급기준, 지급비율이 정하여졌던 점, ② 목표달성 격려금이 도입된 1992년도부터 2003년까지 지급기준이 항상 일정하지는 아니하였던 점, ③ 참가인 회사가 매년 결과적으로는 ○○○협의회와 합의한 지급비율 중 최고 지급비율에 의하여 목표달성 격려금을 지급하여 왔으나 이는 참가인 회사가 매년 최고 지급비율에 상응하는 목표 달성도를 달성했기 때문인 점, ④ 참가인 회사의 건설 부문은 선정자들이 속해 있던 ○○○○○○ 부문보다 목표 달성도가 낮았으므로 목표달성 격려금을 지급받지 못하거나 선정자들보다 적은 목표달성 격려금을 지급받았던 점, ⑤ 목표달성 격려금의 지급근거나 지급기준이 매년 노사간의 합의를 통해 이루어지므로 향후에도 위 금원이 지급될 수 있는 기대가 형성되었다고 보기 곤란한 점, ⑥ 목표달성 격려금은 매년 일정한 목표의 달성을 조건으로 하고 있어 그 지급조건의 성취는 사후적으로만 알 수 있는 것이어서 근로자들에게 노사간의 합의만으로 구체적, 확정적 지급의무를 피고가 부담하게 된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 목표달성 격려금은 계속적, 정기적으로 지급되는 금원으로서의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이다. 2) 가족수당 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 회사와 ○○○협의회는 1989년도 임금합의시에 가족수당 제도를 도입하면서, 미혼자에게는 월 10,000원, 기혼자에게는 배우자만 있는 경우 월 20,000원에 자녀 1명 당 5,000원을 추가 지급하는 것으로 정하였고, 이후 금액을 상향 조정하여 미혼자에게 월 20,000원, 기혼자에게는 배우자만 있는 경우 월 40,000원에 자녀 1명 당 10,000원을 추가 지급하는 것으로 정하여 매년 위와 같은 기준으로 지급하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 참가인 회사의 가족수당은 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔으므로, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 임금에 해당된다고 볼 것이므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입하여야 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조). 3) 임금타결격려금 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 회사와 ○○○협의회는 1999년도 임금합의시에 무쟁의타결격려금으로 평균임금의 100%를 지급하고, 2000년, 2002년에는 각 임금타결 격려금 300,000원을, 2003년에는 임금타결 격려금 600,000원을 지급하기로 합의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 격려금은 쟁의나 분규 없이 임금합의가 타결될 것을 조건으로 지급되는 금원이고, 분규 발생에도 불구하고 참가인 회사가 위와 같은 금원을 지급하는 관행이 성립되었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 임금타결 격려금은 계속적·정기적 지급의 성격을 띠는 근로의 대상으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 할 것이다. 4) 개인연금보조금 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 1995년 개인연금 보조금제도 도입 당시에는 피고가 일괄적으로 20세 이상 55세 미만 사원을 대상으로 개인연금을 가입해 주기로 ○○○협의회와 합의한 점, ② 이후 일부 근로자들이 개인연금을 신청하지 아니하거나 해제한 경우에는 피고가 개인연금 보조금을 지급하지 않고 일부 재가입을 제약하였다가 노사합의를 통해 허용해 온 점, ③ 현재 97%가 넘는 대다수 근로자들이 피고로부터 개인연금 보조금을 지급받고 있는 점, ④ 피고는 원고들에게 지급하는 개인연금 보조금을 급여명세서에 부가급여로 기재해 오고 있는 점, ⑤ 1995년 개인연금 보조금제도 도입 이후 피고가 지급할 기준금액을 국민연금 표준 보수월액의 3%에서 전년도 소득기준의 3%로 변경한 것 외에는 계속 지급금액 등을 일정하게 유지해 오고 있는 점, ⑥ 피고가 개인연금 보조금 제도를 시혜적, 일방적으로 시행한 것이 아니라 노사협의를 거쳐 합의에 따라 그 구체적 내용을 확정한 점 등을 종합해보면, 개인연금 보조금은 근로자들이 개인연금에 가입신청을 할 경우 일정한 금액을 지정된 개인연금 계좌에 피고가 매월 입금할 의무가 발생하게 되고, 위와 같은 개인연금 보조금은 실태적으로도 매월 정기적, 일률적으로 피고가 지급하고 있으며, 위와 같은 개인연금 보조금이 사용자의 일방적 의사에 따라 지급기준이 변경되는 것이라거나 실비변상적 차원의 금원으로 보기도 어려우므로, 이는 피고에게 지급의무가 지워져 있는 계속적, 정기적으로 지급되는 금원으로서 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라 할 것이다(대법원 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 전원합의체 판결 등 참조). 5) 식대비 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 회사의 근로자들은 참가인 회사가 ○○○○○○ 주식회사에 운영을 위탁한 사원식당을 이용하여 점심 식사를 하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 참가인 회사가 식사를 하지 않는 근로자에게 식비에 상응하는 현금이나 다른 물품을 지급하였다거나 그와 같은 합의를 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 식대비는 평균임금 산정의 대상이 되는 임금에 포함된다고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조). 6) 선물비 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 회사와 ○○○협의회는 2000년도 임금합의시 설에는 10만 원 상당, 추석에는 15만 원 상당의 선물을 지급하기로 합의한 사실, 근로자들은 설과 추석에 납품 업체들이 제공하는 위 금액 상당의 선물 중에서 원하는 품목을 선택하여 수령하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이는 실제의 근무성적과 상관없이 모든 근로자들에게 매년 그에 해당하는 물품이 계속적·정기적으로 지급되고, 그 지급액이 확정되어 있으며, 그와 같은 선물을 지급하는 것이 노사간의 합의에 의하여 정하여졌을 뿐만 아니라 그 지급이 참가인 회사의 관행으로 자리잡았다고 할 것이므로, 비록 현물로 지급되었다 하더라도 이는 단순히 의례적, 호의적인 차원을 넘어 근로의 대상으로서의 임금의 성질을 가진다고 할 것이어서, 이는 평균임금에 포함되어야 할 것이다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 참조). 7) 휴가비 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인 회사는 1997년부터 휴가비 항목을 폐지하고 휴가비를 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 휴가비는 평균임금에 포함되는 금원이라고 할 수 없다. 다. 소결 따라서 참가인 회사가 선정자들에게 지급한 가족수당, 개인연금보조금, 선물비는 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되므로, 결국 이와 다른 전제의 평균임금 산정을 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결 론 그렇다면, 원고(선정당사자)의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【선정자목록】

순번	성명	주민등록번호	주소
1	원고1	생략	거제시 장평동 이하생략
2	원고2	생략	거제시 이하생략
3	원고3	생략	거제시 이하생략
4	원고4	생략	거제시 이하생략
5	원고5	생략	거제시 이하생략
6	원고6	생략	거제시 이하생략
7	원고7	생략	거제시 이하생략
8	원고8	생략	거제시 이하생략
9	원고9	생략	거제시 이하생략
10	원고10	생략	거제시 이하생략
11	원고11	생략	거제시 이하생략
12	원고12	생략	거제시 이하생략
13	원고13	생략	거제시 이하생략
14	원고14	생략	거제시 이하생략
15	원고15	생략	거제시 이하생략
16	원고16	생략	거제시 이하생략
17	원고17	생략	경남 ○○시 이하생략
18	원고18	생략	거제시 이하생략
19	원고19	생략	거제시 이하생략
20	원고20	생략	거제시 이하생략
21	원고21	생략	거제시 이하생략
22	원고22	생략	거제시 이하생략
23	원고23	생략	거제시 이하생략
24	원고24	생략	거제시 이하생략
25	원고25	생략	거제시 이하생략
26	원고26	생략	거제시 이하생략
27	원고27	생략	경남 이하생략
28	원고28	생략	거제시 이하생략
29	원고29	생략	거제시 이하생략
30	원고30	생략	거제시 이하생략
31	원고31	생략	거제시 이하생략
32	원고32	생략	거제시 이하생략
33	원고33	생략	통영시 이하생략
34	원고34	생략	거제시 이하생략
35	원고35	생략	거제시 이하생략
36	원고36	생략	마산시 이하생략
37	원고37	생략	거제시 이하생략
38	원고38	생략	거제시 이하생략
39	원고39	생략	거제시 이하생략
40	원고40	생략	거제시 이하생략
41	원고41	생략	거제시 이하생략
42	원고42	생략	거제시 이하생략
43	원고43	생략	거제시 이하생략
44	원고44	생략	통영시 이하생략

45	원고45	생략	거제시 이하생략
46	원고46	생략	거제시 이하생략
47	원고47	생략	거제시 이하생략
48	원고48	생략	진해시 이하생략
49	원고49	생략	거제시 이하생략
50	원고50	생략	거제시 이하생략
51	원고51	생략	거제시 이하생략
52	원고52	생략	부산시 진구 이하생략
53	원고53	생략	거제시 이하생략
54	원고54	생략	거제시 이하생략
55	원고55	생략	거제시 이하생략
56	원고56	생략	거제시 이하생략
57	원고57	생략	통영시 이하생략
58	원고58	생략	거제시 이하생략
59	원고59	생략	거제시 이하생략
60	원고60	생략	거제시 이하생략
61	원고61	생략	거제시 이하생략
62	원고62	생략	거제시 이하생략
63	원고63	생략	진해시 이하생략
64	원고64	생략	거제시 이하생략
65	원고65	생략	거제시 이하생략
66	원고66	생략	거제시 이하생략
67	원고67	생략	거제시 이하생략
68	원고68	생략	거제시 이하생략
69	원고69	생략	거제시 이하생략
70	원고70	생략	거제시 이하생략
71	원고71	생략	거제시 이하생략
72	원고72	생략	거제시 이하생략
73	원고73	생략	거제시 이하생략
74	원고74	생략	거제시 이하생략
75	원고75	생략	거제시 이하생략
76	원고76	생략	거제시 이하생략
77	원고77	생략	거제시 이하생략
78	원고78	생략	거제시 이하생략
79	원고79	생략	거제시 이하생략
80	원고80	생략	거제시 이하생략
81	원고81	생략	거제시 이하생략
82	원고82	생략	거제시 이하생략
83	원고83	생략	마산시 이하생략
84	원고84	생략	거제시 이하생략
85	원고85	생략	창원시 이하생략
86	원고86	생략	함안군 이하생략
87	원고87	생략	거제시 이하생략
88	원고88	생략	거제시 이하생략
89	원고89	생략	거제시 이하생략
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206	원고206	생략	경남 ○○시 이하생략
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221	원고221	생략	거제시 신현읍 양정리 이하생략
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231	원고231	생략	거제시 이하생략
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