대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10771 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)(피고인2에대하여변경된죄명:공갈)·공갈][미간행] 【판시사항】 [1] 범행일시의 변경과 공소장 변경 여부 [2] 범죄조직원임을 빙자하여 총 4회에 걸쳐 피해자 양복점에서 일련의 의류대금 상당액을 갈취하였다는 공소사실에 관하여, 위 4개의 공소사실을 1개로 줄여 변경한 경우 그 변경 경위 등에 비추어 변경 전후의 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결(공1983, 390]), 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도723 판결(공1991, 1962), 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1048 판결 / [2] 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 박중욱 【원심판결】 부산지법 2008. 10. 31. 선고 2008노1942 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다 할 것인바, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실의 인정을 탓하는 취지의 위 피고인의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 위 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 취지의 상고이유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것으로, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 할 것인바( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조), 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니고, 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 변경 전후 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 하에서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 당초의 공소사실은 위 피고인이 ‘1. 2003. 12. 2. 14:00경 피해자가 운영하는 그 판시 양복점에서 선금 5만 원을 지급하고 맞춘 정장 1벌과 와이셔츠 1개를 찾아가면서 ○○식구파 조직원임을 내세워 잔금 25만 원의 청구를 포기하게 하여 재산상 이익을 취득하고, 2. 2003. 12. 중순 일자불상 14:00경 같은 장소에서 선금 5만 원을 지급하고 맞춘 정장 1벌을 찾아가면서 같은 방법으로 잔금 20만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 3. 2003. 12. 중순 일자불상 14:00경 같은 조직원 성명불상자와 공동하여, 같은 방법으로 바지 1개와 와이셔츠 2개 등 대금 46만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 4. 2003. 12. 하순 일자불상경 가죽상의 1벌을 찾아가면서 같은 방법으로 대금 40만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’는 것인데, 검사가 2008. 1. 22. 제1심에 제출한 공소장변경 허가신청서를 통하여 위 피고인에 대한 공소사실을 ‘2003. 10. 8.경 피해자의 위 양복점에서 와이셔츠 1벌과 바지 1벌을 맞춘 후 찾아가면서 위 조직원임을 내세워 대금 12만 원의 청구를 포기하게 하여 재산상 이익을 취득하였다’는 것으로 변경하였고, 이에 제1심이 2008. 4. 3. 제9회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 사실, 위 변경 전 공소사실은 피해자의 진술과 영업장부의 기재를 기초로 정리한 것으로, 구체적 범행 일시와 내역에 대하여는 다소 일관되지 아니한 점이 있었지만 총 4회에 걸쳐 위 피고인으로부터 같은 수법으로 의류대금 상당의 재산상 이익을 갈취당하였다는 점에 대해서는 피해자의 진술이 일관되었던 사실, 위 피고인은 이 사건 공소제기 이전에는 피해자에 대한 위와 같은 수법의 범행 일체를 부인하기만 하다가 제1심에 이르러 비로소 변경 전 공소사실 기재 각 범행 일시경에는 다른 범죄로 구치소에 수감중이었던 사실이 밝혀져 객관적으로 그 일시경에는 위 공소사실 기재 범행은 어느 것도 이루어질 수 없는 것으로 확인되었고, 이에 검사가 피해자의 피해내역에 관한 진술을 토대로 하면서도 피해자가 진술한 총 4회의 피해내역 중 피해자가 임의 작성한 외상내역서(수사기록 111쪽 이하)의 기재에 따라 위 피고인의 수감기간과 겹치지 않는 일시에 발생한 것으로 한정함으로써 위 피고인의 행적과 시간적으로 모순되지 않도록 공소사실을 변경하면서 하나의 범행으로만 감축하여 특정·정리한 사실, 위 공소장변경에 대하여 위 피고인은 이의를 제기하지 아니하고 오히려 변경 후 공소사실의 존부에 관한 실체판단을 하여 달라고 진술한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 나타난 이 사건 공소사실 변경의 경위와 내용 등을 종합하여 보면, 위 변경 전후의 공소사실은 모두 범죄조직원임을 빙자한 위 피고인의 피해자 양복점에서의 일련의 의류대금 상당액 갈취행위를 대상으로 하는 것으로서, 단지 변경 후 공소사실은 당초 총 4회에 걸쳐 발생한 것으로 피해자가 주장한 변경 전 공소사실에 대한 위 피고인의 알리바이 주장을 검사가 적극 반영하여 그 주장과 모순되지 않도록 범죄일시 등을 수정·특정하는 과정에서 최초 4개의 공소사실을 1개로 줄여 정리한 것일 뿐 당초의 공소사실 외에 별도로 이루어진 갈취행위를 새로 공소사실에 추가하는 취지로 변경한 것은 아니라 할 것이므로, 위 변경 전후의 공소사실은 서로 양립가능한 것이 아닌 데다가 위 변경 후 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계에 있어서 전체적으로 변경 전 공소사실의 사실관계에 포함된다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 검사에게 위 변경 전 4개의 공소사실 중 공소를 철회·취소하고자 하는 부분과 철회·취소하지 않고 범죄일시 등에 관한 공소장변경의 방법으로 공소를 계속 유지하고자 하는 부분을 가려 구체적으로 특정하도록 한 후 앞서 본 공소장변경의 허가요건에 관한 법리에 따라 그 허가신청의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 사건 변경 전후의 공소사실이 범행의 일시가 상이하고 나아가 범행의 방법과 피해액수 등에도 일부 상이한 점이 있다는 사정만을 들어 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다고 판단하여 공소장변경이 허용될 수 없다고 본 것은 공소장변경에 있어서 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008도10771 (1969338)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제254조 제298조

[ 참조판례 ]

대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결
대법원 1991. 6. 11. 선고 91도723 판결
대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1048 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도9515 판결