수원지방법원 2009. 11. 6. 선고 2009고단2593 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명절도)·점유이탈물횡령][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 최은정 【변 호 인】 변호사 정선근(국선) 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 압수된 증 제4 내지 7호를 몰수한다. 압수된 증 제2호를 피해자 성명불상자에게 환부한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 12. 3. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등재물손괴등)으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 12. 11. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다. 1. 절도 피고인은 2009. 6. 5. 03:00경 수원시 팔달구 (이하 1 생략) 주차장에서 공소외 1 소유의 (차량번호 1 생략) 갤로퍼 승용차를 발견하고 위 승용차의 운전석 창문에 노끈을 넣어 잠금 고리를 잡아당겨 시정장치를 열고 승용차 안으로 침입하여 600원(100원 주화 6개)를 꺼내어가 절취하고, 같은 날 03:20경 같은 동 번지불상 앞길에서 성명불상자 소유의 오토바이가 노상에 주차되어 있는 것을 발견하고 오토바이 열쇠 1개를 꺼내어가 이를 절취한 것이다. 2. 점유이탈물횡령 피고인은 2009. 6. 5. 05:00경 수원시 팔달구 인계동 한독병원 영안실 근처 길에서 피해자 공소외 2가 분실한 그 소유인 10만원권 롯데백화점 상품권, 주민등록증 1장, 농협체크카드 1개가 들어 있는 시가 불상의 지갑 1개를 습득하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. 범죄경력조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제329조, 형법 제360조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 【무죄부분】 1. 공소사실 피고인은 2005. 10. 21. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을, 2008. 4. 7. 수원지방법원에서 절도미수죄로 벌금 200만원을 선고받았다. 그 외에도 2001. 3. 21. 수원지방검찰청에서 특수절도 등으로 소년보호처분을 받은 전력이 있다. 피고인은 2008. 9. 6. 새벽 시간불상경 수원시 장안구 (이하 2 생략) 앞길에 주차된 피해자 공소외 3 소유의 (차량번호 2 생략) 투싼 승용차를 발견하고 주변의 인적이 없는 틈을 이용하여 위 승용차의 운전석 창문에 노끈을 넣어 잠금 고리를 잡아당겨 시정장치를 열고 승용차 안으로 침입하여 현금 10만원 상당을 꺼내어 가 이를 절취하였다. 이를 비롯하여 피고인은 상습으로 그 무렵부터 2009. 6. 5. 03:20경까지 위와 같은 방법으로 별지 절취범죄일람표 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 시가 합계 240,600원 상당의 금품을 절취하였다. 2. 판단 가. 순번 1, 4, 5, 6번에 대한 판단 (1) 경찰 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다. (2) 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 살펴본다. 형사소송법 제312조 제1항과 제3항은 조서의 작성 주체가 검사인 경우와 검사 이외의 수사기관인 경우를 구분하여 그 증거능력의 인정요건을 달리 정하고 있는바, 검사직무대리는 검찰청법 제32조에 따라서 검찰총장의 명령에 따라 사법연수생 또는 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관이 검사의 직무를 대행하는 것일 뿐이고, 검사와는 그 임용자격, 임용권자, 임용절차 등을 달리하므로 사법연수생, 검찰수사서기관 등이 검사의 직무를 대행한다고 하여 검사가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 검사직무대리는 형사소송법 제312조 제3항의 검사 이외의 수사기관에 해당한다고 할 것이고, 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 그 기재 범행을 부인하는 이상 그 내용을 부인하는 취지이므로 증거능력이 없다. (3) 그밖에 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인이 범죄일람표 순번 1, 4, 5, 6번의 범행을 저질렀음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 따라서 순번 1, 4, 5, 6번 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기 된 순번 7, 8번에 대한 판시 각 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. (한편, 별지 절취범죄일람표 중 순번 2, 3, 9번에 관한 공소사실은 공판기일에서 철회되었다) 나. 상습성에 관한 판단 (1) 피고인은 2001. 3. 21. 수원지방법원에서 특수절도, 유해화학물질관리법(환각물질흡입)죄로 소년보호처분을 받았고, 2005. 10. 21. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았으며, 2008. 4. 7. 수원지방법원에서 절도미수죄로 벌금 200만원을 선고받은 전력이 있다. 그러나 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실은 길가에 설치된 자동판매기에서 금품을 절취한 것으로서 이 사건 범행 및 판시 절도미수죄와 그 수법을 달리하고, 판시 절도미수죄는 종전 절도범행으로부터 약 2년 8개월 정도가 지난 후에 이루어진 1회의 미수범행이다. 이 사건 절도 범행도 같은 날 저질러진 2회의 범행이며, 그 중 1회는 자동차 내에서 동전 600원을 절취한 것이고, 나머지 1회는 길가에 세워진 오토바이에서 열쇠를 절취한 것으로 그 수법을 달리한다. 따라서 피고인에게 위와 같은 전과가 있으나 그 수법, 범행시기, 횟수 등을 고려할 때 이 사건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵고 달리 그 상습성을 인정할 만한 자료가 없다. (2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기 된 판시 각 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [절취 범죄일람표 생략] 판사 권오석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009고단2593 (2030335)

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형사소송법 제312조 제325조 제333조

형법 제37조 제38조 제48조 제50조 제329조 제360조

검찰청법 제32조

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