서울고등법원 2009.12.31 2009누1848

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2008구단9600 서울행정법원 【변론종결】 2009. 09. 03 【판결선고】 2009. 10. 08 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 익고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 9. 20. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 아래와 같이 고쳐쓰는 부분 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문 에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐쓰는 부분 가. 2면 6행의 "○○○ 주식회사"를 "주식회사 ○○○"로 수정 나. 2면 아래에서 3행부터 3면 2행까지 설시된 "2. 가.③"부분을 아래와 같이 수정 "③원고는 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 단서에 정한 '근로형태가 특이한 근로자의 범위'에서 제외되는 경우에 해당하므로 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정할 수 없음에도 위 방법으로 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다." 다. 3면 9행부터 16행까지를 아래와 같이 수정 "원고의 ②, ③ 주장에 대하여 보건대, 앞서 채택한 증거들에 의하면, ○○○○○○는 주식회사 ○○○로부터 ○○시 이하생략 소재 위 주식회사의 세탁동 판넬공사를 도급받아 2006. 11. 20.경 공사를 시작하여 2007. 2. 초에 종료하였고 그 사업주는 그시경 인부들을 데리고 떠나 연락이 되지 않으며 위 공사의 동종근로자들의 임금 및 근로시간의 확인이 불가능한 사실, 원고는 2006. 11. 20.경 ○○○○○에 일용노무자로 고용되어 위 공사현장에서 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 이 사건 재해을 당한 사실, 원고에 대한 객관적인 일당 지급자료 및 위 공사지역(용인시)의 용접공 일당에 대한 객관적인 조사자료가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2에서 정한 '근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)'에 해당하고, 같은 조 단서에 따라 위와 같은 근로자에서 제외되는 경우도 아니라고 할 것이므로{이 사건 재해 발생 당시 당해사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용 근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다는지(같은 조 단서 제1호 가,목), 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다 거나(같은 조 단서 제1호 나.목), 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식·구체적 고용 실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사는 상용근로자와 유사하였음(같은 조 단서 제1호 다.목)을 인정할 아무런 증거가 없다}, 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제35조 제4항, 같은법 시행령 제25조의3 제4호가 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하여야 할 것인데, 원고 및 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당에 대한 객관적인 입증자료를 확인 할 수 없는 이 사건에 있어서 피고가 이 사건 재해발생 당시에 적용되는 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원을 기준으로 하고 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정한 것은 위 법령에 따라 적정하게 결정된 금액으로 보이며, 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 구 산업재해보상보험법 제35조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009누1848 (2009누1848_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법 제35조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 사건명 태그]

평균임금결정처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 시행령 제25의2조 산업재해보상보험법 제35조 산업재해보상보험법 시행령 제25의3조

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