서울행정법원 2009.12.31 2009구합19823

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2009. 09. 25 【판결선고】 2009. 10. 23 【주문】 1. 피고가 2008. 5. 2. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증, 갑5호증, 갑6호증, 갑7호증, 갑8호증, 갑16호증, 갑17호증, 을1호증, 을2호증, 을3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 가. 망 소외1 2007. 12. 28. 소외2이 운영하는 ○○○○○○○○라는 상호의 업체에 영업 및 정비부장으로 입사하여 근무하던 중, 2008. 3. 3. 업무 수행 중 지붕에서 추락하여 2008. 3. 9. 뇌출혈 등으로 사망하였다. 나. 원고가 소외1의 어머니로서 소외1의 사망에 따른 산업재해보상보험법이 정한 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하자, 피고는 2008. 5. 2. 원고에 대하여 원고가 2008. 2. 15. 소외2으로부터 1,400,000원을 계좌로 입금받고 식대로 100,000원을 지급 받은 사실에 터잡아 유족급여 등 산정의 기초가 되는 평균임금을 49,831원 47전으로 산정하는 처분을 하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, 입사 당시 소외2과 사이에 고용계약을 체결하면서 임금으로 일당 150,000원을 지급받기로 약정하였으므로, 평균임금은 일당에 노동부장관이 고시하는 근로계수 73/100을 곱한 109,500원이 되어야 하므로, 피고가 한 처분이 위법하다고 주장한다 나. 관계법령 별지 관계법기재와 같다. 다. 판단 (1) 살피건대, 소외1이 2007. 12. 28. 소외2과 위 업체에서 사고차량이 있을 때 엔진을 수리하는 업무에 종사하되, 그 대가로 일당 150,000원을 지급받기로 하는 일용직 근로계약을 체결한 사실, 다만, 소외2이 계약 당시 소외1과 사이의 약정에 따라 세무상 필요로 세무서에 위 업체의 다른 직원들과 마찬가지로 급여를 월 1,500,000원으로 감액하여 신고한 사실, 소외1이 소외2으로부터 2008. 1. 15. 실제 근무한 15일에 해당하는 1,500,000원에서 가불금 100,000원을 뺀 1,400,000원을 입금받았고, 2008. 2. 15. 실제 근무한 7일에 해당하는 2,550,000원에서 가불금 300,000원을 뺀 2,250,000원을 지급받으면서 세무상 신고에 맞추어 1,400,000원은 입금받고 나머지 850,000원은 현금으로 지급받은 사실, 소외2이 2008. 3. 14. 소외1이 사망한 후 원고에게 실제 근무한 13일에 해당하는 1,950,000원에 50,000원을 더하여 2,000,000원을 지급한 사실, 한편 산업재해보상법 시행령 제24조 제1항에 따라 노동부장관이 고시한 통상근로계수는 73/100인 사실 각 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거에 갑9호증 갑10 호증, 갑11호증12호증, 갑13호증, 갑14호증, 갑15호증, 갑19호증, 갑20호증, 갑21호 갑22호증, 갑2호증, 갑24호증, 갑25호증, 갑26호증 을4호증 을5호증 을8호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 소외1은 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제23조 본문에서 정한 바와 같이 근로일에 따라 일당, 즉 미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 지급받는 근로자에 해당하므로, 평균임금은 일당 150,000원에 통상근로계수 73/100을 곱하여 산정한 109,500( =150,000원 × 73/100)이 된다. (2) 따라서 원고가 그와 다른 취지에서 한 처분은 위법하다. 3. 결론 그러므로 원고의 청구를 인용한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 1. 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다 2. 산업재해보상보험법 시행령 제23조 (근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5힝에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정 되는 경우 제24조 (근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조 산업재해보상보험법 시행령 제24조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009구합19823 (2009구합19823_서울행정법원)

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산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

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평균임금결정처분취소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

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산업재해보상보험법 시행령 제24조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 시행령 제23조

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