서울행정법원 2008.12.31 2008구단6922

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 송달장소 ○○시 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2008. 11. 26 【판결선고】 2009. 01. 21 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2007. 8. 30. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2007. 7. 15. ○○○○ 주식회사가 원수급인으로서 시공하는 동남권유통단지 이주전문상가 공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 하도급업체인 ○○○○ 주식회사 소속 일용 미장공으로 채용되어 15:00경부터 계속 근무하던 중 다음날 인 2007. 7. 16. 03:30까지 바닥미장작업을 수행하다가 거푸집이 내려앉아 바닥에 떨어 지는 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 당하여 ,경추5-6번간 추간판탈출증, 우측 쇄 골골절, 좌측하퇴부 타박상의 상병을 입고 요양 중 2007. 8. 27. 피고에게 휴업기간인 2007. 7. 17. ~ 8. 24.까지 39일에 대한 휴업급여 청구를 하였다. 나. 이에 피고는 2007. 8. 30. 원고의 경우 건설현장 일용근로자로 근로형태가 특이한 근로자에 해당한다는 전제에서 평균임금 산정시 연장근로수당을 제외한 기본근로시간 8시간에 대한 임금 120,000원에 통상근로계수(0.73)을 적용하여 계산한 87,600원으로 결정한 후 이를 기준으로 휴업급여를 지급하기로 하는 결정을 하였다(이하 위 평균 임금결정을 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증 제5, 6호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 원고는 바닥미장 전문기술자로서 바닥미장 전문기술자의 경우 작업특성상 작업을 중단할 수 없어 시간제한을 두지 않고, 작업시작과 종료를 1일 근무로 책정하여 2-3일 정도 근무하는데, 그 경우 일반적인 기본임금수준이나 근로계약상 임금이 1일 180,000원이므로, 원고의 1일 평균임금도 180,000원으로 결정되어야 함에도 그와 달리 원고의 임금을 결정한 이 사건 처분은 부적법하다. 나. 관련 법령 별지 관련법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 앞서 든 증거들에 을 제3호증의 기재를 종합하면, 원고는 2007. 7. 15. ○○○○ 주식회사와 사이에 근로계약기간 : 2007. 7. 16. 1일간, 근무장소 : 이 사건 공사현장, 직종 : 바닥 미장공, 근로시간 : 14시간(기본근로시간 8시간, 연장근로시간 6시간), 임금 : 180,000원(8시간 기본임금 120,000원, 6시간 연장수당 60,000원, 단 당사자간 협의 연장가능), 임금지급일 : 익월 6일로 하는 근로계약을 체결한 후 2007. 7. 15. 15:00경부터 다음날인 2007. 7. 16. 03:30경까지 이 사건 공사현장에서 작업을 하다가 이 사건 재해를 당한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. (2) 위와 같이 원고가 일용 미장공으로 일당 180,000원을 지급받기로 하고 이 사건 공사현장에서 작업을 하다가 채용 첫날 작업 중 이 사건 재해가 발생하였고, 그 이 전에 지급받은 임금이 없는 이상, 원고는 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(일용근로자)로서 구 산업재해보상보험법 제35조 제4항 및 위 법 시행령 제25조의2 소정의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에 해당하고, 나아가 위 법 시행령 제25조의3 제2호 소정의 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 결국 원고의 평균임금은 위 규정에 따라 '당해 일당에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액'으로 산정하여야 할 것이다. 그리고 위 시행령 제25조의3 제2호에서 평균임금의 산정기준인 '일병의 개념에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하나, 구 산업재해보상보험법 제35조 제4항과 위 법 시행령 제25조의2, 제25조의3에서 근로기준법상 평균임금에 대한 예외로 통상근로계수에 의한 평균임금 산정의 규정을 둔 취지는 일용근로자의 경우에는 실제 근로일수나 근로시간이 일정하지 않는 등 근로형태가 특이하여 근로기준법상의 평균임금을 기초로 보험급여 등을 산정하게 되면 실제로 근로에 종사하였을 경우의 소득을 상회하는 금액의 보험급여를 받게 되는 부당한 결과가 발생할 수 있기 때문에 그와 같은 결과를 방지하여 일반 상용근로자들과의 형평성을 유지함에 있다 할 것이므로, 이러한 위 규정들의 취지상 근로계약 체결시의 우연적인 근로시간 약정에 따라 그 근로시간의 다과나 시간대를 고려함이 없이 위 계약에서 1일 근로의 대가로 약정된 금액을 그대로 '일당'으로 인정하는 것은 위에서 본 불합리한 결과를 초래하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이어서 위 법 시행령 제25조의3 제2호 소정의 '일당'은 근로기준법상의 1일 소정근로시간에 대한 대가로 정해진 일당 금액, 즉 일급 통상임금을 의미하는 것으로 봄이 상당하다. (3) 따라서 피고가 위 관련법령에 따라 원고의 평균임금을 원고의 기본근로시간(8시간)에 대한 일당 120,000원에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정한 87,600원으로 결정한 이 사건 처분은 적법하고, 결국 평균임금을 근로계약서상의 14시간 근로에 대한 임금 180,000원으로 산정되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 이유가 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】 (별지) 【[관련 법령]】 ■ 산업재해보상보험법 (2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 것) 제35조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ①보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 이하 생략 ②제1항에 따른 보험급여는 제37조제39조제40조제42조제43조제47조 및 제48조에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 “수급권자"라 한대의 청구에 의하여 지급한다. ③보험급여를 산정할 때 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상 임금이 변동되거나 사업의 폐업휴업이나 그 밖의 부득이한 사유가 있으면 대통령령으로 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당 하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑤보험급여를 산정할 때 진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ⑥보험급여(장의비는 제외한다)를 산정할 때 그 근로자의 평균임금 또는 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 노동부장관이 고시하는 최고 보상기준 금액을 초과하거나 최저 보상기준 금액에 못 미치면 그 최고 보상기준 금액 또는 최저 보상기준 금액을 각각 그 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병보상연금을 산정할 때에는 최저 보상기준 금액을 적용하지 아니한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 (2008. 6. 25 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조의2 (근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조제4항(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되어 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 위 법률 제35조 제4항)에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용 되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가. 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우 나. 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 다. 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우 2. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자에 대하여 통상근로계수를 적용하는 것이 부적당하다고 그 일용근로자 또는 그 보험급여의 수급 권자가 신청하는 경우로서 당해 일용근로자에게 지급된 임금액이 신청인이 제출한 자료 등에 의하여 명확한 경우 제25조의3 (통상근로계수의 적용) 제38조제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 산업재해보상보험법에 의한 통상근로계수 (2000. 6. 30. 노동부고시 제2000-24호) 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 동법 시행령 제25조의2 및 제25조의3의 규정에 의하여 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 정당하지 아니하다고 인정되는 경우 적용할 통상근로계수를 다음과 같이 고시합니다. 1. 통상근로계수 : 73/100 2. 시행일 : 2000년 7월 1일부터 시행한다. 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제35조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 근로기준법

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008구단6922 (2008구단6922_서울행정법원)

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