대구고등법원 2008.12.31 2008누1079

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 대구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2007구단2567 대구지방법원 【변론종결】 2008. 12. 05 【판결선고】 2009. 01. 23 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2007. 6. 19. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다.)의 근로자로서 2007. 5. 4. 소외 회사 작업장에서 용접작업을 하다가 불똥이 튀어 화상을 입었는데, 이는 업무상의 재해에 해당한다는 이유로 2007. 5. 31. 피고에게 요양승인신청을 하였다. 나. 피고는, 원고가 처 소외1 명의로 '○○공업'이라는 사업체를 설립하고, 소외1 명의로 소외 회사와 용접 곡직을 내용으로 하는 임가공계약을 체결한 후, 소외 회사의 지시·감독을 받지 아니한 채 독립적으로 용접 곡직업무를 처리하였으므로, 원고가 소외 회사는 물론 ○○공업의 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 2007. 6. 19. 원고의 요양승인신청을 거절하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 3호증(가지 번호 포함)의 각 기재 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, 2003. 11.경부터 소외 회사의 일용직 용접공으로 근무하다가 소외 회사의 요청에 따라 2004. 3. 1. 처인 소외1 명의로 '○○공업'이라는 상호로 사업자등록을 한 후 형식적으로는 소외 회사와 임가공계약을 체결하고 소외 회사의 용접·곡직업무를 하였으나 위 사업자등록 전후로 원고의 업무 내용이나 작업 형태, 보수 체계에 아무런 변화 없이 소외 회사의 사용종속 아래 근로를 제공하여 왔으므로 원고는 실질적으로 소외 회사 소속의 근로자에 해당함에도 불구하고 피고는 원고를 소외 회사의 근로자가 아니라고 보았으니, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 자발적으로 소외1의 명의로 사업자등록을 하고, 소외 회사와 임가공계약을 체결한 후 위 계약에 따라 가공대금을 지급받고 매월 말일에 세금계산서를 소외 회사에 발행하였으며, 소외 회사의 취업규칙이나 복무(인사)규정의 적용을 받지 않았고, 소외 회사가 원고의 근무시간이나 업무수행상의 지휘·감독을 한 적이 없으며 업무 대체성도 인정되므로 원고를 소외 회사의 근로자로 볼 수 없고, 또한 원고는 ○○공업의 실질적인 사업주이므로 ○○공업의 근로자로 볼 수도 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 나. 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증, 갑 제6 내지 11호증, 갑 제13, 14, 15, 17, 18, 19호증 을 제2호증, 을 제5호증 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외4의 증언, 제1심 법원의 소외 회사에 대한 일부 사실 조회촉탁결과(보완결과 포함, 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제8호증의 기재, 제1심 법원의 소외 회사에 대한 일부 사실조회촉탁결과(보완결과 포함)는 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다. (1) 원고는 2003. 3. 11. ○○○○○○ 소속 근로자로 고용보험과 건강보험 직장가입자로 되어 있다가 2003. 11. 15.경 ○○○○○○를 퇴사하면서 고용보험 피보험자 자격이 상실되었고, 건강보험은 지역가입자로 변경되었다. (2) 원고는 2003. 11. 20.경부터 일당 7만 원을 받으며 소외 회사의 일용직 근로자로 일하다가 2003. 12. 1.경부터는 소외 회사와의 합의에 따라 원고가 한 곡직과 사상의 작업량에 따라 임금을 받아왔다. (3) 그즈음 소외 회사의 곡직과 사상 작업은 원고 및 소외 회사 소속 일용직 근로자인 소외2, 소외3 등이 함께 하였는데, 소외 회사는 2003. 12. 5.경부터 원고, 소외2, 소외3 등이 한 곡직과 사상의 작업량 전체에 해당하는 임금을 원고에게 지급하며 배분하라고 하였고, 이에 따라 원고는 자신 및 소외2, 소외3의 작업량을 메모하여 작업량에 따라 임금을 배분하였다. (4) 소외 회사는 일용직 근로자들이 주로 하던 용접·곡직·사상 등의 업무를 외 주작업 형태로 전환하여 관리하기로 하고, 위 업무를 하던 원고 등에게 소사장제 형태로 일할 것을 권유하였고, 원고는 소외 회사에서 곡직 및 사상 작업을 계속하기 위한 방편으로 소외 회사의 권유에 따라 소외 회사가 요구하는 형태로 계약을 체결하고, 예전과 동일한 내용의 근로를 제공하기로 하였다. (5) 이에 따라 원고는 2004. 3. 1. 처인 소외1 명의로 '○○공업'이라는 상호로 사업자등록을 하고, 그즈음 소외1 명의로 소외 회사와 사이에 원고의 기존 작업 공간이던 소외 회사의 공장 일부 10평을 무상으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하는 한편, 역시 소외1 명의로 소외 회사와 사이에 용접 곡직 업무를 그 내용으로 하는 임가공계약을 체결하였고, 위 임가공계약은 1년 단위로 갱신되어 왔는데, 위 계약상 안전사고로 인한 책임은 원고가 지는 것으로 되어 있다. (6) 소외 회사는 원고에게 작업장은 물론 용접봉, 용접 장갑, 용접 가스 등의 작업 도구를 모두 제공하면서 위 작업장의 시설 등은 소외 회사의 작업활동 이외에는 사용할 수 없도록 하였고, 소외 회사는 제품별로 가공단가를 정하여 1달에 1번 원고 및 소외 회사에서 일한 다른 근로자의 용접·곡직 등의 작업량을 집계한 후 그 작업량에 가공단가를 곱한 금액을 소외1 명의의 예금계좌에 입금하여 이를 지급하였고, 원고는 각 작업자의 작업량에 따라 입금된 금액을 분배하였으며, 소외 회사는 원고에게 지급한 돈을 회계상 외주가공비로 처리하였고, 위 금액에 대한 ○○공업 명의의 세금계산서는 원고가 맡긴 명판과 도장을 이용하여 소외 회사의 경리가 발행하여 회계처리하였으며, 원고가 외주가공비의 형태로 작업 대가를 지급받음에 따라 근로소득세의 원천징수도 이루어지지 않았고, 소외 회사는 원고에 대한 각종 사회보험도 가입하지 않았다. (7) 원고는 출·퇴근카드에 의한 출·퇴근관리는 하지 않았으나 소외 회사의 직원들과 마찬가지로 08:00경 출근하여 20:30경 퇴근하고, 출근 후 아침 조회, 체조 등에 참가하여 각종 전달사항을 통보받았으며 외부적으로 보아 소외 회사 직원들과 다를 바가 없이 근무하였고, 소외 회사는 주간 생산량, 납품기일 등을 정하여 원고에게 작업을 지시하고, 원고는 이에 따라 용접·곡직 업무를 수행하여 왔다. (8) 원고는 2007. 5. 4. 작업장에서 용접작업을 하다가 불똥이 튀어 화상을 입게 되었는데, 2004. 3.경 사업자등록을 한 이후 위 재해에 이르기까지 원고가 대체근로자를 고용하거나 소외 회사의 작업 이외에 다른 작업을 한 바 없고, 소외 회사의 작업 지시에 따른 작업량을 처리하고, 그에 따른 대가를 받아 왔다. 다. 판단 (1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조), 특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조). (2) 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들 - ① 원고는 소외 회사의 근로자로 일할 당시에도 일용직 근로자여서 소외 회사의 취업규칙, 인사규정의 적용을 받을 여지가 많지 않았고, 일당으로 7만 원을 지급받다가 그 이후 작업량에 따라 임금을 지급 받게 된 것이어서 원래 기본급이나 고정급이 없었고, 사업자등록 전후의 근로제공의 내용 및 대가에 별 차이가 없는 점, ② 원고와 소외 회사 사이의 임가공계약의 내용이나 원고의 작업 상황에 비추어 볼 때 원고로서는 소외 회사가 제공한 작업장에서 소외 회사가 지시하는 물량의 작업을 할 수 있을 뿐이고, 원고 스스로 사업계획을 세우고 손익계산을 하며 위험부담의 주체가 되어 독자적으로 사업을 운영할 수 있는 인적, 물적 설비를 갖추지 못한 점, ③ 원고가 소외 회사에서 용접·곡직 등의 작업을 하고, 작업량에 따라 대가를 지급받게 되는 것은 사업자등록 전후를 통하여 변경이 없었고, 사업자등록으로 인하여 안전사고에 대한 책임을 원고 스스로 져야 하고, 소외 회사로부터 각종 사회보험 가입의 혜택도 받지 못하게 되어 원고로서는 임가공계약에 따른 근로제공이 자신에게 불리함에도 불구하고 그러한 계약 형태를 받아들이게 된 것은 소외 회사에서 계속적으로 근로를 제공하기 위하여 부득이하게 소외 회사의 요구에 따른 것일 뿐, 원고의 자발적 의사에 의하여 근로제공형태가 변경된 것으로는 보여지지 않는 점, ④ 소외 회사는 주간 생산량, 납품기일 등을 정하여 원고에게 작업을 지시하고, 원고는 소외 회사가 무상으로 제공한 작업장에서 소외 회사가 무상으로 제공한 작업도구로 소외 회사가 작업을 지시한 용접·곡직 업무를 수행하여 온 점, ⑤ 원고의 작업의 대가가 임금이 아닌 외주가공비로 회계처리되고 이에 대한 근로소득세 원천칭수가 이루어지지 않는 채 ○○공업 명의의 세금계산서가 발행되었으나 이는 원고가 소외 회사와 임가공계약의 형식을 갖춘 채 근로를 제공하여 왔기 때문에 그러한 형식상의 요건에 맞추기 위한 것으로 보여지는 점 등을 종합하면, 원고의 소외 회사에 대한 근로 제공의 실질은 원고가 임금을 목적으로 소외 회사에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 할 것이다. (3) 따라서 원고는 소외 회사의 근로자라고 할 것이므로 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 근로기준법 민법 【참조판례】 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누1079 (2008누1079_대구고등법원)

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