서울행정법원 2009.12.31 2009구단174

【사건명】 평균임금정정불승인취소청구의소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2009. 05. 19 【판결선고】 2009. 06. 23 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 2008. 10. 16. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 소외 ○○건설 주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에서 일용직 사원으로 근무하다가, 2003. 9. 28. 서울 소재 청계천 복원공사장에서 작업 중 업무상 재해를 당하여 피고로부터 행정소송을 거쳐 요양승인을 받았다. 나. 그 후 피고는 2007. 6. 15. 원고가 일용근로자로서 받은 일당이 70,000원이었음을 전제로 여기에 노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱한 51,100원(=70,000원×73/100)을 평균임금으로 산정하고, 이를 기초로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다. 다. 그러자 원고는 피고에게 자신의 일당이 70,000원이 아니라 100,000원이었음을 이유로 평균임금을 정정하여 그에 따른 휴업급여를 추가로 지급해 달라고 청구하였는데, 피고는 2008. 10. 16. 원고에게 이를 불승인하는 처분(이하, ,이 사건 처분이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 업무상 재해 당시 도비공을 보조하는 근로자로 일하면서 일당으로 100,000원을 받고 있었으므로, 원고의 평균임금은 위와 같은 일당 100,000원을 기초로 산정되어야 한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 살피건대, 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호 단서가 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "평균임금"으로 한다고 규정하고, 같은 법 제38조 제4항은 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 "평균임금"으로 한다고 규정하고 있는 바, 이러한 법 규정들의 취지에 의하면, 일용근로자는 실제 근로일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이하므로 이러한 일용근로자에 대한 보험급여 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하는 경우에는 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3의 각 호가 정하는 바에 따라 산정한 금액(일당)에 노동부장관이 일용근로자의 통상적인 실제 1월간 근로일수 등을 고려하여 고시하는 '통상근로계수'(73/100)를 곱하여 산정한 금액을 보험급여의 산정기준이 되는 "평균임금"으로 간주하고 있는 것으로 보인다. (2) 따라서 원고와 같은 일용근로자의 경우에는 근로기준법상의 평균임금 산정방법과는 달리 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3의 각 호가 정하는 바에 따라 보험급여 산정의 기초가 되는 "평균임금"을 결정하여야 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 업무상 재해 당시 원고가 도비공 보조로서 일당으로 100,000원을 지급받고 있었는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 업무상 재해 후 요양승인을 받기 위하여 제출한 진정서에서 자신이 직영 잡부로 근무하였다고 인정하였고, 위 업무상 재해 당시 같은 일용잡부로 근무하였던 소외1의 일당이 70,000원 이었으며, 현재 원고와 관련된 노임대장이 소외 회사 등에 존재하지 아니하는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 업무상 재해가 발생하기 이전 1개월간에 원고가 지급을 약속받았거나 실제 지급받은 일당을 확인할 수 없으므로, 일용근로자인 원고의 평균임금은 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 제4호에 따라 당해 지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자 소외1의 일당 70,000원을 기준으로 하여 여기에 통상 근로계수(73/100)를 곱하여 산정할 수밖에 없다고 할 것이다. (3) 따라서 이와 결론을 같이한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【[관계법령]】 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정 되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"·"임금"."평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"."평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로 기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 지급사유 등) ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정 되기 전의 것) 제25조의2(근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조 제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다.〈개정 2003.5.7> 1. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가. 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우 나. 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 다. 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우 2. 평균임금 산정 사유 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자에 대하여 통상근로계수를 적용하는 것이 부적당하다고 그 일용근로자 또는 그 보험급여의 수급권자가 신청하는 경우로서 당해 일용근로자에게 지급된 임금액이 신청인이 제출한 자료 등에 의하여 명확한 경우 제25조의3(통상근로계수의 적용) 제38조 제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액Ⅱ이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수 (이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 산업재해보상보험법에 의한 통상근로계수 (2000. 6. 30. 노동부고시 제2000-24호) 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 동법 시행령 제25조의2 및 제25조의3의 규정에 의하여 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 정당하지 아니하다고 인정되는 경우 적용할 통상근로계수를 다음과 같이 고시합니다. 1. 통상근로계수 : 73/100 2. 시행일 : 2000년 7월 1일부터 시행한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제5조 구 산업재해보상보험법 제38조 근로기준법 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009구단174 (2009구단174_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법 제5조 제38조

[ 사건명 태그]

평균임금정정불승인취소청구의소 평균임금 업무상사고 작업시간중사고

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제38조 산업재해보상보험법 시행령 제25의3조

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