서울중앙지방법원 2010. 10. 22. 선고 2009고합1182,2009고합1198(병합),2009고합1314(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인2에대하여인정된죄명업무상횡령)·배임수재·배임증재][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【검 사】 노만석 【변 호 인】 변호사 홍석범 외 22인 【주 문】 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 5를 징역 1년 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 2에 대하여는 4년간, 피고인 5에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 5로부터 946,588,223원을 추징한다. 피고인 2에게 160시간의, 피고인 5에게 120시간의 각 사회봉사를 명한다. 피고인 1, 3, 4, 6은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 화물운송, 화물하역, 창고업 등을 목적으로 설립된 공소외 1 회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에서 2000. 11.부터 2005. 6. 30.까지 부산지사 지사장으로 근무하면서 부산지사의 회계, 경영을 총괄하였고, 2005. 7. 1.부터 2010년경까지 공소외 1 회사의 법정관리인 또는 대표이사 사장으로 근무하면서 공소외 1 회사 전체의 회계, 경영을 총괄하였다. 피고인 5는, 중화인민공화국에 본사를 둔 해운선박회사인 공소외 5 외국법인(이하 ‘공소외 5 법인’이라 한다)의 한국 현지법인으로서 공소외 5 법인이 국내로 운반한 컨테이너를 하역·보관할 회사와 적재한 컨테이너를 검수할 회사 등을 선정하여 그 회사와 공소외 5 법인이 계약을 체결하도록 하거나, 공소외 5 법인을 대신하여 한국 내 하역·보관회사 또는 검수회사와 직접 계약을 체결하는 등 공소외 5 법인의 대리점 업무를 수행하기 위하여 공소외 5 법인이 한국에 설립한 법인인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에서 1999. 3.부터 2005. 9. 28.까지 대표이사로, 1999. 3.부터 현재까지 상근이사로 각 근무하면서 공소외 2 회사의 경영에 관여하고 있다. 〈2009고합1198〉 1. 피고인 2의 업무상 횡령 피고인 2는 2005. 7.경 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4가 공소외 1 회사 부산지사에서 공소외 1 회사 부산지사 명의의 제일은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비 등의 명목으로 인출하여 부외자금을 조성하고 있다는 것을 알고 피고인 4에게, 부산지사에서 조성된 부외자금 중 일부를 스위스에 본사를 둔 해운선박회사인 공소외 6 외국법인(이하 ‘공소외 6 법인'이라 한다)과의 하역계약 체결 및 갱신에 대한 대가 지급금 명목으로 피고인 2에게 직접 제공할 것을 지시하였다. 피고인 2는 공소외 1 회사 본사 사장 사무실에서 2006. 8.경부터 2006. 11.경까지 및 2007. 1.경부터 2007. 10.경까지 총 14개월간 공소외 6 법인과의 계약 체결 및 갱신에 대한 대가로, 공소외 3 회사주1) (이하 ’공소외 3 회사‘라 한다)의 사장인 공소외 4에게 매월 미화 1만 달러(이하 ’달러‘는 모두 미화를 의미한다)를 지급하고 스위스에 있는 공소외 6 법인 본사 계약담당자나 싱가포르에 있는 공소외 6 법인 아시아지역본부 담당자에게 환급금을 지급하거나 선물을 주는 등으로 접대한다는 명목으로, 위 피고인 4로부터 매월 2만 달러씩 합계 28만 달러를 건네받았으나, 위 기간 동안 공소외 4에게 매월 1만 달러 합계 14만 달러를 지급하지 않고 이를 임의로 사용하였다. 피고인 2는 이로써 업무상의 임무에 위배하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 합계 14만 달러를 횡령하였다. 〈2009고합1314〉 2. 피고인 5의 각 배임수재 가. 피고인 5는 2004. 12. 9. 당시 공소외 1 회사 부산지사장이던 피고인 2로부터 피고인 5의 운전기사인 공소외 24 명의 우리은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 18,367,420원을 송금받은 것을 비롯하여 2007. 8. 17.까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 778,550,223원을 위 공소외 24 명의 계좌 또는 피고인 5가 운영하던 사실상 1인 회사인 공소외 13 주식회사 명의 계좌로 송금받아 이를 인출하여 피고인 5의 생활비 등에 사용하였다. 피고인 5는 위 피고인 2로부터, 공소외 1 회사가 공소외 5 법인 또는 공소외 5 법인의 국내 대리점인 공소외 2 회사와 사이에 컨테이너 주2) 조작 계약을 체결하거나 갱신함에 있어 편의를 봐달라는 취지, 공소외 5 법인이 취급하는 환적화물 중 보다 많은 양의 화물을 부산항을 통하여 입항하고 그 화물을 공소외 1 회사가 조작할 수 있도록 해달라는 취지 등의 부정한 청탁을 받고 위 돈을 교부받았다. 피고인 5는 이로써 피고인 2로부터 부정한 청탁과 함께 778,550,223원을 취득하였다. 나. 피고인 5는 2004. 12. 1. 컨테이너 검수업체인 공소외 42 주식회사의 대표이사인 공소외 43으로부터 위 공소외 24 명의의 우리은행 계좌로 910,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2009. 9. 1.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 합계 76,468,000원을 송금받았다. 피고인 5는 위 공소외 43으로부터, 공소외 5 법인이 운송한 컨테이너의 검수업체로 공소외 42 주식회사를 공소외 2 회사가 선정해 주고 향후 계속하여 용역을 제공할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 돈을 교부받았다. 피고인 5는 이로써 공소외 43으로부터 부정한 청탁과 함께 76,468,000원을 취득하였다. 다. 피고인 5는 2004. 12. 1. 컨테이너 검수업체인 공소외 44 주식회사의 대표이사인 공소외 45로부터 위 공소외 24 명의의 우리은행 계좌로 1,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2009. 9. 2.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 합계 55,000,000원을 송금받았다. 피고인 5는 위 공소외 45로부터, 공소외 5 법인이 운반한 컨테이너의 검수업체로 공소외 44 주식회사를 공소외 2 회사가 선정해 주고 향후 계속해서 용역을 제공할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 돈을 교부받았다. 피고인 5는 이로써 공소외 45로부터 부정한 청탁과 함께 55,000,000원을 취득하였다. 라. 피고인 5는 2004. 12. 2. 컨테이너 고박업체인 공소외 46 주식회사의 이사인 공소외 47로부터 위 공소외 24 명의의 우리은행 계좌로 3,420,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2005. 9. 7.까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 36,570,000원을 송금받았다. 피고인 5는 위 공소외 47로부터, 공소외 5 법인이 운송할 컨테이너의 고박업체로 위 공소외 46 주식회사를 공소외 2 회사가 선정하고 향후 계속해서 용역을 제공할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 돈을 교부받았다. 피고인 5는 이로써 공소외 47로부터 부정한 청탁과 함께 36,570,000원을 취득하였다. 3. 피고인 2의 각 배임증재 가. 피고인 2는 위 제2의 가.항과 같이 위 피고인 5에게 위와 같은 부정한 청탁과 함께 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 237,320,005원을 공여하였다. 나. 피고인 2는 2006. 12.경, 공소외 3 회사의 서울 중구 (이하 주소 3 생략)에 있는 사장 사무실에서, 위 공소외 3 회사 사장인 공소외 4에게 1만 달러를 건네주었다. 피고인 2는 위 공소외 4에게, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이에 컨테이너 조작계약을 체결하거나 갱신함에 있어 편의를 봐달라는 취지, 공소외 3 회사가 한국에서 취급하는 공소외 6 법인 운반의 환적화물 중 많은 양을 공소외 1 회사가 조작할 수 있도록 해달라는 취지, 공소외 3 회사가 공소외 6 법인 운반의 화물을 환적함에 있어 공소외 12 회사 대신 공소외 1 회사가 사용하는 ○○터미널을 이용해달라는 취지 등의 부정한 청탁과 함께 위 돈을 건네주었다. 피고인 2는 이로써 위 공소외 4에게 부정한 청탁과 함께 1만 달러를 공여하였다. 다. 피고인 2는 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다)와 사이에 컨테이너 조작계약을 체결하고 공소외 7 회사로부터 컨테이너 조작 용역을 의뢰받아 수행함에 있어, 공소외 7 회사의 대표이사 공소외 8, 경리이사 공소외 48에게 계속하여 공소외 7 회사의 컨테이너 조작 용역을 의뢰받아 수행할 수 있도록 편의를 봐달라는 부정한 청탁과 함께 그 대가로 매월 매출액의 3% 상당을 속칭 ‘리베이트’ 명목으로 교부하기로 하였다. 피고인 2는 2006. 11. 24.경 서울 중구 (이하 주소 1 생략)에 있는 공소외 1 회사 사무실에서, 공소외 1 회사 부산지사 기획팀 피고인 3으로 하여금 컨테이너 조작 용역 수행과 관련하여 위와 같은 부정한 청탁의 대가로 15,970,690원을 속칭 ‘리베이트’ 명목으로 공소외 7 회사 경리이사 공소외 48이 관리하는 차명계좌인 공소외 19 명의의 기업은행 계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 9. 16.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 위 공소외 48이 관리하는 차명계좌인 공소외 19, 49 명의의 계좌를 통해 매월 정기적으로 매출액의 3% 상당을 속칭 ‘리베이트’ 명목으로 총 66회에 걸쳐 합계 438,901,690원 상당을 송금하여 주었다. 피고인 2는 이로써 위 공소외 8에게 부정한 청탁과 함께 438,901,690원을 공여하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1항 사실] 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 3의 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서(2009고합1198 사건 수사기록 5888쪽)의 진술기재 1. 피고인 2에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(2009고합1314 사건 수사기록 1323쪽) 중 공소외 4의 진술기재 및 피고인 2의 일부 진술기재 1. 피고인 4에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(2009고합1198 사건 수사기록 5228쪽) 중 피고인 4, 3의 각 진술기재 [판시 제2의 각 항 및 제3의 각 항의 각 사실] 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인 2, 5의 각 일부 진술기재 1. 증인 피고인 3의 법정진술(피고인 2에 한하여) 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 23, 51, 52의 각 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 53, 48의 각 일부 진술기재 1. 피고인 2에 대한 검찰 제5회 피의자신문조서 사본(2009고합1314 사건 수사기록 121쪽)의 진술기재, 피고인 2에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서 사본(위 사건 수사기록 78쪽)의 일부 진술기재, 피고인 2에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(위 사건 수사기록 976쪽)의 진술기재, 피고인 2에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(위 사건 수사기록 1323쪽) 중 피고인 2의 진술기재, 피고인 2에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서(위 사건 수사기록 2170쪽)의 진술기재 1. 피고인 5에 대한 검찰 제1회, 제3회 각 피의자신문조서(위 사건 수사기록 253쪽, 638쪽)의 각 진술기재 및 피고인 5에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(위 사건 수사기록 329쪽) 중 피고인 5, 2의 각 진술기재 1. 피고인 4에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 사본(위 사건 수사기록 40쪽) 중 피고인 4, 3의 각 진술기재 1. 피고인 3에 대한 검찰 제5회 피의자신문조서 사본(위 사건 수사기록 129쪽) 중 피고인 3, 4의 각 진술기재 및 피고인 3에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서 사본(위 사건 수사기록 201쪽, 222쪽) 중 피고인 3의 각 진술기재 1. 공소외 4에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서(위 사건 수사기록 298쪽, 321쪽) 중 공소외 4의 각 일부 진술기재 1. 공소외 43, 45에 대한 각 검찰 피의자신문조서(위 사건 수사기록 717쪽, 1012쪽)의 각 진술기재 1. 공소외 48에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 사본(위 사건 수사기록 1639쪽, 1669쪽, 2002쪽)의 각 진술기재 1. 공소외 8에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서 사본(위 사건 수사기록 1896쪽, 1923쪽)의 각 진술기재 1. 공소외 54에 대한 검찰 진술조서(위 사건 수사기록 1354쪽)의 진술기재 1. 하역계약(위 사건 수사기록 116쪽), 등기사항 전부증명서(위 사건 수사기록 169쪽), MEMORANDUM(계약서), Schedule of Rates(계약서)(위 사건 수사기록 390쪽, 391쪽), 예금거래실적증명서(위 사건 수사기록 623쪽), 공소외 55로 입금, 공소외 45로 입금, 공소외 47로 입금(위 사건 수사기록 658쪽, 660쪽, 663쪽), 증마 제2호증(컨테이너 터미널 계약서)의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 2 : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 각 수재자별로 포괄하여), 각 징역형 선택) 나. 피고인 5 : 각 형법 제357조 제1항(각 증재자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 2 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피고인 2로부터의 배임수재죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 각 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 피고인 5 : 형법 제357조 제3항 후문, 제1항 【피고인 2, 5 및 각 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 2의 업무상 횡령에 관한 주장에 대한 판단(2009고합1198 사건) 가. 쟁점의 정리 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 피고인 2가 공소외 1 회사 본사 법정관리인 또는 대표이사로 근무한 기간(2005. 7.경 ~ 2007. 10.경)에 관한 부분은, 피고인 2가 후임 부산지사장인 피고인 4로부터 부산지사에서 조성된 부외자금 중 일부를 사장 품위유지비, 거래선사에 대한 계약 체결 또는 갱신 대가 지급금 명목으로 건네받음으로써 이를 횡령하였다는 것인바, 여기에서는 그중에서도 피고인 2가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 위 부외자금 중 14만 달러(2006. 8. ~ 2006. 11. 및 2007. 1. ~ 2007. 10. 매월 1만 달러)를 공소외 3 회사 사장 공소외 4에 대한 계약 체결 및 갱신 대가 지급금 명목으로 피고인 4로부터 건네받음으로써 이를 횡령하였는지 여부에 관하여 본다. 나. 피고인 2 및 변호인의 주장 요지 피고인 2는 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 공소외 6 법인에 대한 선사환급금 조로 매월 2만 달러를 피고인 4로부터 건네받았는데, 위 2만 달러 중 1만 달러는 공소외 3 회사의 회장 또는 사장에게 계약 체결 또는 갱신의 대가 조로 지급하기 위한 것이었다. 피고인 2는 위 돈으로, 2005. 7.경부터 2006. 7.경까지 13개월 동안에는 공소외 3 회사의 회장 공소외 26에게 매월 1만 달러를 지급하였고, 공소외 26이 2006. 7.경 사망한 이후인 2006. 8.경부터는 공소외 3 회사의 대표이사 공소외 4에게 매월 1만 달러를 지급하였다. 공소외 6 법인에 대한 선사환급금은 공소외 1 회사 내부의 결재절차 및 승인절차를 거쳐 지급이 결정된 것이고, 그 지급목적 자체가 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 하역계약을 유지·갱신하고 더 많은 물량을 확보하기 위한 것이므로, 공소외 6 법인에 대한 선사환급금 명목으로 피고인 2가 피고인 4로부터 부외자금 중 일부를 건네받은 데에는 횡령죄의 불법영득의사가 없다. 다. 판단 (1) 횡령이 인정되기 위해서는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편, 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 참조). (2) 살피건대, 피고인 2가 공소외 6 법인과의 계약 갱신 및 물량 확보를 위하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하면서 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 금원을 지급하는 행위는 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재와 같이 배임증재에 해당하여 위법하다. 그러나 비록 피고인 2가 공소외 1 회사의 부외자금 중 일부를 배임증재를 위한 목적으로 건네받았다고 하더라도, 그 배임증재의 ‘부정한 청탁’의 내용이 위와 같이 공소외 1 회사와 공소외 6 법인과의 계약 갱신 및 공소외 1 회사의 공소외 6 법인 운송화물 하역물량 확보를 위한 것이라면, 피고인 2에게 공소외 1 회사의 자금에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 2가 위와 같이 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 계약 갱신 대가를 지급한다는 명목으로 건네받은 부외자금을 개인적인 용도 등 위 배임증재 이외의 목적으로 사용하였다는 점이 입증되어야만 피고인 2에 대하여 불법영득의사를 인정할 수 있을 것이다. (3) 그러므로 과연 피고인 2가 2006. 8.경부터 2007. 10.경까지 피고인 4로부터 건네받은 부외자금을 그 명목대로, 즉 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 매월 1만 달러씩 계약 갱신 대가를 지급하는 데에 사용하였는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 4는 피고인 2와의 검찰 대질 조사시 ‘피고인 2로부터 2004년 여름휴가철에 500만 원에 상당하는 상품권을 처음으로 받았고, 그해 연말에 5,000달러를 받았으며, 2005년에는 구정 명절 무렵에 1만 달러를 받고 이후 비정기적으로 2회에 걸쳐 각 1만 달러를 받았으며, 2006년에는 시기는 기억나지 않으나 불규칙적으로 2회에 걸쳐 각 1만 달러를 받았다.’는 취지로 진술한 다음(2009고합1314 사건 수사기록 1328쪽), 검찰에 ‘2004. 6.경 상품권 500만 원어치를 받고, 2004. 12.경 5,000달러를 받았으며, 2005. 1. 말경, 2005. 7.경, 2005. 12.경, 2006. 7.경, 2006. 12.경 각 1만 달러씩을 받았다.’는 취지로 그 돈을 받은 시기를 특정하는 내용의 ‘금품수수 경위 및 시점 내역’이라는 서면을 작성·제출하였고(위 사건 수사기록 1348쪽, 공소외 4에 대한 서울중앙지방법원 2010. 5. 12. 선고 2010고정1374 판결 참조), 피고인 2도 공소외 4와의 검찰 대질조사시 처음에는 ‘2003. 6.경부터 공소외 3 회사 공소외 26 회장에게 매월 1만 달러를 제공하다가, 2006. 7.경 공소외 26이 사망한 후에는 공소외 4에게 매월 1만 달러를 지급하였다. 공소외 26, 4에 대한 매월 1만 달러는 정기적으로 예외 없이 지급하였다.’고 진술하였다가(2009고합1314 사건 수사기록 309쪽), 공소외 4의 위와 같은 취지의 진술을 들은 후에는 ‘공소외 26 회장에게는 매월 돈을 준 것이 맞지만, 공소외 4 말을 듣고 보니 공소외 4에게는 매월 돈을 준 것이 아니고, 10회 미만 정도 준 것 같다. 얼마를 주었는지 정확한 기억은 없고, 공소외 4가 6만 달러 정도를 받았다고 하니, 6만 달러에서 10만 달러 사이의 돈을 주었던 것 같다.’는 취지로 공소외 4의 진술에 일부 부합하게 진술하였다(2009고합1314 사건 수사기록 1340면). 위와 같은 각 진술을 종합하여 보면, 피고인 2는 2006. 8.경부터 2007. 10.경까지 사이에 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 공소외 6 법인과의 계약 갱신 대가 및 물량 확보를 위한 환급금으로 매월 1만 달러를 지급하겠다는 명목으로 피고인 4로부터 공소외 1 회사의 부외자금 중에서 매월 1만 달러를 건네받았음에도, 위 기간 중 2006. 12.경에만 공소외 4에게 1만 달러를 지급하였을 뿐, 나머지 14개월(2006. 8. ~ 2006. 11. 및 2007. 1. ~ 2007. 10.) 동안에는 매월 1만 달러 합계 14만 달러를 공소외 4에게 지급하지도 않고 공소외 1 회사에 반환하지도 않은 사실을 인정할 수 있고, 반면 공소외 26의 사망을 전후하여 공소외 6 법인과의 계약 갱신을 위한 접대비 등 비용이 갑자기 증가하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. (4) 그렇다면, 피고인 2는 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 환급금으로 매월 1만 달러를 지급하지 않으면서도 피고인 4로부터 계속 위 14만 달러를 건네받아 이를 개인적인 용도 등 위 공소외 4에 대한 환급금 이외의 목적으로 사용하였다고 추단할 수 있을 것이므로, 피고인 2가 피고인 4로부터 공소외 6 법인에 대한 계약 갱신 대가 명목으로 건네받은 돈 중 위 14만 달러에 대하여는 피고인 2의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 라. 소결론 그러므로 피고인 2 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 2. 피고인 5의 피고인 2로부터의 배임수재 부분에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 5 및 변호인의 주장 요지 (1) 피고인 5가 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피고인 2로부터 금원을 수령한 것은 사실이나, 피고인 5는 복합운송업체인 공소외 13 주식회사의 대표이사로서 공소외 13 주식회사가 운송주선영업을 한 대가를 공소외 1 회사로부터 지급받은 것일 뿐이다. 공소외 5 법인과 공소외 1 회사 사이의 계약은 중국에 있는 공소외 5 법인 본사가 하는 것이므로, 공소외 2 회사의 이사에 불과한 피고인 5는 계약체결 및 갱신에 관하여 아무런 권한이 없다. 그러므로 피고인 5는 배임수재죄의 주체가 될 수 없다. (2) 선박회사와 하역업체 사이의 터미널 계약은 특별한 사유가 없는 한 자동적으로 갱신된다. 피고인 5가 2007. 9.경부터는 더 이상 피고인 2로부터 금원을 받지 않았음에도, 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이의 터미널계약은 계속 갱신되어 왔다. 그러므로 ‘부정한 청탁’이 존재하지 않는다. 나. 판단 (1) 피고인 5가 배임수재죄의 주체가 되는지 여부 (가) 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조). (나) 증거의 요지에 거시한 증거에 의하면, 공소외 2 회사는 공소외 5 법인이 한국 내에서의 사무를 처리하기 위하여 1999. 3.경 설립한 회사로서, 공소외 5 법인의 국내 대리점 업무를 수행하고 있는 사실, 피고인 5는 자신이 경영하는 1인 회사인 공소외 13 주식회사를 통하여 공소외 2 회사의 주식지분 중 24.5%를 사실상 보유하고 있는 사람으로서, 공소외 2 회사 설립시부터 2005. 9.경까지는 대표이사로, 그 이후부터 현재까지는 이사로 각 근무해온 사실, 피고인 5는 피고인 2에게 공소외 5 법인 총재 공소외 37을 처음으로 소개하여 준 사람일 뿐만 아니라, 공소외 5 법인과 공소외 1 회사가 정식 하역계약 체결에 앞서 2000. 6. 7. 메모랜덤을 체결할 때 공소외 5 법인 총재 공소외 37, 공소외 5 법인 본사 사장 공소외 38과 함께 공소외 5 법인 측 담당자로 참석하였고, 공소외 5 법인과 공소외 1 회사가 2001. 5. 1. 정식으로 하역계약을 체결할 때에는 공소외 2 회사 대표자의 자격으로 Schedule of Rates(하역요율표)의 입회인란에 서명하기도 한 사실(2009고합1314 사건 수사기록 333쪽, 340쪽, 980쪽, 증마제2호증), 피고인 5는 공소외 2 회사의 임원으로서 공소외 5 법인의 위임을 받아 공소외 5 법인의 한국 내 사무를 처리하고 있었기 때문에, 공소외 5 법인과 국내 업체와의 계약체결 및 갱신, 공소외 5 법인의 부산항 환적물동량 증대에도 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 사실(위 사건 수사기록 271쪽, 273쪽, 333쪽), 피고인 2는 검찰 조사시 ‘피고인 5가 공소외 5 법인의 한국 내 총책임자이므로, 공소외 5 법인과 계약관계를 맺고 이를 유지하기 위한 피고인 5의 역할을 기대하여 피고인 5에게 돈을 준 것이다. 공소외 13 주식회사는 피고인 5가 리베이트를 입금받는 계좌로 지정하였기 때문에 (그 명의 계좌로 돈을 지급한 것일 뿐) 공소외 1 회사와는 아무런 관계가 없다.’는 취지로 진술하였고(위 사건 수사기록 334쪽), 피고인 5 역시 검찰 조사시 ‘자신이 공소외 5 법인 본사와의 인맥관계나 신뢰도가 좋기 때문에 자신을 통하는 것이 곧 공소외 5 법인 본사에 로비하는 것과 다를 바 없었다.’(위 사건 수사기록 263쪽), ‘공소외 13 주식회사가라는 회사는 자신이 수수료를 받기 위해 내세운 것 외에는 아무런 의미가 없다.’(위 사건 수사기록 274쪽)는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. (다) 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인 5는 공소외 5 법인의 한국 내 대리점 업무를 수행하는 공소외 2 회사의 대표이사 또는 이사로서, 공소외 5 법인과의 대내관계에 있어서 공소외 5 법인과 한국 선사 사이의 하역계약 체결 및 갱신, 공소외 5 법인의 부산항 환적물동량 결정에 관한 사무를 직접 또는 간접적으로 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되므로, 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다 할 것이다. (2) 부정한 청탁이 있는지 여부 (가) 배임수증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이란, 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). (나) 증거의 요지에 거시한 증거에 의하면, 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이에 체결된 하역계약은 그 계약기간이 1년이고, 계약 만료 60일 전까지 상호 간에 아무런 서면 이의가 없으면 자동적으로 갱신되도록 되어 있는 사실(증마 제2호증), 그러나 공소외 1 회사의 경쟁회사로 공소외 39 주식회사, 공소외 40 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 12 회사 등이 있으므로, 공소외 5 법인으로서는 얼마든지 공소외 1 회사와의 계약을 갱신하지 않고 더 나은 조건을 제시하는 하역업체와 계약을 체결할 수도 있는 사실(위 사건 수사기록 262쪽, 334쪽), 그런 이유로 피고인 2는 2000. 말경부터 피고인 5에게, 공소외 5 법인과의 거래를 계속 유지해 달라는 의미를 포함하여 ‘공소외 5 법인으로부터 더 많은 물동량을 확보해 주고, 환적물동량도 더 늘려주도록 힘써 주면 매달 공소외 1 회사가 공소외 5 법인으로부터 받는 하역료의 3%를 주겠다. 그러려면 로비를 해야 하니, 지급해 주는 돈으로 공소외 5 법인 본사에서 공소외 2 회사로 파견한 중국인 사장에게 용돈도 주고, 술자리 접대도 좀 해달라.’는 취지로 부탁한 사실, 이에 피고인 5가 ‘자신은 그런 것(중국인 사장에게 용돈을 주고 술자리 접대를 하는 것)은 못하겠으니 이 본부장(피고인 2)이 직접 하라.’고 하자, 피고인 2는 중국인 사장에 대한 접대는 자신이 직접 하는 대신, 공소외 1 회사가 피고인 5에게 지급한 돈의 40%를 자신이 피고인 5로부터 돌려받기로 한 사실(위 사건 수사기록 262쪽, 335쪽), 이후 피고인 2는 공소외 1 회사 본사 사장이던 공소외 10의 결재를 거쳐 2007. 8. 17.까지 하역료의 3%에 해당하는 돈을 피고인 5가 지정하는 공소외 13 주식회사 명의의 계좌 혹은 피고인 5의 운전기사인 공소외 24 명의의 계좌로 입금하여 주었고, 피고인 5는 위와 같이 지급받은 금액의 40% 상당액을 피고인 2에게 되돌려 준 사실(위 기록 333쪽, 982쪽), 피고인 5는 위와 같은 부탁을 받은 이후 공소외 5 법인 중국 본사의 항로 담당자들에게 부산항을 경유하면 물량을 더 많이 실을 수 있다며 부산항에서 환적하도록 로비를 하기도 하였고, 그 결과 실제로 부산항의 물동량이 증대하기도 한 사실(위 수사기록 264쪽)을 인정할 수 있다. (다) 위 인정사실에 위 (1)항에서 인정한 사실을 보태어 보면, 피고인 2가 피고인 5에게 한 ‘공소외 1 회사와 공소외 5 법인의 하역계약 체결 또는 갱신에 관하여 편의를 봐주고, 공소외 5 법인이 부산항을 통하여 환적하는 화물을 늘려 공소외 1 회사가 조작하는 화물이 늘어나게 해달라.’는 취지의 부탁은 금품을 주는 쪽이나 금품을 받는 쪽의 어느 입장에서 보더라도 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. 다. 소결론 그러므로 피고인 5 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 3. 피고인 2의 각 배임수재에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 2 및 변호인의 주장 요지 피고인 2가 판시 범죄사실 제3의 각 항 기재와 같이 피고인 5, 공소외 4, 8에게 환급금을 지급한 것은 맞으나, 이는 계약 체결의 대가가 아니라 계약관계 유지의 대가이다. 거래처에 대하여 계약을 계속 유지하고 처리물량을 늘려달라고 부탁하는 것은 기업의 통상적인 영업활동에 불과하므로, 배임증재죄의 ‘부정한 청탁’이 아니다. 나. 판단 (1) 피고인 5에 대한 배임증재 부분 피고인 2가 피고인 5에게 한 청탁이 배임수증재죄의 ‘부정한 청탁’에 해당함은 위 2. 나.의 (2)항에서 살펴본 바와 같다. (2) 공소외 4에 대한 배임증재 부분 증거의 요지에 거시한 증거에 의하면, 공소외 3 회사는 공소외 6 법인의 한국 내 대리점 업무를 수행하기 위해 1999. 10.경 설립된 회사로서, 공소외 6 법인이 그 주식지분의 전부를 보유하고 있는 사실, 공소외 1 회사는 2003. 6. 24. 공소외 6 법인과 사이에 하역계약을 체결하였는데, 당시 공소외 3 회사의 대표이사인 공소외 4가 공소외 6 법인을 대리하여 계약서에 서명한 사실(위 사건 수사기록 307쪽), 위 하역계약의 계약기간은 2003. 6. 24.부터 2004. 12. 31.까지인데, 계약 만료 90일 전까지 상호 간에 서면에 의한 종결통지가 없으면 매년 자동적으로 갱신되도록 되어 있는 사실(위 사건 수사기록 119쪽), 국내에서는 공소외 12 회사나 공소외 11 주식회사 등이, 국외에서는 중국 공소외 27 외국법인, 싱가포르, 남중국 공소외 28 외국법인 등이 모두 공소외 6 법인 환적화물을 유치하기 위해 경쟁하고 있었으므로, 피고인 2는 공소외 4에게 계약 갱신에 편의를 봐달라는 취지를 포함하여 환적화물을 더 많이 유치할 수 있도록 도와달라는 부탁을 하여 온 사실(위 사건 수사기록 312쪽, 313쪽), 그러던 중 피고인 2는 2006. 12.경 공소외 3 회사의 사장 사무실을 방문하여 공소외 4에게 공소외 1 회사를 잘 좀 봐달라는 취지로 1만 달러를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 공소외 1 회사의 법정관리인인 피고인 2와 공소외 3 회사 사장 공소외 4의 이해관계, 공소외 3 회사 사장인 공소외 4가 처리하는 사무의 내용과 성질, 청탁의 내용, 수수된 금품의 규모 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 4에게 1만 달러를 공여하면서 한 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. (3) 공소외 8에 대한 배임증재 부분 증거의 요지에 거시한 증거에 의하면, 공소외 7 회사의 대표이사인 공소외 8과 경리이사인 공소외 48은, 다른 선사들과의 집화 경쟁에서 유리한 위치를 선점하기 위하여 화주들에게 리베이트를 지급하기로 한 후, 정식 회계절차를 거칠 수 없는 리베이트 자금 등을 마련하기 위하여 공소외 7 회사와 거래하는 운송업체나 검수업체로부터 리베이트를 받기로 한 사실(위 사건 수사기록 1645쪽, 1902쪽), 이에 따라 공소외 7 회사는 1993년경부터 공소외 1 회사에게 컨테이너 조작계약의 체결, 재계약 또는 갱신 등과 관련된 대가 조로 컨테이너 조작비의 3% 상당액을 리베이트로 요구하였고, 공소외 1 회사는 다른 운송업체와의 경쟁을 피하고 공소외 7 회사로부터 계속하여 컨테이너 조작용역을 의뢰받기 위하여 그 무렵부터 2009. 9. 16.경까지 공소외 48이 지정하는 공소외 19, 56, 49 명의의 계좌로 컨테이너 조작비의 3% 상당액을 지급하여 왔는데, 위와 같은 리베이트 지급 사무는 공소외 1 회사 부산지사 기획팀장인 피고인 3, 기획팀 직원인 공소외 18 등이 처리하여 온 사실(위 사건 수사기록 139쪽, 1646쪽, 1902쪽, 2175쪽), 피고인 2는 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하던 때부터 위와 같은 공소외 7 회사 리베이트 지급과 관련된 지출관계서류에 결재를 하였을 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 본사 법정관리인 또는 대표이사로 근무하면서도 공소외 7 회사에 대한 리베이트 지급에 관하여 최종 결정권자로서 승인을 한 사실(위 사건 수사기록 2177쪽)을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 공소외 1 회사의 법정관리인 또는 대표이사인 피고인 2와 공소외 7 회사 대표이사 공소외 8의 이해관계, 공소외 7 회사 내에서 공소외 8, 48이 처리하는 사무의 내용과 성질, 청탁의 내용, 수수된 금품의 규모와 기간, 금품의 제공방법 및 태양 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3 등을 통하여 공소외 8에게 컨테이너 조작비의 3%를 공여하면서 한 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이다. 다. 소결론 그러므로 피고인 2 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 않는다. 【양형이유】 1. 피고인 2 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 15년 [특별양형인자] - 기본범죄인 업무상횡령죄에 대하여 ① 특별가중인자 : 범행수법이 매우 불량한 경우(다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행한 경우, 장부조작 및 분식회계 등의 방법을 적극적으로 동원하여 범행한 경우) ② 특별감경인자 : 처벌불원 [권고형의 범위] ① 기본범죄의 권고형의 범위 : 횡령·배임범죄군 중 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)의 가중영역, 징역 2년 ~ 5년 ② 다수범죄 처리기준 적용 : 양형기준이 설정되지 않은 범죄와 사이의 경합범이므로, 기본범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 적용, 징역 2년 ~ 15년 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행인 경우 [집행유예 참작사유] ① 집행유예 주요참작사유 - 긍정적 사유 : 상당부분 피해 회복된 경우, 처벌불원 - 부정적 사유 : 범행수법이 매우 불량한 경우 ② 집행유예 일반참작사유 - 긍정적 사유 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 - 부정적 사유 : 반복적 범행, 공범으로서 주도적 역할 [선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 업무상횡령 범행은, 공소외 1 회사의 법정관리인이던 피고인 2가 공소외 1 회사 부산지사에서 조성한 부외자금 중 일부를 거래선사에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 건네받아 그 중 14만 달러를 그 용도대로 사용하지 아니하여 횡령한 것이고, 이 사건 각 배임증재 범행은, 피고인 2가 공소외 1 회사 거래선사의 사무처리자에게 공소외 1 회사와의 계약을 갱신하는 데 편의를 봐 주고, 공소외 1 회사에 더 많은 물량을 확보해 달라는 취지의 부정한 청탁을 하면서 공소외 1 회사 부산지사에서 조성한 부외자금 중 일부를 공여한 것이다. 살피건대, 피고인 2는 공소외 1 회사에서 2000. 11.부터 2005. 6. 30.까지는 최대규모의 지사인 부산지사 지사장으로, 2005. 7. 1.부터 2010년경까지는 법정관리인 또는 대표이사 사장으로 근무한 최고위직 임원인데, 그런 지위에 있는 피고인 2가 스스로 주도하여 약 6년여 간에 걸쳐 조성한 부외자금 중 6억 8,700여만 원을 배임증재라는 불법적인 용도로 사용하여 거래질서를 어지럽히고, 14만 달러는 배임증재에 제공한다는 명목으로 부외자금에서 인출하여 이를 그 용도대로 사용하지도 않고 횡령하였다는 점을 감안한다면, 피고인 2의 죄책은 결코 가볍지 않다 할 것이다. 그러나 피고인 2가 2002년경 산업안전보건법위반으로 벌금형을 선고받은 것 이외에 아무런 전과가 없는 점, 피고인 2가 이 사건 부외자금에서 자신에게 교부된 금원 중 그 사용처를 해명하기 곤란함을 스스로 인정하는 금액인 2억 3,000만 원을 피해자 공소외 1 회사에게 지급하여 피해자가 피고인 2의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인 2의 배임증재 범행이 비록 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 해치고 거래질서를 교란하였다는 점에서 비난받아 마땅하기는 하나, 피고인 2 나름대로는 개인적인 이익이 아니라 공소외 1 회사의 영업을 위하여 저지른 것인데다가, 거래선사에 대한 리베이트 지급은 오래전부터 해운업계에서 관행적으로 이루어진 것이어서 피고인 2가 큰 죄의식 없이 위 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인 2의 나이, 가정환경, 건강상태, 이 사건 각 범행의 수단, 방법 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 모든 양형의 조건을 참작하여, 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 5 이 사건 각 배임수재 범행은, 중국의 해운선박회사인 공소외 5 법인의 한국 현지법인으로서 국내 대리점 업무를 수행하는 공소외 2 회사의 임원인 피고인 5가, 공소외 5 법인과의 계약 체결 및 갱신을 원하는 거래업체들로부터 계약 체결 및 갱신 등에 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 장기간에 걸쳐 합계 9억 4,600여만 원에 이르는 금원을 교부받은 것인바, 이는 배임증재죄와 마찬가지로 거래질서를 교란하는 행위일 뿐만 아니라, 공소외 5 법인의 업무처리자로서 갖춰야 할 청렴성을 훼손하는 행위이고, 그 수수액도 거액이라는 점에서 피고인 5의 죄책은 가볍지 않다. 그러나 피고인 5에게 별다른 범죄전력이 없고, 이 사건 각 범행을 뉘우치고 있는 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 공소외 5 법인에게 실질적인 손해를 끼쳤다고 할 만한 사정은 엿보이지 않는 점, 피고인 5 역시 리베이트 수수가 해운업계에서 관행적으로 이루어져 온 까닭에 큰 죄의식 없이 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인 5의 나이, 가정환경, 이 사건 각 범행의 구체적인 경위나 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 모든 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이하에서는, 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2009고합1182, 1198)과 ② 피고인 4에 대한 배임증재의 점 및 피고인 6에 대한 배임수재의 점(2009고합1314)을 나누어 살펴 본다. 〈2009고합1182, 1198〉 Ⅰ. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 3, 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 피고인 2에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 예비적 공소사실 중 판시 범죄사실 제1항의 업무상 횡령의 점을 제외한 나머지 부분인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지 피고인 1은 1999. 7.부터 2005. 12. 15.까지 화물운송, 화물하역 및 창고업 등을 목적으로 설립된 공소외 1 회사의 부산지사 기획팀장으로 근무하면서 부산지사 지사장인 피고인 2를 보좌하여 부산지사의 수입과 지출 등 회계를 총괄하였고, 2005. 12. 16.부터 2010년경까지 공소외 1 회사 마산지사 지사장(상무)으로 근무하였다. 피고인 2는 공소외 1 회사에서 2000. 11.부터 2005. 6. 30.까지 부산지사 지사장으로 근무하면서 부산지사의 회계, 경영을 총괄하였고, 2005. 7. 1.부터 2010년경까지 공소외 1 회사의 법정 관리인 또는 대표이사 사장 등을 역임하면서 공소외 1 회사 전체의 회계, 경영을 총괄하였다. 피고인 4는 위 피고인 2의 뒤를 이어 2005. 7. 1.부터 2007. 10. 15.까지 공소외 1 회사의 부산지사장으로 근무하면서 본사 사장인 위 피고인 2의 회사 운영지침 등에 따라 부산지사의 회계 및 경영을 총괄하였다. 피고인 3은 공소외 1 회사 부산지사 기획팀장 피고인 1의 뒤를 이어 2005. 12. 16.부터 2007. 10. 15.까지 당시 부산지사장이었던 위 피고인 4을 보좌하여 부산지사의 수입과 지출 등 회계를 총괄하였다. 1. 피고인 1 가. 주위적 공소사실 피고인 1은 2001. 7. 2. 부산 동구 (이하 주소 2 생략)에 있는 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서 당시 부산지사장이던 피고인 2의 지시에 따라, 공소외 1 회사 부산지사 명의 제일은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 회사를 위하여 보관 중이던 회사자금 11,842,000원을 선사하역료 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2005. 12. 15.까지 별지 범죄일람표(9주3) ) 기재와 같이 선사하역료, 컨테이너 하역비 명목 등으로 총 954회에 걸쳐 합계 17,027,230,678원을 인출하였다. 피고인 1과 위 피고인 2는 위 회사자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었으며 오히려 위와 같이 인출한 돈을 피고인 1 및 위 피고인 2의 주식투자 대금으로 사용하거나 달러나 헌 수표(부산지사가 거래관계를 통해 거래업체들로부터 받은 수표)로 교환하여 계약체결에 대한 대가로 거래업체에 지급하거나, 공소외 1 회사 본사 사장에게 상납하거나, 위 피고인 2 및 피고인 2의 처와 친인척에게 개인적으로 사용하도록 제공하거나, 피고인 1 명의 계좌에 입금하여 생활비로 사용하는 등 이를 임의소비하였다. 피고인 1은 이로써 위 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 17,027,230,678원을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인 1은 2001. 7. 2. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서 당시 부산지사장이던 피고인 2의 지시에 따라, 공소외 1 회사 부산지사 명의 제일은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 회사를 위하여 보관 중이던 회사자금 11,842,000원을 선사하역료 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2005. 12. 15.까지 별지 범죄일람표(11) 순번 제1번 내지 제954번 기재와 같이 위 피고인 2 또는 피고인 2의 후임 부산지사장인 피고인 4의 주4) 지시에 따라 선사하역료, 컨테이너 하역비 명목 등으로 총 954회에 걸쳐 합계 17,027,230,678원을 인출하였다. 피고인 1과 위 피고인 2, 4는 위 회사자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었으며 오히려 위와 같이 인출한 돈을 거래업체에 계약체결에 대한 대가지급, 피고인 1의 주식투자대금, 위 피고인 2 및 그의 처와 친인척에게 금원제공, 위 피고인 4, 공소외 1 회사 본사 사장 공소외 10 및 임직원에 대한 현금, 달러, 헌 수표 지급 등에 사용하여 임의 소비하였다. 피고인 1은 이로써 위 피고인 2 또는 위 피고인 4와 주5) 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 17,027,230,678원을 횡령하였다. 2. 피고인 2 가. 주위적 공소사실 피고인 2는 2001. 7. 2. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서, 위 피고인 1에게 공소외 1 회사 부산지사 명의 제일은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 11,842,000원을 선사하역료 명목으로 인출하게 한 것을 비롯하여 2007. 10. 15.까지 별지 범죄일람표(10) 기재와 같이 선사하역료, 컨테이너 하역비 명목 등으로 위 피고인 1, 피고인 4, 3 등과 함께 총 1,380회에 걸쳐 합계 22,990,789,928원을 인출하였다. 피고인 2와 위 피고인 1, 피고인 4, 3은 회사의 위 자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었을 뿐만 아니라, 위와 같은 명목으로 돈을 인출한 것은 법정관리상태에서 법원의 관리·감독을 받고 있는 공소외 1 회사의 법인자금을 법원의 통제 없이 공소외 1 회사 사장, 부산지사장 등이 임의로 사용하기 위한 것이었고, 실제 피고인 2 등은 위와 같이 인출한 돈을 피고인 2 및 위 피고인 1의 주식투자 대금에 사용하거나, 피고인 2의 처와 친인척이 개인적으로 사용할 수 있도록 이들에게 제공하거나, 피고인 2 이전의 공소외 1 회사 본사 사장에게 상납하거나, 위 피고인 4로부터 인출된 회사자금을 상납받아 사적 용도에 임의 사용하거나, 인출된 돈을 달러 또는 헌 수표로 교환하여 거래업체에 계약체결에 대한 대가로 지급하는 등으로 이를 임의 소비하였다. 피고인 2는 이로써 위 피고인 1 또는 위 피고인 4와 피고인 1, 위 피고인 4와 피고인 3과 공모 또는 순차 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 합계 22,990,789,928원을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 (1) 피고인 2가 부산지사장으로 근무한 기간 동안의 횡령 피고인 2는 2001. 7. 2. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서, 위 피고인 1에게 공소외 1 회사 부산지사 명의 제일은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되어 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 11,842,000원을 선사하역료 명목으로 인출하게 한 것을 비롯하여 피고인 2가 공소외 1 회사 부산지사장으로 재직한 기간인 2005. 6. 29.까지 별지 범죄일람표(11) 순번 제1번 내지 제843번 기재와 같이 선사하역료, 컨테이너 하역비 명목 등으로 피고인 1과 함께 총 843회에 걸쳐 합계 15,526,988,678원을 인출하였다. 피고인 2와 위 피고인 1은 회사의 위 자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었을 뿐만 아니라, 위와 같은 명목으로 돈을 인출한 것은 법정관리상태에서 법원의 관리·감독을 받고 있는 공소외 1 회사의 법인자금을 법원의 통제 없이 피고인 2가 임의로 사용하기 위한 것이었고, 피고인 2는 위와 같은 인출한 돈을 거래업체에 대한 계약체결에 대한 대가 지급 명목으로 약 79억 6,600만 원을, 공소외 1 회사 본사 사장인 공소외 10에게 상납한다는 명목으로 약 31억 3,000만 원을, 피고인 2가 사용한 개인 신용카드 결제대금으로 사용한다는 명목으로 약 9억 1,200만 원을 사용하였고, 나머지 금액은 피고인 2 및 위 피고인 1의 주식투자 대금에 사용하거나 피고인 2의 처와 친인척이 개인적으로 사용할 수 있도록 이들에게 제공하여 임의 소비하였다. 피고인 2는 이로써 위 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 합계 15,526,988,678원을 횡령하였다. (2) 피고인 2가 본사 법정관리인 또는 대표이사로 근무한 기간 동안의 주6) 횡령 피고인 2는 2005. 7.경 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4가 위와 같은 방법으로 부산지사에서 부외자금을 계속해서 조성하고 있다는 것을 알고 피고인 4에게 부산지사에서 조성된 부외자금 중 일부를 ‘사장 품위유지비’ 명목과 ‘공소외 1 회사의 해외거래업체인 공소외 6 법인과 공소외 9 외국법인에 지급할 계약 체결 및 갱신 대가’ 명목으로 매월 피고인 2에게 직접 제공할 것을 지시하였다. 피고인 2는 공소외 1 회사 본사 사장 사무실에서 위 피고인 4로부터, ① 사장 품위유지비 명목으로 2005. 7.경 현금과 헌 수표로 구성된 3,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 10.까지는 최소 매월 3,000만 원, 2005. 11.부터 2006. 12.까지는 최소 매월 7,000만 원, 2007. 1.부터 2007. 10.까지는 최소 매월 5,000만 원 등 총 16억 원을 건네받고, ② 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 2005. 7.부터 2007. 10.까지 매월 1만 달러 합계 28만 달러를 건네받고, ③ 공소외 6 법인에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 2005. 7.부터 2006. 7.까지는 매월 2만 달러, 2006. 8.부터 2006. 11.까지는 매월 1만 달러, 2006. 12.에는 2만 달러, 2007. 1.부터 2007. 10.까지는 매월 1만 달러 합계 42만 달러를 건네받아, 이를 생활비, 거래업체에 대한 계약체결 또는 갱신의 대가 지급 등에 임의소비하였다. 피고인 2는 이로써 위 피고인 4와 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 16억 원 및 합계 70만 달러(한화 약 8억 500만 원, 평균환율 1,150원 적용) 총 합계 약 24억 500만 원을 횡령하였다. 3. 피고인 4 가. 주위적 공소사실 피고인 4는 2005. 7. 6. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서 공소외 1 회사 부산지사 명의 위 제일은행 계좌에 입금하여 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 12,917,000원을 컨테이너 하역비 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2007. 10. 15.까지 별지 범죄일람표(10) 순번 제844번 내지 제1380번 기재와 같이 컨테이너 하역비, 선사하역료 명목으로 총 537회에 걸쳐 합계 7,463,801,250원을 인출하였다. 피고인 4는 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하다가 2005. 7. 1. 본사 사장으로 취임한 위 피고인 2에게 상납할 금원을 마련하고, 거래업체에 리베이트를 제공하기 위해 회사자금을 위와 같이 인출하는 방법을 위 피고인 2로부터 인계받았고, 부산지사 기획팀장인 피고인 1 및 피고인 1의 후임 기획팀장인 피고인 3에게 지시하여 위와 같이 회사자금을 인출하게 하였다. 피고인 4와 위 피고인 2, 1, 3은 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 위 공소외 1 회사의 회사자금을 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었고, 오히려 법원의 통제 없이 위와 같이 인출한 돈을 위 피고인 2에게 제공하거나, 거래업체에 계약체결에 대한 대가로 지급하거나, 매월 약 1억 원의 돈을 거래업체 접대 또는 피고인 4의 신용카드 사용대금 결제 등 생활비에 사용하여 이를 임의소비하였다. 피고인 4는 이로써 위 피고인 2와 피고인 1, 또는 위 피고인 2와 피고인 3과 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 7,463,801,250원을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인 4는 2005. 7. 6. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서, 공소외 1 회사 부산지사 명의 위 제일은행 계좌에 입금하여 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 12,917,000원을 컨테이너 하역비 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2007. 10. 15.까지 별지 범죄일람표(11) 순번 제844번 내지 제1380번 기재와 같이 컨테이너 하역비, 선사하역료 명목으로 총 537회에 걸쳐 합계 7,463,801,250원을 인출하였다. 피고인 4는 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하다가 2005. 7. 1. 본사 사장으로 취임한 위 피고인 2에게 상납할 금원을 마련하고, 거래업체에 리베이트를 제공하기 위해 회사자금을 위와 같이 인출하는 방법을 위 피고인 2로부터 인계받았고, 부산지사 기획팀장인 피고인 1 및 피고인 1의 후임 기획팀장인 피고인 3에게 지시하여 위와 같이 회사자금을 인출하게 하였다. 피고인 4와 위 피고인 1, 3은 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 위 공소외 1 회사의 회사자금을 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었고, 오히려 법원의 통제 없이 위와 같이 인출한 돈을 피고인 2에게 공소외 1 회사 본사 사장 품위유지비 명목으로 2005. 7.부터 2007. 10.까지 약 16억 원을, 국외 거래업체인 공소외 6 법인과 공소외 9 외국법인에 대한 계약체결 또는 갱신 대가 지급금 명목으로 매월 3만 달러 등 총 84만 달러(한화 약 9억 6,600만 원, 평균 환율 약 1,150원 적용)를 건네주었고, 공소외 7 회사 등 거래업체들에 대한 계약체결 또는 갱신 대가 지급금 명목으로 약 34억 7,000만 원을 사용하였으며, 나머지 금액은 피고인 4가 사용한 개인 신용카드 사용대금 결제 등 피고인 4의 생활비 등에 사용하여 임의소비하였다. 피고인 4는 이로써 위 피고인 1 또는 위 피고인 3과 주7) 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 7,463,801,250원을 횡령하였다. 4. 피고인 3 가. 주위적 공소사실 피고인 3은 2005. 12. 21. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서, 공소외 1 회사 부산지사 명의 위 제일은행 계좌에 입금하여 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 21,896,000원을 컨테이너 하역비 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2007. 10. 15.까지 별지 범죄일람표(10) 순번 제956번 내지 제1380번 기재와 같이 컨테이너 하역비, 선사하역료 명목으로 총 425회에 걸쳐 합계 5,963,262,250원을 인출하였다. 피고인 3은 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하다가 2005. 7. 1. 본사 사장으로 취임한 위 피고인 2에게 상납할 금원과 위 피고인 4에게 현금 또는 헌 수표로 매월 지급할 돈을 마련하고, 거래업체에 리베이트를 제공하기 위해 회사 자금을 위와 같이 인출하는 방법을 위 피고인 2, 4, 피고인 1로부터 순차적으로 지시 또는 인계받아 회사자금을 위와 같이 인출하게 되었다. 피고인 3과 위 피고인 2, 4는 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 위 공소외 1 회사의 회사자금을 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었고, 오히려 법원의 통제 없이 위와 같이 인출한 돈을 위 피고인 4와 위 피고인 2에게 제공하거나, 거래업체에 계약체결에 대한 대가로 지급하는 등으로 이를 임의 소비하였다. 피고인 3은 이로써 위 피고인 2 및 피고인 4와 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 5,963,262,250원을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인 3은 2005. 12. 21. 위 공소외 1 회사 부산지사 사무실에서, 공소외 1 회사 부산지사 명의 위 제일은행 계좌에 입금하여 회사를 위하여 보관 중이던 공소외 1 회사 법인자금 21,896,000원을 컨테이너 하역비 명목으로 인출한 것을 비롯하여 2007. 10. 15.까지 별지 범죄일람표(11) 순번 제956번 내지 제1380번 기재와 같이 컨테이너 하역비, 선사하역료 명목으로 총 425회에 걸쳐 합계 5,963,262,250원을 인출하였다. 피고인 3은 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하다가 2005. 7. 1. 본사 사장으로 취임한 위 피고인 2에게 상납할 금원과 위 피고인 4에게 현금 또는 헌 수표로 매월 지급할 돈을 마련하고, 거래업체에 리베이트를 제공하기 위해 회사 자금을 위와 같이 인출하는 방법을 위 피고인 4, 피고인 1로부터 순차적으로 지시 또는 인계받아 회사자금을 위와 같이 인출하게 되었다. 피고인 3과 피고인 4는 선사하역료, 컨테이너 하역비에 사용하겠다며 위 공소외 1 회사의 회사자금을 인출하였으나, 처음부터 위와 같은 명목으로 사용할 의사는 없었고, 오히려 법원의 통제 없이 위와 같이 인출한 돈을 위와 같이 공소외 1 회사 부산지사장 피고인 4에게 제공하거나, 본사 사장인 피고인 2에게 제공하거나, 거래업체에게 계약체결에 대한 대가로 지급하는 등으로 이를 임의 소비하였다. 피고인 3은 이로써 위 피고인 4와 공모하여 피해자 공소외 1 회사 소유의 회사자금 5,963,262,250원을 횡령하였다. Ⅱ. 쟁점의 정리 피고인 1, 3, 4에 대한 위 각 주위적 공소사실 및 각 예비적 공소사실에 관하여 보건대, 검사는 위 피고인들이 ‘공소외 1 회사의 법인자금을 인출하여 부외자금을 조성한 때주8) ’에 횡령죄가 성립한다는 점을 전제로 하여, 위 피고인들이 조성한 부외자금 전액에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다(피고인 1, 3, 4에 대한 각 예비적 공소사실은, 부외자금 조성에 관여한 기간별로 각 피고인의 공동정범을 구분한 것일 뿐, 실질적으로 위 피고인들 각자의 횡령기간, 범행일시, 횡령방법이나 횡령금액에 있어서는 위 피고인들에 대한 각 주위적 공소사실과 차이가 없다주9) ). 한편 검사는 피고인 2에 대하여는, ① 주위적으로는 위와 마찬가지로 ‘부외자금을 조성한 때’에 횡령죄가 성립한다는 점을 전제로 하여, 피고인 2 등이 2001. 7. 2.부터 2007. 10. 15.까지 조성한 부외자금 전액에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하는 한편, ② 예비적으로는 피고인 2가 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무한 기간(2001. 7. 2. ~ 2005. 6. 29.)과 공소외 1 회사 본사 법정관리인 또는 대표이사로 근무한 기간(2005. 7.경 ~ 2007. 10.경)을 구분하여, ㉠ 피고인 2가 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무한 기간에는 주위적 공소사실과 마찬가지로 ‘부외자금 조성시’를 횡령죄의 기수시로 보아 그 기간 중에 조성된 부외자금 전체를 피고인 1과 공모하여 횡령하였다는 취지로 기소하고[위 Ⅰ. 2. 나.의 (1)항 부분이다. 결국, 이 부분은 같은 기간에 관한 주위적 공소사실과 아무런 차이가 없다], ㉡ 피고인 2가 공소외 1 회사 본사 법정관리인으로 취임한 이후에는 피고인 2가 공소외 1 회사 부산지사의 부외자금 조성에 직접 관여하지는 않았다는 점을 감안하여, 피고인 2가 후임 부산지사장인 피고인 4로부터 부산지사가 조성한 부외자금 중 일부를 사장 품위유지비, 공소외 6 법인 및 공소외 9 외국법인 등 거래선사에 대한 계약 체결 또는 갱신 대가 지급금 명목으로 건네받아 이를 횡령하였다는 취지로 주10) 기소하였다[다만, 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 위 ㉡ 부분의 일부가 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 유죄로 인정됨은 위에서 살펴본 바와 같다. 위 ㉡ 부분에서 유죄로 인정된 일부를 제외한 나머지 부분이 위 Ⅰ. 2. 나. (2)항 부분이다]. 그러므로 아래에서는, 먼저 피고인 1, 3, 4에 대한 위 각 주위적 공소사실 및 각 예비적 공소사실, 피고인 2에 대한 위 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 중 위 ㉠ 부분[위 Ⅰ. 2. 나. (1)항 부분]과 관련하여, 이 사건에서 ‘부외자금 조성시’를 횡령죄의 기수시로 볼 수 있는지 여부를 살펴본 다음, 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 위 ㉡ 부분의 일부[위 Ⅰ. 2. 나. (2)항 부분]와 관련하여, 피고인 2가 피고인 4로부터 사장 품위유지비, 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 약 24억 500만 원을 건네받아 이를 횡령하였는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. Ⅲ. 이 사건에서 ‘부외자금 조성시’를 횡령죄의 기수시로 볼 수 있는지 여부 1. 피고인 1, 2, 4, 3의 변소 요지 위 피고인들은, 각 피고인들에 대한 주위적 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 회사자금을 선사하역료, 컨테이너 하역비 등 실제와 다른 명목으로 인출하여 부외자금을 조성한 사실은 모두 인정하면서도, 이 사건 부외자금은 공소외 1 회사의 업무와 직·간접적으로 관련된 용도, 즉 거래업체에 대한 환급금, 임직원 영업활동비, 조직운영비 등으로 사용하기 위하여 조성한 것이므로, 불법영득의사가 없다는 취지로 주장한다. 2. 법리의 검토 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며, 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 한편, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면, 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이라 할 것이나, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 3. 사실의 인정 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 공소외 1 회사는 화물운송, 항만하역, 컨테이너터미널 사업, 창고업 등을 영위하는 회사로서, 그 직원 수가 6,000여 명에 이르고 전국적으로 38개 지사를 보유한 대형 물류기업이다. 공소외 1 회사는 △△그룹에 소속되어 있었는데, 2000. 11.경 공소외 15 주식회사가 최종 부도 처리됨에 따라 공소외 15 주식회사의 리비아 대수로 공사계약에 보증을 한 공소외 1 회사도 2000. 11. 24. 회사정리절차개시결정을 받게 되었고, 2001. 6. 24.에는 회사정리계획인가결정을 받았다. 공소외 1 회사는 법정관리 기간 중에도 연평균 약 1조 내지 1조 2,000억 원의 매출실적을 올린 끝에, 2008. 3. 28. 회사정리절차종결결정을 받았다(2009고합1182 사건 수사기록 440쪽, 4958쪽). 나. 공소외 1 회사에 대한 법정관리절차가 개시됨에 따라 영수증 등 증빙서류가 없는 영업활동비의 사용이 제한되고, 공소외 1 회사 지사 중 최대규모인 부산지사 지사장의 판공비도 연간 1,000만 원 정도로 줄어들자, 부산지사장인 피고인 2는 2001. 7.경 기획팀장인 피고인 1에게, 거래 선사에 계약 체결 및 갱신 대가로 지급할 환급금, 공소외 1 회사 본사 법정관리인인 공소외 10의 영업활동비, 부산지사장 영업활동비, 부산지사 조직운영비, 부산지사장이 거래처 접대 등을 위하여 개인 신용카드를 사용하였을 경우 그 신용카드결제대금 등 영수증 처리가 어려운 비용을 마련하기 위하여 부외자금을 조성할 것을 지시하였다(위 사건 수사기록 3707쪽, 3960쪽, 6718쪽). 다. 이에 따라 피고인 1은 2001. 7. 2.부터 마산지사장으로 전보되기 전인 2005. 12. 15.까지 별지 범죄일람표(10) 순번 제1번 내지 제955번 기재와 같이 17,027,527,678원의 부외자금을 조성하였는데, 그 방법은 다음과 같다(위 사건 수사기록 3927쪽, 4089쪽, 5010쪽). ① 피고인 2(피고인 2가 2005. 7. 1. 공소외 1 회사 본사 법정관리인으로 전보된 후부터는 후임 부산지사장인 피고인 4)이 피고인 1에게 거래선사에 대한 환급금 등을 마련하기 위한 부외자금 조성을 지시하면, ② 피고인 1은 공소외 1 회사 부산지사 기획팀의 직원에게 환급금을 지급할 거래선사와 그 금액을 기재한 메모지를 건네주고, ③ 위 기획팀 직원은 선사 하역료, 컨테이너 하역비 등의 허위 명목으로 선급금 출금전표를 만들어 위 출금전표에 기획과장 피고인 3, 기획팀장 피고인 1, 부산지사장 피고인 2(또는 피고인 4)의 결재를 받은 다음, ‘어디(거래처)에 지급할 R(리베이트의 약자)이다.’라고 구두로 알려주면서 자금승인담당자에게 출금전표를 넘겨 주며, ④ 자금승인담당자는 본사 전산시스템을 통해 자금승인을 받으면서 본사 자금팀 담당자에게 전화나 이메일로 ‘어디에 지급할 R이다.’라고 보고한 후 경리팀 출납직원에게 위 출금전표를 넘겨 주고, ⑤ 본사에서 법원 파산부의 승인을 받아 다음날 아침 위 금액을 공소외 1 회사 부산지사의 법인계좌에 입금하면, ⑥ 경리팀 출납직원은 피고인 1에게 자금이 입금된 것을 보고한 후, 피고인 1의 지시에 따라 피고인 1에게 전부 현금(또는 헌 수표)으로 전달하거나, 일부는 현금으로 주고 일부는 피고인 1이나 피고인 1이 지정하는 계좌로 입금하거나, 전액을 피고인 1의 계좌로 입금하였다. 라. 피고인 2는 2005. 7. 1. 공소외 1 회사 본사 법정관리인으로, 피고인 1은 2005. 12. 15. 공소외 1 회사 마산지사장으로 각 전보되면서 후임 부산지사장인 피고인 4, 후임 기획팀장인 피고인 3에게 위와 같은 부외자금 조성업무를 인계하여 주었고, 이에 따라 피고인 3도 위와 같은 방법으로 부외자금을 조성하였는데, 피고인 3이 2005. 12. 21.경부터 2007. 10. 15.경까지 현금(또는 헌 수표)으로 받거나 피고인 3 명의의 계좌로 입금받음으로써 조성한 부외자금은 별지 범죄일람표(10) 순번 제956번 내지 제1380번 기재와 같이 합계 5,963,262,250원에 이른다(위 사건 수사기록 3725쪽). 마. 피고인 1, 3은 위와 같이 조성한 부외자금을 현금(또는 헌 수표)으로 보관하거나 자신들 명의의 개인 계좌에 예치하여 두었는데, 위 각 계좌에는 피고인 1, 3의 개인 자금도 수시로 입출금되고 있었고, 피고인 1은 자신의 계좌에 보관하고 있던 부외자금 중 일부를 개인적인 주식투자자금으로 유용하기도 하였다(위 사건 수사기록 3698쪽, 3716쪽, 3965쪽). 바. 피고인 2는 부산지사장으로 근무하는 동안 피고인 1로부터 주로 다음과 같은 명목으로 위와 같이 조성한 부외자금을 교부받았는데, 피고인 2는 교부받은 부외자금 중 일부를 본인이나 가족 명의 계좌로 입금하거나, 개인적인 주식투자자금으로 유용하기도 하였다(위 사건 수사기록 4972쪽, 5324쪽). (1) 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인에 지급할 환급금 및 거래처에 대한 접대비 등 영업활동을 위하여 피고인 2가 개인 신용카드를 사용한 것에 대한 카드결제대금 : 매월 약 6,000만 원(위 사건 수사기록 6049쪽, 6584쪽) (2) 본사 법정관리인 공소외 10에게 전달할 사장 주11) 품위유지비 : 2001. 3.경 ~ 2002. 3.경 매월 2,000만 원, 2002. 4.경 ~ 2003. 4.경 매월 6,000만 원, 2003. 5.경 ~ 2005. 4.경 매월 8,000만 원(위 사건 수사기록 6591쪽) 사. 피고인 4는 부산지사장으로 근무하는 동안 피고인 1, 3으로부터 주로 다음과 같은 명목으로 위와 같이 조성한 부외자금을 교부받았다. (1) 피고인 2에게 전달할 공소외 9 외국법인, 공소외 6 법인에 대한 환급금 : 공소외 6 법인 매월 2만 달러, 공소외 9 외국법인 매월 1만 달러(위 사건 수사기록 6225쪽) (2) 공소외 3 회사 부산지사장 피고인 6에게 전달할 금원 : 2005. 7. ~ 2007. 9. 매월 500만 원(위 사건 수사기록 6225쪽, 6228쪽) (3) 피고인 2에게 전달할 본사 사장 품위유지비 : 2005. 7. ~ 2006. 3. 매월 약 3,000만 원, 2006. 4. ~ 2006. 12. 매월 약 7,000만 원, 2007. 1. ~ 2007. 10. 매월 약 5,000만 원(위 사건 수사기록 5237쪽, 5240쪽, 6646쪽) (4) 부산지사장 주12) 영업활동비 및 거래처에 대한 접대비 등 영업활동을 위하여 피고인 4가 개인 신용카드를 사용한 것에 대한 카드결제대금 : 월 평균 약 1억 원(위 사건 수사기록 6650쪽) 아. 피고인 2는 본사 법정관리인 또는 대표이사로 근무하는 동안 피고인 4로부터 주로 다음과 같은 명목으로 위와 같이 조성한 부외자금을 교부받았다. (1) 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인에 지급할 환급금 : 공소외 6 법인 매월 2만 달러, 공소외 9 외국법인 매월 1만 달러(위 사건 수사기록 6225쪽, 6228쪽) (2) 본사 사장 품위유지비 : 2005. 7. ~ 2006. 3. 매월 약 3,000만 원, 2006. 4. ~ 2006. 12. 매월 약 7,000만 원, 2007. 1. ~ 2007. 10. 매월 약 5,000만 원(위 사건 수사기록 5237쪽, 5240쪽, 6646쪽) 자. 피고인 1, 3은 위와 같이 부산지사장인 피고인 2 또는 피고인 4에게 그 지시에 따른 금원을 건네주는 이외에, 주로 다음과 같은 명목으로 위와 같이 조성한 부외자금을 지출하였다(증인 공소외 18 증인신문조서 2쪽, 위 사건 수사기록 3716쪽, 3728쪽, 3919쪽, 3939쪽, 3942쪽, 6208쪽). (1) 공소외 7 회사, 공소외 20 주식회사, 공소외 21 주식회사, 공소외 5 법인 등 거래 선사에 대한 환급금 지급 (2) 본사 영업활동비 지원 (3) 부산지사 영업활동비 및 조직운영비(경조사비, 후생복지비, 회식비 등) 차. 피고인 1, 3은 위와 같이 공소외 1 회사 법인자금에서 선급금으로 출금하여 조성한 부외자금에 대하여 대부분 증빙자료를 첨부하지 않거나 간이영수증을 이용한 허위의 증빙자료를 첨부하여 월말에 영업비용으로 회계처리를 하였고, 3~4일 간격으로 허위 선급금 전표를 작성할 때마다 그 내역을 정리한 보고서에 부산지사장의 결재를 받은 다음, 위 보고서를 보관하고 있다가 매월 1회 그 내역을 종합한 월간 보고서를 만들어 부산지사장에게 보고한 후 자료를 폐기하였는데, 위 월간보고서를 폐기하기 전에 부외자금을 조성하여 사용한 개략적인 내역과 정상적인 영업활동비가 모두 포함된 본사 보고용 보고서를 따로 만들어 부산지사장의 결재를 받은 후, 공소외 1 회사 본사 기획팀장에게 이를 팩스로 전송하였다(위 사건 수사기록 3708쪽, 3726쪽, 3913쪽, 3962쪽). 4. 판단 위 인정사실에 위에서 살펴본 법리를 적용하여 보건대, 비록 이 사건 부외자금이 약 6년여 간에 걸쳐 합계 22,990,789,928원에 이르는 거액으로 조성되었고, 조성된 부외자금은 공소외 1 회사 부산지사 기획팀장인 피고인 1, 3이 자신들이 개인 자금의 입출금에도 사용하는 자신들 명의의 계좌에 입금하거나, 현금(또는 헌 수표)으로 인출하여 보관하였으며, 그 사용내역이나 사용금액에 대한 확립된 기준이나 본사 차원의 통제장치도 거의 없었고, 피고인 1, 2가 위와 같이 조성한 부외자금에서 인출한 금원 일부를 개인적인 주식투자자금 등으로 유용한 적이 있다는 사정이 있다고 하더라도, ① 이 사건 부외자금의 주된 조성목적은 거래업체에 대한 환급금을 마련하기 위한 것인데, 거래업체에게 공소외 1 회사와의 계약 체결 또는 갱신에 대한 대가, 공소외 1 회사가 더 많은 물량을 확보하기 위한 대가 등의 명목으로 금원을 지급하는 행위는 위 유죄부분에서 살펴본 바와 같이 배임증재죄에 해당하여 위법하다 할 것이나, 그 ‘부정한 청탁’의 내용에 비추어 공소외 1 회사 법인자금에 대한 불법영득의사를 인정하기는 어려운 점(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 참조), ② 경쟁이 치열한 화물하역·운송업계의 특성상 거래처에 대한 접대비, 현장 격려비, 경조사비 등 영수증 처리가 곤란한 본사 법정관리인이나 부산지사장의 판공비가 상당히 필요할 수밖에 없는데, 법정관리하에서 공소외 1 회사 임직원의 판공비는 공소외 1 회사의 영업규모에 비해 매우 축소되어 있었던 점을 감안하면, 본사 법정관리인이나 부산지사장의 판공비를 마련하기 위하여 부외자금을 조성한 것을 두고 그 조성행위 자체로 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었다고 볼 수는 없는 점, ③ 본사 영업활동비, 부산지사 조직운영비(경조사비, 회식비 등) 및 부산지사장이 업무상 사용한 개인카드 결제대금을 마련하기 위하여 부외자금을 조성한 것 역시 공소외 1 회사의 영업을 위하여 필요한 자금이나 이를 위하여 부산지사장이 지출한 실비를 보전하여 주기 위한 자금을 마련하는 것일 뿐, 공소외 1 회사와 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 부외자금을 조성한 것으로 보기는 어려우므로, 조성행위 자체로 불법영득의사를 인정할 수 있는 사유는 되지 않는 점, ④ 위와 같이 조성된 부외자금이 그 조성 당시의 목적에 따라 거래선사에 대한 환급금, 본사 법정관리인 및 부산지사장의 판공비, 부산지사의 영업활동비 및 조직운영비 등으로 사용된 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 2, 4, 3이 공소외 1 회사 부산지사의 자금을 인출하여 부외자금을 조성한 행위가 바로 그 조성한 부외자금 전액에 대하여 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 5. 소결론 그렇다면, 검사가 ‘부외자금 조성시’가 횡령의 기수시임을 전제로 하여 피고인 1, 2, 3, 4의 부외자금 조성행위를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소한 피고인 1, 3, 4에 대한 위 각 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실과 피고인 2에 대한 위 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 중 (1)항 부분은, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅳ. 피고인 2가 사장 품위유지비, 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 수령한 약 24억 500만 원을 횡령하였는지 여부[위 Ⅰ. 2. 나. (2)항 부분 관련] 1. 사장 품위유지비 횡령 부분 가. 피고인 2의 변소 요지 피고인 2가 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 사이에 피고인 4로부터 이 사건 부외자금에서 ‘사장 품위유지비’ 명목의 돈을 건네받은 것은 사실이나, 그 금액은 공소사실 기재와 같이 총 16억 원에 이르지는 않는다. 피고인 2는 선사 등 거래처 접대비, 국내 사업장 방문 행사비용, 직원 격려비, 해외 출장시 소요자금, 리비아 파견 근무자 격려금 지급 등 본사 법정관리인으로서의 영업활동을 위한 비용으로 사용하기 위해 위 돈을 수령하였고, 실제로도 위와 같은 용도로 사용하였을 뿐 이를 개인적인 용도로 사용하지 않았으므로, 피고인 2가 이 사건 부외자금에서 사장 품위유지비 명목으로 돈을 수령하였다 하여 그와 같이 수령한 금원 전부에 대하여 횡령죄가 성립하지도 않는다. 나. 법리의 검토 불법영득의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용목적이나 사용처, 사용시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니 되고, 그 금전이 본래의 사용목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. 법인이나 단체에서 임직원에게 업무를 수행하는 데에 드는 비용 명목으로 정관 기타 규정에 의하여 지급되는 이른바 판공비 또는 업무추진비가 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여의 성질을 가지고 있고, 정관이나 그 지급기준 등에서 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 그 지출에 관한 영수증 등 증빙자료를 요구하고 있지 않은 경우에는, 임직원에게 그 사용처나 규모, 업무와 관련된 것인지 여부 등에 대한 판단이 맡겨져 있고, 그러한 판단은 우선적으로 존중되어야 한다. 따라서 임직원이 판공비를 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나, 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니 된다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 참조). 다. 판단 피고인 2가 사장 품위유지비 명목으로 피고인 4로부터 이 사건 부외자금에서 2005. 7.경부터 2006. 3.경까지는 매월 약 3,000만 원, 2006. 4.경부터 2006. 12.경까지는 매월 약 7,000만 원, 2007. 1.경부터 2007. 10.경까지는 매월 약 5,000만 원 총 합계 14억 원을 지급받은 사실은 위 Ⅲ. 3.항에서 인정한 바와 같다[피고인 4는 검찰 피의자신문시 ‘2005. 7.경부터 3~4개월 정도는 활동비를 3,000~4,000만 원 정도씩만 지급하다가, 2005년 말경부터는 기본적으로 매월 3,000만 원의 활동비를 주는 외에, 피고인 2가 부산에 내려올 때마다 3,000~4,000만 원 정도를 더 지급하였다.’는 취지로 진술하고 있으나(위 사건 수사기록 5239쪽), 피고인 4와 대질조사를 한 피고인 3은 ‘자신의 기억으로는 2005. 12.경부터 약 4개월 정도는 피고인 2에게 기본활동비 3,000만 원이 들어 있는 기본세트 가방만 준비하여 주었는데, 2006. 4.경 이후 피고인 2가 추가로 활동비를 달라고 하여 위 3,000만 원 이외에 추가로 2~3차례에 걸쳐 한 달에 몇천만 원씩 더 주었다. 그래서 피고인 4가 피고인 2에게 지급한 영업활동비가 월 7,000만 원 내지 8,000만 원이 되었던 것이다.’라고 진술하고 있는바(위 사건 수사기록 5237쪽, 5240쪽), 피고인 3이 부외자금을 조성하여 인출하는 실무자였을 뿐만 아니라, 피고인 3이 위와 같은 부외자금 조성 및 인출 실무를 총괄하는 부산지사 기획팀장이 된 것이 2005. 12.경이라는 점을 감안하여 보면, 피고인 3의 진술이 더 신빙할 만하다고 할 것이다. 그러므로 피고인 2가 2005. 11.경부터 2006. 3.경까지도 월 3,000만 원이 아니라 월 7,000만 원을 수령하였다는 부분에 대해서는 이를 인정할 증거가 없다]. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 회사의 ‘사장 품위유지비’는 경조사비, 거래처 골프 접대비, 국내외 현장 직원 격려비, 리비아 대수로 발주처 관리비 등 영수증 처리가 곤란한 업무상 지출을 위한 본사 사장의 판공비를 가리키는 것인바, 위와 같은 사장 품위유지비의 사용용도는 모두 외형상 일응 공소외 1 회사 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출일 뿐 피고인 2의 불법영득의사의 존재를 인정하기는 어려운 사유로 보이므로, 비록 피고인 2가 본사 사장 품위유지비 명목으로 이 사건 부외자금에서 자금을 인출함에 있어 공소외 1 회사의 내부규정상 그러한 자금인출의 근거가 존재하지 않았다고 하더라도, 부외자금의 일반적인 성격상 그러한 사정만으로 곧바로 사장 품위유지비 명목의 부외자금 인출행위에 대하여 피고인 2에게 불법영득의사가 있었다고 인정할 수는 없다. 검사는, 피고인 2가 부외자금에서 건네받은 금원의 일부를 본인이나 가족 명의 계좌로 입금하거나, 개인적인 주식투자자금으로 유용한 사정이 있고, 피고인 2가 주장하는 사용내역에 대한 객관적인 자료가 없다는 점을 근거로 하여 위와 같이 피고인 2가 ‘사장 품위유지비’ 명목으로 인출한 자금 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다는 취지로 기소한 것으로 보이나, ‘사장 품위유지비’가 판공비의 성격을 띠고 있고, 공소외 1 회사의 내부 관행상 ‘사장 품위유지비’의 구체적인 사용목적이나 사용처, 사용시기 등에 관하여 피고인 2에게 광범위한 재량이 인정되었을 뿐만 아니라, 지출 이후의 증빙자료의 제출도 필수적으로 요구되지 않았다는 사정을 감안하면, 검사가 피고인 2가 위와 같이 수령한 판공비를 업무와 관련 없이 개인적인 이익을 위해 지출하였다거나 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출하였다는 점을 특정하여 주장·입증하지 않은 이상, 피고인 2가 위와 같이 판공비 14억 원을 수령함으로써 그 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가 횡령 부분 가. 피고인의 변소 요지 피고인 2가 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 사이에 피고인 4로부터 이 사건 부외자금에서 공소외 6 법인에 대한 계약 갱신 대가 명목으로 매월 2만 달러, 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가 명목으로 매월 1만 달러를 수령한 것은 사실이나, 피고인 2는 ① 공소외 6 법인에 대한 계약 갱신 대가로 매월 받은 2만 달러 중 1만 달러는 공소외 3 회사의 회장 공소외 26(2005. 7. ~ 2006. 7.) 또는 공소외 4(2006. 8. ~ 2007. 10.)에게 매월 1만 달러씩 전달하는 데 사용하였고, 나머지 1만 달러는 스위스에 있는 공소외 6 법인 본사 계약담당자나 싱가포르에 있는 공소외 6 법인 아시아지역본부 담당자에게 환급금을 지급하거나 선물을 주는 등으로 접대하는 데 사용하였으며, ② 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가로 매월 받은 1만 달러는 공소외 9 외국법인의 현지 사장 공소외 14를 직접 만나 이를 전달하거나, 중국 현지의 공소외 9 외국법인 총재, 부총재, 사장 등에게 전달하는 데 사용하였는바, 그렇다면 피고인 2는 위와 같이 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인에 대한 계약갱신 대가로 수령한 금원을 그 용도대로 사용한 것이므로, 피고인 2가 이 사건 부외자금에서 계약 갱신 대가 명목으로 돈을 수령하였다 하여 그와 같이 수령한 금원에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 법리의 검토 피고인이 보관·관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고, 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 다. 판단 피고인 2가 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 피고인 4로부터 이 사건 부외자금에서 공소외 6 법인에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 매월 2만 달러, 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가 지급금 명목으로 매월 1만 달러 합계 84만 달러를 건네받은 사실은 위 Ⅲ. 3.항에서 인정한 바와 같고, 피고인 2가 2006. 8.경부터 2006. 11.경까지 및 2007. 1.경부터 2007. 10.경까지 수령한 금원 중 공소외 3 회사 사장 공소외 4에게 지급하는 데 사용하였다고 주장한 14만 달러에 대해서는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 업무상횡령죄가 인정된다. 그러므로 피고인 2가 수령한 84만 달러 중 위에서 유죄로 인정한 14만 달러 부분을 제외한 나머지인 70만 달러 부분에 대하여 살피건대, 피고인 2는 위 변소 요지와 같이 위 돈을 공소외 6 법인과 공소외 9 외국법인에 대한 계약 갱신 대가를 지급하는 데에 사용하였다고 주장하고 있는바, 피고인 2가 공소외 6 법인, 공소외 9 외국법인과의 계약 갱신을 위하여 편의를 봐달라는 청탁을 하면서 공소외 6 법인이나 공소외 9 외국법인의 업무처리자에게 금원을 지급하는 것은 배임증재에 해당할 수는 있어도 그 청탁의 내용으로 보아 피고인 2에 대한 불법영득의사를 인정하기 어려운 사정에 해당하고, 판시 범죄사실 제3의 나.항을 유죄로 인정하면서 살펴본 바와 같이 피고인 2의 위와 같은 주장에 일부 부합하는 증거도 있는 이상, 함부로 피고인 2가 부외자금 중 70만 달러(한화 약 8억 500만 원)를 불법영득의사로 피고인 4로부터 건네받아 이를 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 4. 소결론 그렇다면, 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 (2)항 부분 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅴ. 결론 따라서 피고인 1, 3, 4에 대한 위 각 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 피고인 2에 대한 위 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 마찬가지로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 예비적 공소사실 중 (2)항 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 터이므로, 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 〈2009고합1314〉 Ⅰ. 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 배임수재의 점 및 피고인 4에 대한 배임증재의 점의 요지 피고인 6은, 공소외 3 회사의 부산지사장으로 근무하면서 공소외 6 법인이 부산 ○○터미널을 통하여 운반 또는 환적하는 컨테이너의 입항, 출항 등을 관리하는 책임자이다. 피고인 4는 2005. 7. 1.부터 2007. 10. 15.까지 위 공소외 1 회사 부산지사장으로 근무하면서 부산지사의 업무를 총괄하던 사람이다. 1. 피고인 6 피고인 6은 2005. 8.경 부산 중구 (이하 주소 4 생략)에 있는 공소외 3 회사 부산지사 사무실에서, 피고인 4로부터 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2007. 9.경까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을 교부받았다. 피고인 6은 피고인 4로부터, 공소외 3 회사가 한국에서 취급하는 공소외 6 법인 운반의 컨테이너를 부산 ○○터미널에서 공소외 1 회사가 하역, 보관함에 있어 각종 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받고 위 돈을 교부받았다. 피고인 6은 이로써 피고인 4로부터 부정한 청탁과 함께 1억 3,000만 원을 취득하였다. 2. 피고인 4 피고인은 2006. 12.경 위 제1항과 같이 피고인 6에게 위와 같은 부정한 청탁과 함께 500만 원을 공여한 것을 비롯하여 2007. 9.경까지 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 공여하였다. Ⅱ. 피고인 6, 4의 변소 요지 1. 피고인 6의 변소 요지 피고인 6이 위 공소사실 기재와 같이 피고인 4로부터 1억 3,000만 원을 교부받은 것은 맞으나, 피고인 6이 처리하는 사무에 관한 부정한 청탁은 없었다. 공소외 6 법인 선박의 운항일정은 전 세계적으로 전산 처리되어 있어서, 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6은 공소외 6 법인이 운반하는 컨테이너를 공소외 1 회사가 하역, 보관하는 것에 관하여 아무런 재량도 갖고 있지 않다. 2. 피고인 4의 변소 요지 피고인 4가 위 공소사실 기재와 같이 피고인 6에게 5,000만 원을 공여한 것은 맞으나, 피고인 4는 피고인 6에게 매월 500만 원을 지급하라는 전임자 피고인 2의 지시에 따라, 편의를 봐줘서 고맙다는 의미에서 피고인 6에게 돈을 지급한 것일 뿐, 부정한 청탁은 하지 않았다. Ⅲ. 판단 1. 사실의 인정 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 공소외 6 법인은 400여 척의 선박을 가지고 국제해상운송업을 영위하는 회사인데, 전 세계의 각 항구에 도착할 공소외 6 법인 선박의 입·출항 예정시각, 하역할 컨테이너의 수량 등은 스위스에 있는 공소외 6 법인 본사와 싱가포르에 있는 공소외 6 법인 극동지역 운항본부 등에서 입항 1주일 전에 해당 각 지사로 이를 통보하고 있다. 공소외 3 회사 부산사무소는 위 내용을 통보받으면 이를 즉시 하역업체인 공소외 1 회사에게 통지하고, 입항 하루 전에 도선사에게 통보하는 등 입·출항 필요절차를 취하는데, 위와 같은 모든 업무는 전 세계적으로 전산 처리된 운항일정에 따라 이루어지고 있다. 공소외 1 회사는 입항 1주일 전부터 공소외 3 회사 부산사무소의 통지에 따라 하역계획을 수립하여 공소외 3 회사에 접안시각을 알려주고, 입항 3일 전, 2일 전, 1일 전에도 이를 거듭 확인하여 변동 여부를 점검하는 방식으로 업무를 처리하여 왔다. 나. 공소외 1 회사가 운영하는 ○○터미널에 선박이 한꺼번에 몰리는 등의 사정이 생길 경우, 공소외 6 법인과 공소외 1 회사 간에 접안시각이나 하역순서를 조정하여야 할 필요가 있는데, 위와 같은 사정은, ○○터미널에 공소외 1 회사가 거래하는 다른 선사의 선박이 함께 들어오거나 먼저 하역한 선박의 출항이 지연된다거나, ○○터미널의 하역장비에 문제가 생기는 등 공소외 1 회사 측의 귀책사유로 생기기도 하고, 기상악화나 선박의 고장 등으로 공소외 6 법인 선박이 일정대로 입항하지 못하는 등 공소외 6 법인 측의 귀책사유로 생기기도 한다. 다. 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6은 공소외 6 법인 선박을 ○○터미널 선석에 붙이는 업무를 총괄하고 있고, 공소외 1 회사 ○○터미널 현장소장 공소외 57은 선박에서 하역하는 업무를 총괄하고 있다. 공소외 57은 공소외 1 회사 측의 사정으로 접안시각이나 하역순서를 조정하여야 하는 경우 입항 2~3일 전에 피고인 6에게 접안시각이나 하역순서를 변경해 줄 것을 요청하여 양보를 받은 적이 있고, 반대의 경우에 공소외 6 법인측에 양보를 한 적도 있다. 라. 피고인 6은 위와 같은 접안시각이나 하역순서 변경 요청을 받는 경우, 즉시 싱가포르에 있는 극동지역 운항본부에 통보하여 운항본부의 승인이 있으면 변경을 허락하여 왔는데, ○○터미널의 선석이 비어있는데도 접안하지 않고 다른 선사 선박에게 하역순서를 양보하여 준 적은 없고, 하역순서를 변경하여 공소외 6 법인 선박이 외항에 대기하게 될 경우 부산항은 서비스 차원에서 앵커리지 지위를 부여하여 정박비용을 면제하여 주었다. 마. 공소외 1 회사 부산지사의 전임 지사장인 피고인 2는 본사 법정관리인으로 이임하면서 후임 부산지사장인 피고인 4에게, ‘공소외 6 법인은 공소외 1 회사와 계약한 제일 큰 선사이고, 업무협조하는 데 도움을 많이 받아야 하니 피고인 6에게 업무운영비를 도와줄 필요가 있다.’고 하며 피고인 6에게 매월 500만 원을 지급하라고 지시하였고, 이에 피고인 4는 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 매월 한 번씩 피고인 6을 주말에 만나 골프를 함께하거나 저녁식사를 하면서 ‘업무에 편의를 봐주어 고맙다’고 하며 500만 원씩을 건네주었다(2009고합1314 사건 수사기록 1172쪽, 1255쪽). 2. 법리의 검토 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았음을 요건으로 하고 있는바, 이와 같은 ‘부정한 청탁’은 반드시 명시적임을 요하지는 않으나, 그 청탁의 내용은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요하며, 만연히 임무와 관련하여 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것만으로는 배임수재죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2472 판결 참조). 또, 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하므로, 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임증재 또는 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결 참조). 3. 판단 가. 이 사건에서 과연 피고인 6이 피고인 4로부터 매월 500만 원을 교부받으면서 ‘구체적이고 특정한 내용의 부정한 청탁’을 받았는지 여부에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴 보아도, 피고인 4가 피고인 6에게 구체적이고 특정한 내용의 부정한 청탁을 명시적으로 하였다고 볼 만한 증거는 없다. 나. 설사 피고인 4가 피고인 6에게 돈을 건네면서 ‘업무상 편의를 봐주어 고맙다.’고 한 말의 취지를, ‘공소외 1 회사 측 사정으로 공소외 6 법인 선박의 접안시각이나 하역순서를 변경하여야 할 경우 편의를 봐 달라.’는 내용의 청탁을 묵시적으로 한 것으로 해석한다 하더라도, 위 1.항에서 살펴본 다음과 같은 사정, 즉, ① 접안시각이나 하역순서를 변경할 필요가 있는 사정은 공소외 1 회사 측의 귀책사유로만 발생하는 것이 아니라 공소외 6 법인 측의 귀책사유로도 발생할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 발생할 경우 서로 양보를 하거나 양보를 받아온 점, ② 공소외 6 법인 선박의 운항일정은 전 세계적으로 전산 처리되어 있기 때문에, 피고인 6은 공소외 1 회사 측의 사정에 의한 접안시각이나 하역순서 변경요청을 받을 경우, 이를 즉시 싱가포르에 있는 극동지역 운항본부에 알려 그 승인을 얻은 경우에만 접안시각이나 하역순서 변경을 허락하여 온 점, ③ 공소외 1 회사 측의 사정이 생겨 피고인 6이 접안시각이나 하역순서를 양보하여 공소외 6 법인 선박이 외항에 대기하게 되더라도, 부산항에서 앵커리지 지위를 부여받게 되므로, 공소외 6 법인이 추가로 정박비용을 지출하지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 내용의 청탁은 단순히 ‘공소외 6 법인 내부 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다’는 취지의 부탁에 불과하다 할 것이므로, 배임수증재죄의 부정한 청탁에 해당하지는 않는다. 다. 또, 피고인 4는 검찰 피의자신문시 ‘이러한 부분(접안시각이나 하역순서 변경)에 대한 조율이 잘되지 않을 경우 피고인 6이 본사에 공소외 1 회사에 대해 부정적으로 보고하면 장차 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 계약이나 물동량에 영향을 미칠 수도 있다’고 진술한 바 있으므로(위 사건 수사기록 1256쪽), 위 진술에 비추어 피고인 4가 피고인 6에게 매월 돈을 지급하면서 묵시적으로 ‘접안시각이나 하역순서 변경에 관한 업무협조관계를 원만하게 유지하도록 하자.’는 취지의 청탁을 한 것으로 해석한다고 하더라도, 위와 같은 청탁의 취지 역시 단순히 환심을 사서 좋은 관계를 유지하자는 것에 불과하므로 사회상규나 신의성실의 원칙에 어긋나는 부정한 청탁이라 할 수 없다. Ⅳ. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 배임수재의 점 및 피고인 4에 대한 배임증재의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 배광국(재판장) 박소영 정성민 주1) 공소외 6 법인의 한국 현지법인으로서, 공소외 6 법인이 국내로 운반한 컨테이너를 하역․보관할 회사 등을 선정하여 그 회사와 공소외 6 법인이 계약을 체결하도록 하거나 공소외 6 법인을 대신하여 직접 계약을 체결하는 등 공소외 6 법인의 대리점 업무를 수행하도록 하기 위하여 공소외 6 법인이 한국에 설립한 법인이다. 주2) 하역, 보관, 운송 등을 총칭하는 개념이다. 주3) 별지 범죄일람표(10), (11)의 순번 제1번 ~ 제954번에 해당한다. 주4) 2001. 7. 2.부터 2005. 6. 29.까지는 피고인 2의 지시[별지 범죄일람표(11) 순번 제1번 ~ 제843번], 2005. 7. 6.부터 2005. 12. 15.까지는 피고인 4의 지시[별지 범죄일람표(11) 순번 제844번 ~ 제954번] 주5) 2001. 7. 2.부터 2005. 6. 29.까지는 피고인 2와 공모[별지 범죄일람표(11) 순번 제1번 ~ 제843번], 2005. 7. 6.부터 2005. 12. 15.까지는 피고인 4와 공모[별지 범죄일람표(11) 순번 제844번 ~ 제954번] 주6) 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 유죄로 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분이다. 주7) 2005. 7. 6.부터 2005. 12. 15.까지[별지 범죄일람표(11) 순번 제844번 ~ 제955번]는 피고인 1과, 그 이후부터 2007. 10. 15.까지[별지 범죄일람표(11) 순번 제956번 ~ 제1380번]는 피고인 3과 각 공모 주8) 검사는 2009. 11. 27.자 의견서를 통하여 이 사건 공소는 ‘부외자금 조성시’에 횡령죄가 성립한다는 점을 전제로 하여 제기한 것임을 밝혔고, 2010. 1. 25.자 및 2010. 9. 15.자 각 의견서를 통하여서도 위와 같은 입장을 그대로 유지하고 있다. 한편, 이 사건 제12회 공판기일에 종결한 변론을 재개하여 제13회 공판기일에 공소장 변경 여부를 검토하기로 하였으나, 결국 공소장 변경이 이루어지지 않아 제14회 공판기일에 다시 그대로 이 사건 변론을 종결한 바 있다. 주9) 주위적 공소사실에 관한 별지 범죄일람표(9), (10)과 예비적 공소사실에 관한 별지 범죄일람표(11)의 범행일시, 횡령금액, 횡령방법이 동일하다. 주10) 검사는 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 위 ㉡ 부분에서 피고인 2가 피고인 4로부터 부외자금 중 일부를 건네받은 시기와 명목 및 금액에 대하여만 개략적으로 특정하였을 뿐, 피고인 2가 실제로 위 돈을 사용한 시기나 내역 및 사용금액을 특정하고 있지는 않다. 주11) ‘사장 품위유지비’란, 경조사비, 거래처 골프 접대비, 국내외 현장 직원 격려비, 리비아 대수로 발주처 관리비 등 영수증 처리가 곤란한 업무상 지출을 위한 본사 사장의 판공비를 의미한다(위 사건 수사기록 6051쪽). 주12) ‘지사장 영업활동비’란, 영업과 관련된 언론기관 등 접대비, 골프 접대비, 경조사비, 현장 작업 격려비, 출장 지원금 등 영수증 처리가 곤란한 업무상 지출을 위한 지사장의 판공비를 의미한다(위 사건 수사기록 6650쪽).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009고합1182 (2129473)

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