대구고등법원 2008.12.31 2008누2232

【사건명】 요양승인취소결정처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 대구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2008구단1868 대구지방법원 【변론종결】 2009. 06. 19 【판결선고】 2009. 07. 17 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 7. 19. 원고에 대하여 한 요양승인취소처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 기초 가. 원고는 산업재해보상보험의 가입자인 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)의 영업직 근로자라고 주장하면서, 피고로부터, ① 2003. 9. 24. 작업 중 금속절단기에 오른손을 다친 재해를 이유로 요양승인을 받아 요양급여 131,910원, 휴업급여 661,950원 합계 793,860원을 수령하였고, ② 2005. 4. 1. 창호설치에 관한 의견차이로 창호설치 계약자인 피고보조참가인으로부터 구타를 당한 재해를 이유로 요양승인을 받아 요양급여 3,953,820원, 휴업급여 15,572,250원 합계 19,526,070원을 수령하였다. 나. 그 후, 피고는 2005. 말경 가해자인 피고보조참가인에게 위 보험급여 19,526,070원에 대한 구상권을 행사하였는데, 피고보조참가인이 원고는 소외 회사의 실질적 사업주로서 근로자에 해당하지 않는다고 주장함에 따라 피고는 원고가 소외 회사의 근로자인지 여부에 대하여 다시 조사를 하였다. 다. 피고는 2006. 7. 19. ① 원고가 운영하는 개인 업체인 '○○○○○'과 소외 회사는 서로 생산설비와 자재를 구분하지 아니한 채 함께 사용하고 있고, ○○○○○ 매출의 100%를 소외 회사에 의존하는 등 원고는 소외 회사의 업무를 통하여 사실상 ○○○○○의 영업을 하고 있는 점, ② 소외 회사의 다른 근로자들의 임금이 월 100만 원으로 동일하게 지급되는데 만해, 원고는 월 100만 원씩 지급되다가 월 280만 원 내지 320만 원씩 지급되는 등 근로의 댓가로 보기에는 그 변동 폭이 너무 크다는 점, ③ 소외 회사의 대표이사는 현장에서 직접 생산 및 설치작업만을 수행하고, 원고가 판매계약 및 영업 등 사업진행에 관한 최종적인 결정업무를 수행하는 점 등을 고려하면, 원고는 소외 회사의 실질적인 사업주일 뿐 근로자로 볼 수 없다는 이유를 들어, 이미 원고에 대하여 한 위 각 요양승인처분을 모두 취소하고, 원고에게 그 동안 지급한 보험급여 합계 20,319,930원의 반환을 청구하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 이유로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. (1) 원고는 2001. 4. 26.경부터 소외 회사의 판매 · 영업직 이사로 근로계약을 체결하여 소외 회사의 업무지시에 따라 판매업무와 관련한 근로를 제공하였을 뿐 소외 회사의 실질적 경영에는 일체 관여하지 아니하였으므로, 원고는 소외 회사의 근로자이다. 따라서 원고가 소외 회사의 근로자가 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 이 사건 처분은 최초 요양승인이 있었던 때로부터 약 3년이 지나서 한 수익적 행정행위의 취소로서 신뢰보호의 원칙에 반할 뿐만 아니라 피고보조참가인을 보호할 만한 정당한 이익도 없고, 현재 영세자영업자들도 산업재해보상보험에 가입하고 있는 실정 및 원고가 실제 업무추진과정에서 재해를 입은 사정에 비추어 볼 때, 종전의 요양승인을 취소한 이 사건 처분은 중대한 공익상의 필요가 없어 위법하다. 나. 인정사실 (1) 원고는 1995. 5. 7. '○○○○○'이라는 상호의 개인사업체를 개설하여 알루미늄새시 제품의 제작, 판매업을 하였다. (2) 소외 회사는 2001. 2. 15.경 기밀성 단열창호 제작, 알루미늄새시 제작 · 판매 등을 목적사업으로 하여 설립되었는데, 원고는 소외 회사의 법인등기부에 이사로 등재되었다가 2005. 4. 8. 사임하였다. 설립 당시 소외 회사의 등기부상 대표이사는 원고의 형인 소외1이었다가 2005. 4. 11. 원고의 동생인 소외2으로 변경되었고, 2006. 10. 12. 다시 원고의 처인 소외3으로 변경되었다. 설립 당시의 주식 분포는 원고 40%, 원고의 형 소외1, 원고의 동생 소외2이 각 20%, 소외4이 20%를 각 소유하고 있었고, 지금까지 주식변동 없이 그 소유비율이 그대로 유지되고 있다. (3) 소외 회사는 2001. 4. 26. 대표이사 소외1 명의로 보험관계성립신고서를 제출하였는데, 그 신청서의 신고인란에 소외1의 이름이 기재되어 있고, 그 옆에 원고의 휴대전화번호 '생략'이 기재되어 있다. (4) 소외 회사가 제출한 임금대장에 의하면, 2004. 12.경까지는 원고를 비롯한 직원들의 임금이 모두 100만 원 정도였으나, 2005. 4. 1.자 재해에 대한 평균임금 산정시점인 2005. 1.경부터는 원고의 임금이 다른 사람의 3배 가까이 상승하였다. (5) ○○○○○의 소재지인 대구 이하생략와 소외 회사의 소재지인 같은 동 이하생략는 서로 인접한 토지로서 사실상 작업장의 구분이 없고, 소외 회사의 근로자들은 ○○○○○의 생산설비 및 기자재를 구분없이 사용하면서 업무의 구분도 없으며, 한편 ○○○○○은 대부분의 매출을 소외 회사에 의존하고 있는 실정이다. (6) 피고 담당직원이 이 사건 처분에 앞서 작업 현장을 조사할 당시 소외 회사의 대표이사인 소외2은 작업현장에서 생산업무만 하였고, 원고는 현장 조사에 이의를 제기하고 조사관과 갈등을 빚는 등 조사과정에서 적극적으로 문제를 제기하였다. (7) 피고는 원고가 소외 회사 근로자인지 여부를 조사하는 과정에서 소외 회사에게 주식보유현황 제출을 요청하였는데, 소외 회사는 2006. 3. 24. 원고 소유 주식이 40%임에도 불구하고, 원고 명의의 주식은 26.7%이고 원고에게 모든 권리가 있는지 알 수 없다는 내용의 허위의 답변서를 제출하였다. [인정근거] 을 제2, 4 내지 6, 11 내지 14, 16, 17호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 ○○○세무서에 대한 사실조회촉탁결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 (1) 원고가 소외 회사의 근로자인지 여부 산업재해보상보험법 제4조 제2호는 “이 법에서의 근로자는 근로기준법에 의한 근로자를 말한다"라고 규정하고 있고, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문개정되기 전의 것) 제14조는 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 묻지 아니하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"라고 규정하고 있는바, 구체적으로 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조)] 실질적인 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자 역시 근로기준법상의 사용자일 뿐 근로자로 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같은 사정 즉, ① 원고는 소외 회사 설립 당시 이사로 법인등기부에 등재되었고(원고의 처인 소외3은 감사로 등재되었다), 소외 회사의 주식을 40%나 소유하고 있는 최대 주주인데다가 나머지 주식 역시 가족들이 대부분 소유하고 있어 결국 소외 회사의 경영권은 사실상 원고가 장악하고 있는 것으로 보이는 점, ② 원고의 임금은 임금대장에 의하더라도 등기부상 대표이사 임금의 3배에 이를 뿐만 아니라 원고의 업무에 특별한 변동이 없음에도 임금이 급격히 인상되는 점 등에 비추어 원고가 수령하였다는 임금이 종속적인 관계에서 제공한 근로의 대가로는 보이지 아니하는 점, ③ 원고 스스로도 소외 회사의 투자금 중 대부분은 원고의 처의 자금이고, 소외 회사의 공장 부지는 원고의 장인 소유의 토지라고 진술하고 있는 점, ④ 소외 회사와 원고의 개인업체인 ○○○○○의 사업장이나 업무내용이 확연히 구분되어 있지 않고, 원고는 소외 회사를 통하여 사실상 ○○○○○의 영업도 함께 해 온 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고는 소외 회사의 실질적인 사주로서 소외 회사를 사실상 경영하고 있는 자일 뿐 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 업무를 수행하는 근로자로는 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. (2) 신뢰보호의 원칙 및 중대한 공익상의 필요에 대하여 행정처분을 한 처분청은 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있다는 점은 원고 주장과 같다. 그러나 이 사건 처분을 수익적 행정행위의 취소로 보더라도, 이 사건 처분은 근로자가 아닌 자에 대하여 요양승인을 한 하자 있는 종전의 행정처분을 적법하게 취소한 것이고, 한편 수익적 행정행위의 하자가 허가신청자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이어서 신청자가 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다면 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 처분청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여 위법하다고는 할 수 없는바 (대법원 1991. 8. 23, 선고 90누7760 판결 등 참조), 원고는 소외 회사를 사실상 운영하는 자로서 근로기준법 소정의 근로자가 아님에도 불구하고 이를 은닉한 채 근로자라고 신고하여 요양승인처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였다는 점(가사 피고 담당공무원이 원고가 소외 회사의 근로자가 아님을 이미 알았다거나 나아가 원고와 공모하였다고 할지라도, 원고의 위와 같은 사실은폐행위가 정당화되거나 그로 인한 원고의 이득이 합법화되는 것은 아니다)에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하거나 중대한 공익상의 필요가 없어 위법한 것으로도 보이지 아니한다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 구 근로기준법 제14조 민법 【참조판례】 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 대법원 1991. 8. 23, 선고 90누7760 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누2232 (2008누2232_대구고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제14조

산업재해보상보험법 제4조

민법

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 8. 23, 선고 90누7760 판결
대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결
대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결

[ 참조판례 체계도 ]