대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결

[집회및시위에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등손괴)·일반교통방해·도로법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인을 금고 이상의 형에 처한 각 판결의 확정일이 갑죄 2005. 4. 16., 을죄 2007. 8. 28., 병죄 2007. 11. 9., 정죄 2007. 12. 29.이고, 을·병·정죄는 모두 갑죄 판결 확정일 이전 범행인 사안에서, 갑죄 판결 확정일 이후 범행인 2007. 7. 26.자 및 2007. 8. 22.자 범죄는 이미 판결이 확정된 을·병·정죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제37조, 제39조 제1항 / [2] 형법 제37조, 제39조 제1항 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박훈 【원심판결】 창원지법 2009. 9. 3. 선고 2008노1596 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 「형법」제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 「형법」제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 「형법」제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 ① 2005. 1. 31. 부산지방법원에서 조세범 처벌법 위반죄로 징역 8월을 선고받아 2005. 4. 16. 그 판결이 확정되었고, ② 2006. 11. 9. 창원지방법원에서 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2007. 8. 28. 그 판결이 확정되었으며, ③ 2007. 11. 1. 부산지방법원에서 조세범 처벌법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 9일 그 판결이 확정되었고, ④ 2007. 12. 21. 창원지방법원에서 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 29일 그 판결이 확정된 사실, 위 ② ③ ④ 전과의 죄는 모두 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행이고, 위 ③ ④ 전과의 죄는 모두 ② 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행인 사실을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실을 토대로 ⓛ 전과의 판결 확정일 이후에 저지른 이 사건 2007. 7. 26.자 범죄, 2007. 8. 22.자 범죄는 판결이 확정된 위 ② ③ ④ 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로, 「형법」제39조 제1항에 따라 위 ② ③ ④ 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 엄격한 증명의 대상에 관한 법리오해, 「형법」제39조 제1항의 적용범위에 관한 법리오해, 항소법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009도9948 (1971211)

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