대구고법 2015. 5. 21. 선고 2009나564 판결

[손해배상(기)] 상고[각공2015하,771] 【판시사항】 갑 등이 을 주식회사가 운영하는 골프장의 경기보조원으로 근무하던 중 경기보조원을 가입대상으로 하는 노동조합이 설립되었는데, 을 회사가 근로조건 개선을 위한 단체교섭 요청에는 응하지 아니한 채 간담회를 개최하기로 하였다가 무산되자, 노동조합에 소속된 갑 등에 대하여 경기보조원들로 하여금 간담회에 불참하도록 선동하여 을 회사의 업무를 방해하였다는 이유 등으로 골프장 출입을 제한하는 처분을 한 사안에서, 갑 등은 을 회사와의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 노동조합의 정당한 조합원이고, 출입제한처분은 실질적으로 갑 등이 노동조합을 조직하여 활동한 것에 대하여 불이익을 주기 위한 것으로서 부당노동행위에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 갑 등이 을 주식회사가 운영하는 골프장의 경기보조원으로 근무하던 중 경기보조원을 가입대상으로 하는 노동조합이 설립되었는데, 을 회사가 근로조건 개선을 위한 단체교섭 요청에는 응하지 아니한 채 간담회를 개최하기로 하였다가 무산되자, 노동조합에 소속된 갑 등에 대하여 경기보조원들로 하여금 간담회에 불참하도록 선동하여 을 회사의 업무를 방해하였다는 이유 등으로 골프장 출입을 제한하는 처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 등이 근로기준법상 근로자라거나 을 회사와 사이에 근로기준법상 근로자에 유사한 보호를 제공하여야 할 만한 계약관계가 성립되었다고 단정하기 어려우나, 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자성은 인정할 수 있으므로, 갑 등은 지역별 노조이자 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 을 회사와의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 노동조합의 정당한 조합원이고, 출입제한처분이 내려진 시기와 이후의 경과 등을 종합하면 출입제한처분은 실질적으로 갑 등이 노동조합을 조직하여 활동한 것에 대하여 불이익을 주기 위한 것으로서 부당노동행위에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제23조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1항 제1호, 제4호 (라)목, 제81조 제1호 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김현익) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한길 (소송대리인 변호사 허노목) 【제1심판결】 대구지법 2008. 12. 11. 선고 2006가단164920 판결 【변론종결】 2015. 4. 23. 【주 문】 1. 원고들의 당심에서의 청구 변경에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다. 나. 원고들의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에게 각 12,655,702원, 원고 4에게 11,367,257원 및 위 각 돈에 대하여 2004. 6. 19.부터 2015. 5. 21.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고들의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 2/3는 원고들이, 그 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 원고들에 대하여 한 2003. 8. 19.자 해고는 각 무효임을 확인한다. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에게 각 2003. 8. 19.부터 2008. 8. 18.까지 매월 1,594,938원 및 위 각 돈에 대하여 2008. 8. 19.부터 2008. 12. 2.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고 4에게 2003. 8. 19.부터 2008. 8. 18.까지 매월 1,326,512원 및 이에 대하여 2008. 8. 19.부터 2008. 12. 2.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에게 각 20,949,380원, 원고 4에게 18,265,120원 및 위 각 돈에 대하여 2004. 6. 19.부터 2008. 6. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구를 변경하였는데, 특히 2008. 8. 19.부터 복직 시까지의 금전지급청구 부분을 청구 일부감축 방법으로 취하하였다). 2. 항소취지 가. 원고들: 제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다. 나. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 관한 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 경북 컨트리클럽이 2001. 2. 3. 파산선고를 받자, 경북 컨트리클럽의 회원 3,106명이 회원협의회를 구성하고 피고 주식회사 한길을 설립하였다. 나. 피고는 2001. 11. 15. 경북 컨트리클럽을 경락받아 개·보수 공사를 한 후 2002. 2. 10. 파미힐스 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 개장하면서 경북 컨트리클럽에 출입하고 있던 경기보조원들 중 이 사건 골프장에 출입하기를 원하는 자들을 피고의 경기보조원으로 출입하도록 하였다. 원고 1, 원고 2, 원고 5는 1994년경부터, 원고 3은 1995년경부터, 원고 4는 2001. 5.경부터 각 경북 컨트리클럽에서 경기보조원으로 근무하다가 2002. 2. 10.부터 피고의 경기보조원으로 이 사건 골프장에 출입하였다. 다. 소외 1을 비롯한 이 사건 골프장의 일부 경기보조원들은 2003. 6. 9. 전국여성노동조합 파미힐스 분회(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)를 결성하였다. 라. 피고는 2003. 6. 12.부터 그달 14일까지 경기진행요원(일반 직원이 아닐 뿐만 아니라 경기보조원에 비하여 수입이 훨씬 적어서 경기보조원이 경기진행요원 선발에 지원하는 일은 드물며, 보통 세미프로들이 이 업무를 맡는다)을 선발한다는 공고를 한 후, 경기보조원 중 소외 2만 입사지원서를 제출하자 2003. 6. 17. 소외 2를 그달 18일자로 정식직원인 경기과 계장으로 신규채용을 하여 소외 2로 하여금 캐디 마스터(경기과의 지휘하에 경기보조원을 지휘·감독한다)로서의 역할을 하도록 하였다. 마. 이에 ‘피고가 이 사건 노동조합을 와해시키기 위하여 허위로 경기진행요원을 선발한다는 공고를 하여 다른 경기보조원들로 하여금 지원하지 않도록 한 후 입사지원서를 제출한 소외 2를 캐디 마스터로 채용함으로써 경기보조원 중 신망이 두터운 자를 캐디 마스터로 선발하는 관례를 깼다’는 비난여론이 경기보조원들 사이에 일어나자, 피고는 2003. 6. 26. ‘직원의 채용은 회사의 고유 권한이므로 이에 대한 불만 등을 이유로 선동 및 압력을 행사하는 등의 행위를 삼가하여 줄 것을 당부한다’는 내용의 공고를 하였다. 이러한 가운데 경기보조원 소외 3이 소외 2와 다투는 사건이 일어나자, 피고는 사실규명 절차도 없이 소외 3에게만 출입제한처분을 하였고, 이러한 과정에서 소외 1을 비롯하여 일부 경기보조원들은 피고로 하여금 소외 3을 복직시키도록 하기 위하여 노력하였다. 바. 그리고 전국여성노동조합 대구지부 지부장 소외 4(이하 ‘여성노조대구지부장’이라 한다)은 2003. 7. 18.부터 그해 8. 2.까지 3회에 걸쳐 피고에 대하여 경기보조원의 근로조건 개선을 위한 단체교섭을 요청하였다. 사. 그런데 피고는 위 단체교섭 요청에 응하지 않은 채 경기보조원들에게 ‘2003. 8. 13.부터 그달 14일까지 경기보조원 업무에 대한 제반 사항을 토의하기 위한 대표이사와 간담회를 개최하는데, 간담회에 불참하는 경우 무단결근으로 간주하겠다’는 공고를 하였다. 이 사건 노동조합은 긴급 간부회의를 열어 토의한 결과 그 간담회가 노동조합의 단결력을 저하시키기 위한 것이라고 판단하고 간담회에 불참하기로 결의하였다. 아. 그러자 피고는 2003. 8. 19. 간부회의를 개최하여 이 사건 노동조합장인 소외 1을 비롯한 간부 5명(원고 2, 원고 3, 원고 5, 소외 5)에 대하여 ‘경기보조원들로 하여금 간담회에 불참하도록 선동하여 피고의 업무를 방해하였다’는 이유로 징계절차에 소환하는 등의 조치 없이 경기보조원으로 근무하는 것과 피고에 출입하는 것을 금지하였다. 이에 대하여 원고 1, 원고 4를 비롯한 일부 경기보조원들이 그 철회를 요구하면서 천막농성을 시작하자, 피고는 이 사건 노동조합에 소속된 원고 1, 원고 4에 대해서도 이 사건 골프장에 출입하는 것을 제한하는 처분(이하 원고 2, 원고 3, 원고 5에 대한 출입금지 및 원고 1, 원고 4에 대한 출입제한처분을 ‘이 사건 출입제한처분’ 또는 ‘이 사건 해고’라 한다)을 하였다. 자. 여성노조대구지부장은 2003. 8. 20.부터 그해 9. 24.까지 6회에 걸쳐 피고에 대하여 단체교섭을 요청하였다. 이러는 가운데 피고의 경기보조원들 중 일부는 그달 6일 상록회라는 자치회를 구성하였다. 차. 피고는 2003. 11. 17.과 그달 25일 합동회의(이 사건 골프장의 회원들 중에서 선출된 대표회원 중에서 이사로 선출되지 않은 자로 구성된 운영위원회와 피고의 이사회가 합동회의를 구성하여 공동대표이사의 선임 및 해임 등 피고의 중요한 사항에 관하여 의결을 하는 기구이다)를 개최하여 ‘경기보조원과의 협상 창구를 경기분과위원회로 단일화하고, 출입제한처분을 받은 경기보조원들을 상대로 한 자필각서 서명을 전제로 한 조건부 출입제한처분해제 협상에 관한 전권을 경기분과위원회에 위임한다’는 결의를 하였다. 카. 소외 1은 2003. 12. 13. 이 사건 노동조합장의 자격으로 대구지방노동청 근로감독과장 소외 6의 입회하에 피고 경기분과위원회 위원장 소외 7과의 사이에 ‘피고 측에서 노조원에 대하여 상록회의 자율근무수칙에 따라 출입금지 등 불이익을 줄 경우에는 상록회 소속 경기보조원들과 형평성이 유지되도록 공정하게 하고, 출입제한처분을 전원 해제하고 즉시 업무에 복귀시키되 분회장 등 18명은 합의일로부터 10일 이내에 복귀하도록 하며, 쌍방 간에 발생한 일체의 고소, 고발을 취소하고 그간의 일로 불이익한 조치를 하지 않겠다’는 취지의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하고, 이 사건 노동조합원 66명을 대표하여 ‘본인 등 노조원은 상록회칙을 준수한다. 본인 등 노조원은 상록회에 가입하거나 상록회원으로 하여금 노동조합에 가입하도록 강요하지 않는다(단 상록회나 노동조합에 복수로 가입하지 않는다). 위 사항을 어길 경우 출입제한처분을 하여도 이의 없다’는 취지의 서약서를 작성하였다. 타. 피고는 2003. 12. 15. 합동회의를 개최하여 ‘농성 중인 경기보조원과의 협상에 대하여 경기분과위원장과 소외 8 사장으로 하여금 경기보조원들을 만나 합의서나 서약서 외에 추가로 협상을 하여 보고 이것이 불가능하다면 기존의 안대로 서명하도록 일임한다’는 결의를 하였다. 파. 피고는 이 사건 변론종결 때까지 원고들에 대한 이 사건 출입제한처분을 유지하고 있다. 하. 피고 경기보조원의 근무실태 (1) 피고는 이 사건 골프장의 경기보조원이 부족하면 일간신문에 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 주민등록등본 등을 제출받은 다음 면접일자를 정한 후 피고의 대표이사, 경기과장, 이사 등이 면접을 실시하고 그 결과를 알려주는 것 외에 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않고 있다. 원고들의 경우는 위와 같은 과정을 통하여 피고가 설립되기 전의 경북 컨트리클럽의 경기보조원으로 근무하게 되었다가 피고가 설립되면서 피고가 운영하는 이 사건 골프장에 근무하게 되었다. 이와 같이 선발된 경기보조원들은 이 사건 골프장의 코스 파악 및 구체적인 경기보조업무의 원활한 수행을 위하여 피고에서 실시하는 3주 동안의 고객응대방법, 경기보조원의 기본준수사항, 내장객 보조 활동 요령, 골프장 보수 등의 경기보조업무 전반에 대한 교육을 받아야 한다. (2) 피고가 운영하는 이 사건 골프장에는 내장객들의 골프경기를 보조하기 위하여 원고들을 비롯한 약 108여 명의 경기보조원들이 근무하고 있었는데, 경기보조원들은 2002. 5. 초순경 투표를 하여 원고 3을 포함한 6명의 조장을 선출하였다. (3) 원고들을 포함한 경기보조원들은 피고의 경기과에서 정한 순번에 따라 순차적으로 이 사건 골프장에 출장하여 내장객들을 위한 경기보조업무를 수행하는데, 피고가 전체 경기보조원들을 3그룹으로 나누어 정한 출근시간에 출근한 다음 자신의 순번에 맞추어 경기보조업무를 마친 후 예정에 없던 내장객으로 인하여 출장이 필요할 경우를 대비하여 그날의 근무배치가 끝난 뒤 경기과로부터 퇴근하여도 좋다는 승인을 받아서 퇴근하였다. (4) 이 사건 골프장에 근무하는 경기보조원들의 업무내용은, 순번에 따라 배정된 내장객 팀과 한 조를 이루어 골프코스를 라운딩하면서 골프코스의 공략 방법, 목표 지점까지 남은 거리, 클럽의 선택 등에 관한 조언을 하는 등의 경기 보조를 하는 한편, 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주며 숲 속에 들어간 공을 찾거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아주고, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분(디벗)을 손질하거나 벙커의 흔적을 지우는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하면서 때때로 피고 경기과 직원의 독려에 따라 다수의 내장객들의 이해를 조정하기 위하여 경기 속도를 조절하기도 하였다. (5) 경기보조원들은 피고가 일반직원들을 대상으로 정한 취업규칙의 적용을 받지 않는다. 경기보조원들의 무단결근 또는 조퇴, 내장객에 대한 과도한 금품 요구, 복장 위반 등의 사유가 발생하였을 경우에 경기보조원들 중에서 선출된 조장들과 캐디 마스터가 징계위원회를 구성하여 그 경기보조원에 대한 징계 의견을 정한 후 피고의 경기과 과장에게 보고하여 피고의 지시에 따라 그 경기보조원에 대하여 경기보조원으로 근무할 수 없는 골프장 출입제한처분 등을 포함한 최종적인 징계 수준이 정해지는데, 원고들의 경우도 골프장 출입제한처분을 받아 더 이상 이 사건 골프장에서 경기보조업무를 수행하지 못하고 있다. (6) 한편 경기보조원들이 입는 유니폼과 경기보조업무 수행에 필요한 장비는 모두 피고가 제공하고 있다. (7) 경기보조원들은 위와 같은 경기보조업무를 수행한 대가로 경기종료 후 내장객으로부터 캐디 피(caddie fee)를 지급받는데, 피고는 이 사건 골프장의 운영방침의 하나로서 사전에 캐디 피의 액수를 일률적으로 정하고, 그 지급도 내장객이 직접 경기보조원에게 지급하도록 하고 있다. 만일 경기보조원들이 위와 같이 정해진 캐디 피 외에 추가 봉사료를 내장객에게 요구하여 내장객들의 불만을 야기하면 골프장 출입제한처분을 받아 더 이상 이 사건 골프장에서 경기보조업무를 수행할 수 없게 된다. (8) 피고는 내장객 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 경기보조원들이 자신의 귀책사유 없이 골프장에 출장하여 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법에 정해진 휴업수당을 전혀 지급하지 않고 있고, 세무처리상 캐디 피를 피고의 수입에 포함시킨다거나 이에 대해 근로소득세를 원천징수하지도 않고 있으며, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험, 의료보험 등에 경기보조원들을 피보험자로 가입시키지도 않고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 11호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) 주위적 청구원인 가) 원고들이 근로기준법상 근로자라는 전제 아래 원고들에 대한 이 사건 출입제한처분은 실질적으로 근로기준법 제23조 소정의 정당한 이유 없는 해고로서 무효이므로, 이 사건 출입제한처분, 즉 이 사건 해고의 무효 확인을 구하고, 나아가 이 사건 출입제한처분일, 즉 이 사건 해고일부터 복직 시까지의 임금 중 5년분의 임금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 설령 원고들이 근로기준법상의 근로자는 아니더라도 원고들과 피고 사이에는 근로계약에 유사한 노무공급계약을 맺고 있으므로 민법 제2조의 신의칙을 통하여 근로기준법에 준하는 지위가 유지된다는 전제에서, 원고들이 경기보조원들로 하여금 간담회에 불참하도록 선동하였다는 사정만으로 이 사건 출입제한처분을 한 것은 적정 범위를 넘어선 과도한 처분으로 신의칙에 위배되어 무효이거나 징계재량권을 일탈하여 무효이므로 복직 시까지의 임금 중 5년분의 임금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 청구원인 가) 이 사건 출입제한처분은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제81조 제1호 소정의 부당노동행위로서 원고들에 대해 불법행위에 해당하므로 임금 상당의 재산적 손해 중 10개월분과 정신적 손해 중 일부를 배상해야 한다. 나) 이 사건 출입제한처분 및 이 사건 합의의 이행 거부는 원고들과 피고와의 사이에 존재하는 무명계약인 도급·위임에 유사한 계속적 용역제공계약상의 정당한 이유 없는 채무불이행 내지 이 사건 합의 자체의 채무불이행에 해당하므로 임금 상당의 재산적 손해 중 10개월분과 정신적 손해 중 일부를 배상해야 한다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 골프장 경기보조원인 원고들은 피고에게 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니고 원고들과 피고 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 아니하므로, 원고들과 피고 사이에 묵시적이나마 근로계약 또는 이와 유사한 형태의 노무제공계약이 성립되었음을 전제로 임금을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 원고들을 비롯한 이 사건 골프장 경기보조원을 노조법상 근로자로 볼 수도 없고, 원고들의 위법행위를 이유로 한 피고의 이 사건 출입제한처분에는 정당한 이유가 있으므로, 그 처분이 노조법상 부당노동행위로서 불법행위라거나 채무불이행임을 전제로 그 손해배상을 구하는 원고들의 주장 역시 이유 없다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 이 사건 골프장 경기보조원들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 원고와 피고 사이의 법률관계에 관하여 근로기준법 제23조 소정의 부당해고 등의 제한 규정을 적용하기 위해서는 먼저 원고가 같은 법 제2조 제1항 제1호 소정의 근로자에 해당하여야 한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적인 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다47241 판결 등 참조). 한편 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결하지 아니하며, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설 운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니고, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피라는 이름으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하며, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 지급하지 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니하고, ⑦ 근로소득세를 납부하지 아니하며, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 게을리하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위반 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자로 볼 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다47241 판결 등 참조). 2) 판단 가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 골프장에 종사하는 경기보조원들의 업무는 대부분 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것인데, 이와 같은 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역은 아니어서 경기보조원에 의한 이와 같은 용역 제공이 골프장 시설 운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없는 점, ② 경기보조원은 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객들로부터 골프장 이용료와는 구분된 캐디 피라는 이름의 봉사료를 별도로 수령하고 있을 뿐 피고로부터는 어떠한 금전적 대가도 받고 있지 않는 점, ③ 경기보조원이 이 사건 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번과 순번에 따른 출·퇴근시간의 정함은 있으나, 이는 경기보조원들의 용역 제공에 관하여 동등한 기회를 부여하는 한편 불시에 발생할 수 있는 경기보조원들의 결근에 따른 경기보조원의 공백을 방지하기 위한 조치로서 피고의 필요뿐만 아니라 경기보조원들 스스로의 단체적 이익에도 부합하는 것이라 할 수 있어 피고에 의한 지휘·감독의 태양으로만 이해할 것은 아닌 점, ④ 경기보조원은 내장객에 대한 업무 수행과정에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독은 거의 받지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있고, 때에 따라서는 피고의 경기과 직원의 독려에 따라 경기속도를 조절하기도 하나 이는 피고의 필요뿐만 아니라 골프장을 이용하는 다수 내장객들의 이용 편의를 위하여 필요한 것으로 이 역시 피고에 의한 지휘·감독의 태양으로만 이해할 것은 아닌 점, ⑤ 경기보조원이 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고는 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지 않는 점, ⑥ 경기보조원은 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 피고도 캐디 피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 골프장에서 경기보조원으로 일한 원고들이 골프장 시설운영자인 피고와의 사이에 근로기준법이 예정한 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 없어 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으며, 원고들이 제출한 갑 제13 내지 54호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 위와 같은 점을 뒤집고 달리 원고들과 피고 사이에 직접적인 노무제공계약 등이 체결되었다고 볼 여지도 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조). 따라서 원고들은 근로기준법상의 근로자라고 하기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유가 없다. 나) 이에 대하여 원고들은 원고들과 피고 사이에는 근로계약에 유사한 법률관계가 유지된다는 전제에서 이 사건 출입제한처분이 신의칙에 반하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들과 피고 사이에 원고들에 대하여 근로기준법상의 근로자에 유사한 보호를 제공하여야 할 만한 계약관계가 성립되었다고 단정하기는 어려우므로, 이를 전제로 하여 피고의 이 사건 출입제한처분이 권리남용으로서 신의칙에 위배되거나 징계재량권을 일탈하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유가 없다(만약 원고들에게 근로자 유사의 지위를 인정한다면 결국 복직 시까지의 임금 지급을 명하여야 한다는 점에서 적어도 금전적인 면에서는 근로자 지위를 인정하는 경우와 전혀 다를 바 없게 된다). 나. 소결 결국, 원고들과 피고 사이에 근로계약 또는 이와 유사한 노무제공계약 등 법률관계가 성립되었음을 전제로 한 이 사건 해고의 무효 확인 및 그 해고일로부터 2008. 8. 18.까지의 임금 지급을 구하는 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 이 사건 골프장 경기보조원들이 노조법상 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 (라)목 본문의 근로자는 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’를 말하는데, 이러한 노조법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무 대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두23139 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제13 내지 44호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 경기보조원들은 내장객의 경기보조업무를 수행함에 있어서 캐디 마스터 등 피고의 지시를 받고, 출근에 있어서도 피고에 의하여 지정된 번호순서에 따라 출근시간이 정하여지며, 새벽근무도 해야 하고, 휴장일에도 출근하여 교육을 받거나 피고의 지휘·감독하에 골프장 시설 및 전동카트 청소, 오물 수거 등의 노무를 제공하여야 하며, 캐디 마스터 등 피고 측의 업무 지시나 결정에 위반하거나 무단결근을 하는 경우에 벌칙으로서 수입에 결정적인 타격을 주는 일정 기간 근무정지나 배치 거부 등의 제재를 받고, 2003. 8. 2. 조장 제도를 폐지하기 이전까지는 피고 측에 의하여 지명된 캐디 조장에 의한 통제를 받았으며, 내장객 보조업무가 종료되면 내장객으로부터 캐디 피를 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에다가 ① 원고들을 포함한 이 사건 골프장의 경기보조원들은 골프장 운영자인 피고와 내장객에게 노무를 제공하고서 내장객으로부터 받는 캐디 피를 유일한 수입원으로 하여 생활하는 사람인 점, ② 피고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 신규 경기보조원을 상대로 경기보조원의 자질에 관한 교육을 하고 있고, 경기보조원들은 기존의 관행, 피고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 피고가 경기팀장이나 캐디 마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행한다는 점, ③ 경기보조원들은 골프장 내장객에게 본래의 경기보조 서비스를 제공하면서 수시로 피고의 지시를 받아 신속한 경기 진행 등 내장객에 대한 관리업무와 디벗 수리, 오물 수거 등 골프장 시설 관리업무를 수행하고 있는데, 이는 신속한 골프경기 진행 및 경기팀 간의 일정한 간격 유지를 통하여 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 관리를 통하여 내장객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 이 사건 골프장 운영수익을 극대화하려는 피고의 이익에 부합하는 것이어서 경기보조원들이 이러한 업무를 자율적으로 수행한다고 보기는 어려운 점, ④ 경기보조원들은 내장객들에 대한 경기보조업무 시마다 별도로 구체적·직접적인 지휘·감독을 받고 있지는 않으나, 피고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근시간이 정해지고, 경기팀장, 캐디 마스터 등의 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통한 지시사항 전달, 출근부 작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 제재, 포상 등을 통하여 일상적인 근태관리를 받고 있으므로, 피고는 경기보조원들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점, ⑤ 경기보조원들은 경기보조업무 수행과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하고 있으므로 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 그 업무내용이 단순 노무 제공의 측면이 강하며, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 내장객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디 피의 액수도 경기보조원들이 내장객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 경기보조원들 스스로 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점, ⑥ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 출장일수가 적지 않고, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하고 있다고 보아야 하는 점, ⑦ 캐디 피의 경우, 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만, 경기보조원이 피고 회사에 의하여 경기보조원으로 선발·채용될 때 경기보조원은 피고가 임의로 지정하는 내장객에게 노무 제공을 하기로 하고 그 대가로 피고로부터 캐디 피로서 1경기당 일정한 금원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하므로 캐디 피를 노조법 제2조 제1호의 ‘기타 이에 준하는 수입’으로 볼 수 있는 점, ⑧ 그 외에도 경기보조원의 업무의 성질이나 회사에 의하여 근무시간이 정해져 있고 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 사실상 곤란하여 경기보조원들은 피고에 거의 전속되어 있다고 보이는 점, ⑨ 2003. 6. 9. 이 사건 골프장의 경기보조원들을 가입대상으로 한 이 사건 노동조합이 설립되어 활동한 점, ⑩ 전국여성노동조합 대구지부는 수차례에 걸쳐 피고에 대하여 경기보조원의 근로조건 개선을 위한 단체교섭을 요청하기도 한 점, ⑪ 이 사건 노동조합장인 소외 1은 2003. 12. 13. 대구지방노동청 근로감독과장 소외 6의 입회하에 피고 경기분과위원회 위원장 소외 7과의 사이에 이 사건 출입제한처분 해제와 관련하여 교섭절차 등을 가진 점 등을 종합하면, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 자신들의 노무 제공의 대가인 캐디 피만으로 생활하는 자로서 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 (라)목 본문에서 말하는 ‘기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’에 해당하는바, 피고의 구체적인 지휘·감독에 따라 자신들의 노무 제공을 하고 있고, 경기보조원들의 업무 수행과정에 피고가 관여하는 정도가 커서 경기보조원들의 피고에 대한 인적·업무적 종속성이 비록 근로기준법상의 근로자 정도의 구체성, 개별성을 갖추지는 못했지만 그 정도가 상당하고, 특히 경기보조원들의 캐디 피 수입도 피고에 의하여 상당한 영향을 받고 있으므로 경기보조원 스스로 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독립사업자성의 징표가 미흡하므로 이 사건 골프장의 경기보조원들에 대하여는 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있다(위 대법원 2011다78804 판결 참조). 따라서 원고들은 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이라고 봄이 타당하고, 피고는 근로기준법상의 사용자가 아니라서 근로기준법에서 정한 의무를 부담하지는 아니하나, 노조법상의 사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담하게 된다. 나. 이 사건 출입제한처분의 적법성 1) 부당노동행위의 판단 기준 가) 이 사건 골프장 경기보조원들인 원고들이 노조법상 근로자에 해당함은 앞서 본 것과 같으므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 출입제한처분이 노조법상 부당노동행위에 해당되어 부적법한지 살펴보기로 한다. 나) 사용자가 근로자에게 불이익을 주는 행위를 함에 있어서 표면적으로 내세우는 사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 한 것으로 인정되는 경우에는 그 행위는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 불이익을 주는 사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 불이익을 주는 행위를 한 시기, 사용자와 노동조합의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결 등 참조). 또한 사용자의 행위가 노조법에 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리·검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 말미암은 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만, 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조). 2) 이 사건 출입제한처분이 부당노동행위에 해당하는지에 관한 판단 가) 피고의 주장 원고들이 캐디 마스터의 통제를 거부하고 피고의 업무를 방해하였기 때문에 이 사건 골프장의 최소한의 질서유지와 원고들의 부당행위에 대한 징벌적인 의미로 이 사건 출입제한처분을 한 것이므로, 이 사건 출입제한처분은 정당한 이유가 있다. 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에서 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 경기보조원들과 피고 사이의 분쟁은 이 사건 노동조합이 설립된 직후 피고가 관례를 깨고 경기진행요원을 채용한다는 공고를 하고 이에 대한 지원자인 소외 2를 캐디 마스터로 채용하면서 일어나게 된 점, ② 경기보조원들이 불만을 갖고 있던 중 경기보조원인 소외 3과 소외 2 사이에 다툼이 생기자 이를 빌미로 소외 3에 대하여 별다른 사유도 없이 제명처분에 해당하는 골프장 출입제한처분을 한 점, ③ 소외 1과 원고들이 경기보조원 소외 3에 대한 출입제한처분이 불공평한 것이라고 항의하면서 피고가 개최하려고 한 간담회에 경기보조원들이 집단적으로 불참하게 하였다는 것을 사유로 원고들에 대하여 제명처분에 해당하는 이 사건 출입제한처분을 한 점, ④ 피고는 여성노조대구지부장으로부터 단체교섭을 요청받는 가운데 간담회를 개최하기로 한 후 간담회가 무산되자 소외 3의 복직에 동조한 다른 경기보조원들을 제외한 원고 2, 원고 3, 원고 5를 비롯한 이 사건 노동조합 간부 5명과 원고 1, 원고 4에게 아무런 변명의 기회도 주지 않고 무기한의 이 사건 출입제한처분을 한 점, ⑤ 피고는 이 사건 합의서를 작성하면서 다른 출입제한을 받은 경기보조원들에 대하여는 출입제한처분을 해제하고 즉시 업무에 복귀시키겠다고 하면서 원고들을 포함한 18명은 합의일로부터 10일 이내에 복귀하도록 하여 차등을 두었으며, 소외 1로 하여금 노조원들을 대표하여 노동조합과 상록회에 복수 가입할 수 없도록 하는 서약서를 작성하도록 한 점, ⑥ 피고는 소외 1로부터 상록회칙을 준수한다는 서약서를 받으면서 골프장 출입제한처분을 해제하기로 합의하였음에도 현재까지 원고들에 대한 이 사건 출입제한처분을 해제하지 않고 있는 점, ⑦ 이처럼 원고들에게 중대한 잘못이 있다고 보기 어려움에도 피고가 원고들에 대하여 제명처분에 해당하는 이 사건 출입제한처분에까지 이른 것은 그 적정 범위를 넘어선 과도한 처분이라고 판단되는 점 등 이 사건 출입제한처분이 내려진 시기와 그 이후의 경과 등을 종합하여 보면, 피고의 원고들에 대한 이 사건 출입제한처분은 실질적으로는 원고들이 노동조합을 조직하여 활동한 것에 대하여 불이익을 주기 위한 것으로서 부당노동행위에 해당한다고 할 것이다. 3) 소결론 따라서 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 출입제한처분은 노조법 제81조 제1호의 부당노동행위로서 부적법하다고 할 것이다. 다. 피고의 손해배상책임 1) 손해배상책임의 발생 가) 불법행위로 인한 손해배상책임 원고들은 피고와의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이고, 피고는 노조법상의 사용자로서 노조법에 따른 의무를 부담하는바, 피고의 이 사건 출입제한처분이 강행규정인 노조법 제81조 제1호에 위반하여 부적법함은 앞서 본 것과 같다. 결국, 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고는 원고들에게 이 사건 출입제한처분을 할 정도의 제재사유가 없음에도 원고들을 이 사건 골프장에서 배제시키려는 의도하에 원고들에게 불이익한 처분을 한 것으로 볼 수 있다. 그 결과 원고들은 이 사건 골프장에 출장하여 골프장 내장객들로부터 받을 수 있었던 캐디 피를 받지 못하게 되었다. 특히 이 사건 출입제한처분은 기한을 정하지 않고 사실상 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈한 것이다. 따라서 피고는 정당한 이유 없이 원고들의 이 사건 골프장 출입을 제한함으로써 원고들이 경기보조원으로서 이 사건 골프장 내장객들에게 경기보조용역 등을 제공하고 캐디 피 상당의 돈을 지급받을 권리를 침해하였다고 할 것인바, 이와 같은 피고의 행위는 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 것으로서 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 채무불이행으로 인한 손해배상책임 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들과 피고 사이에는 피고는 원고들이 이 사건 골프장에 자유롭게 출입하면서 순번에 따라 내장객들에게 용역을 제공하고 그들로부터 봉사료를 수령하는 것을 허용함과 아울러 이에 필요한 장비를 제공하고, 원고들은 내장객들이 이 사건 골프장을 이용함에 있어 피고의 골프장 운영방침에 따르도록 자연스럽게 유도하고, 경기 속도를 조절하는 등의 용역을 제공함으로써 골프장 운영 및 이용이 원활하게 이루어질 수 있도록 피고에게 협조할 의무를 부담하는 무명계약인 중개·도급·위임에 유사한 계속적 용역제공계약이 체결되었다고 할 것이다. 그런데 ‘원고들이 경기보조원으로 하여금 간담회에 불참하도록 선동하여 피고의 업무를 방해하였다’는 것만으로는 원고들이 위 중개·도급·위임에 유사한 계속적 용역제공계약상 의무를 불이행하였다고 보기 어려운 상황임에도 불구하고, 피고는 원고들에게 그러한 사유를 충분히 고지하지 아니한 채 이 사건 출입제한처분을 하고, 그 후에 이루어진 이 사건 합의도 불이행하였다. 그렇다면 피고는 원고들과의 위 계약상의 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는 이 사건 합의는 상법과 피고의 정관에서 따른 적법한 권한자가 아닌 소외 7과의 사이에 이루어진 것이기 때문에 그 효력을 인정할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고의 경기분과위원장인 소외 7은 피고로부터 이 사건 합의에 대한 대리권을 수여받았다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유가 없다. 다) 소결론 따라서 피고는 원고들에게 위와 같은 불법행위 내지 채무불이행으로 인한 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상의 범위 가) 재산상 손해 (1) 손해액 산정의 기준 불법행위 또는 채무불이행으로 말미암은 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 불법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이다. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 액수도 일응 드러났으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 액수를 판단할 수 있다고 할 것이다. 원고들이 피고의 이 사건 출입제한처분으로 말미암아 입은 재산상 손해는 그 처분이 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 캐디 피 상당액이라고 할 것인데, 앞서 인정한 원고들과 피고 사이의 계약 내용, 원고들이 제공하는 경기보조용역의 대체 가능성·난이도, 그 처분에 이르게 된 경위, 기타 이후 원고들의 재취업 유무 및 그 가능성, 재취업까지의 기간, 재취업처의 고용계속 가능성 등을 고려하면, 피고의 위법한 이 사건 출입제한처분으로 말미암아 배상하여야 할 원고들의 일실수입 범위는 원고들이 이 사건 골프장을 대체할 다른 직장을 구하기에 충분하다고 보이는 6개월 정도 기간의 원고들의 임금 상당액으로 제한하는 것이 합리적이라고 할 것이다(서울고등법원 2014. 9. 24. 선고 2013나20917 판결 참조). (2) 과실상계 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들도 경기보조원들이 간담회에 불참하도록 선동하고, 천막농성을 하는 등으로 인해 피고의 영업에 상당한 지장을 초래한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 원고들의 과실도 피고의 이 사건 출입제한처분으로 인한 손해 발생 및 확대의 한 원인이 되었다. 따라서 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 20%로 봄이 타당하므로, 피고의 책임을 80%로 제한한다. (3) 손해배상의 범위 임금구조기본통계조사보고서상 임금은 월급여액과 연간특별급여액으로 구성되어 있어 월급여액에 연간특별급여액을 12개월로 균등하게 나눈 금액을 합산한 금액이 위 조사보고서상의 월 임금 총액이 되는 것이다. 위 조사보고서상 통계소득에 의하여 평균임금을 산정할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 통계자료에 나타난 소득, 즉 월급여액과 연간특별급여액이 모두 반영된 통계소득을 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두10895 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 출입제한처분 당시 원고 1, 원고 2, 원고 5는 경기보조원으로서 9년 정도의 경력을, 원고 3은 경기보조원으로서 8년 정도의 경력을, 원고 4는 경기보조원으로서 3년 정도의 경력을 가졌다 할 것이므로, 갑 제9호증의 기재에 의하여 이 사건 출입제한처분 당시 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5의 월 평균소득은 1,594,938원[1,308,810원(2004년 임금구조기본통계조사보고서상의 직종 41. 대인서비스관련종사자 경력 5 내지 9년의 월급여) + 286,128원(연간특별급여액 3,433,543원 ÷ 12개월)], 원고 4의 월 평균소득은 1,326,512원[1,170,843원(위 조사보고서상의 직종 41. 대인서비스관련종사자 경력 3 내지 4년의 월급여) + 155,669원(연간특별급여액 1,868,030원 ÷ 12개월)]이라 할 것이다. 그렇다면 원고들의 6개월간 위 각 월 평균소득에서 원고들의 책임 비율 20%를 공제하면 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에게 이 사건 출입제한처분일부터 6개월간 임금상당액의 손해인 7,655,702원[9,569,634원(1,594,938원 × 6개월) × 80%, 원 미만 버림, 이하 같다]을, 원고 4에게 이 사건 출입제한처분일부터 6개월간 임금상당액의 손해인 6,367,257원[7,959,072원(1,326,512원 × 6개월) × 80%]을 각 지급할 의무가 있다. 나) 위자료 앞서 본 것과 같이, 피고는 강행규정인 노조법 제81조 제1항을 위반한 부당노동행위로 원고들에 대하여 이 사건 출입제한처분을 하였고, 그 처분이 위법하다. 또한 피고는 원고들에게 출입제한처분을 할 정도의 제재사유가 없음에도 원고들을 이 사건 골프장에서 배제시키려는 의도하에 원고들에게 불이익한 처분을 하였다. 원고들이 위 중개·도급·위임에 유사한 계속적 용역제공계약상 의무를 불이행하였다고 보기도 어려운 상황임에도 피고는 원고들에게 그러한 사유를 충분히 고지하지 아니한 채 이 사건 출입제한처분을 하고 그 후에 이루어진 이 사건 합의도 불이행하였다. 그 결과 원고들은 유일한 생계 수단으로 삼은 캐디 피를 받지 못하게 되었으며, 특히 이 사건 출입제한처분은 기한을 정하지 않고 사실상 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈함으로써 원고들이 극심한 정신적 고통을 겪었음은 경험칙상 명백하다. 앞서 본 이 사건 출입제한처분의 경위와 내용, 원고들이 입은 피해의 정도, 그 처분 후의 상황 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 피고가 원고들에게 배상하여야 할 총 위자료 액수는 각 5,000,000원으로 정함이 상당하다. 3) 소결론 따라서 피고는 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상금으로 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에게 각 12,655,702원(7,655,702원 + 5,000,000원), 원고 4에게 11,367,257원(6,367,257원 + 5,000,000원) 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 출입제한처분일 이후로서 원고들이 구하는 2004. 6. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2015. 5. 21.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 당심에서의 청구 변경에 따라 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 원고들의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이기광(재판장) 이종길 권준범

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009나564 (2189746)

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