서울행정법원 2008.12.31 2008구단9600

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2008. 10. 17 【판결선고】 2008. 12. 12 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1,2,을 제1 내지3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 원고는 ○○○ 주식회사의 하도급업체인 ○○○○○○ 소속 근로자로서 2006. 12. 30. 업무상 재해를 당하여 피고로부터 요양승인을 받고 요양 중 2007. 8. 29. 피고에 대하여 휴업급여를 신청하였다. 나. 원고의 휴업급여를 지급하는 과정에서 피고는 2007. 9. 20. 원고의 일당에 한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없다는 이유로 ○○○○협회 발간의 건설업 금실태조사보고서상의 2006. 하반기 용접공의 노임단가 90,337원에 통상근로계 0.73을 곱한 65,946원을 원고의 평균임금으로 결정하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, ① ○○○○○○로부터 받은 일당 100,000원을 기준으로 하여 원고의 평균 임금을 산정하여야 하고, ② 위 일당 100,000원이 인정되지 않아 건설업임금실태조사 고서에 의한 통계임금을 기준으로 하여 평균임금을 산정하더라도 원고가 이 사건 재해로 인하여 일하지 못한 것은 2007. 1.부터이므로, 2006. 하반기 용접공의 노임단가인 90,337원이 아닌 2007. 상반기 용접공의 노임단가인 92,456원이 적용되어야 하며, ③원고의 경우에는 근로조건, 근로계약형태, 고용실태 등이 상용근로자와 유사하였으므로, 통상근로계수를 적용하여 위 임금단가를 감액하지 말아야 하는 것이어서, 이와 다른 방법으로 계산된 액수를 원고의 평균임금액으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 먼저 ① 주장에 대하여 보건대, 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2, 갑 제5호증의 2 각 기재만으로 원고가 ○○○○○○로부터 일당 100,000원을 받았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 부분은 이유 없다. 다음으로 ② 주장에 대하여 보건대, 일용직 근로자의 일당에 대한 객관적인 입증 자료를 확인할 수 없어 건설업임금실태조사보고서가 정한 노임단가를 기준으로 하여 평균임금을 산정하는 경우 그 통계임금은 평균임금산정 사유발생일인 재해발생 당시에 적용되는 노임단가를 기준으로 하여야 할 것이므로, 피고가 재해발생일인 2006. 1.30.에 적용되는 2006. 하반기 용접공의 노임단가인 90,337원을 기준으로 하여 원고의 평균임금을 산정한 것은 적법하므로, 원고의 위 주장 부분 또한 이유 없다. 마지막으로 ③ 주장 부분에 대하여 보건대, 원고가 상용근로자와 유사한 형태로 근무하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 부분 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고, 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이 없어 이를 기각한다. 판사판사1 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제35조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ④ 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 병법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 (근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형국의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다.〈개정 2003.57〉 1. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건 등이 다음 각목의 1에 해당하는 경우 가. 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우 나. 평균임금 산정사유 발생일 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하는 경우 다. 근로조건, 근로계약형식, 구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정되는 경우 2. 평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업에서 1월 이상 근로한 기간이 있는 일용근로자에 대하여 통상근로계수를 적용하는 것이 부적당하다고 그 일용근로자 또는 그 보험급여의 수급권자가 신청하는 경우로서 당해 일용근로자에게 지급된 임금액이 신청인이 제출한 자료 등에 의하여 명확한 경우 제25조의3 (통상근로계수의 적용) 저38조제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하"통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액 2. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액 3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액. 끝.

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008구단9600 (2008구단9600_서울행정법원)

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