서울중앙지방법원 2009. 6. 4. 선고 2008고합1413,2009고합87(병합),304(병합),309(병합),411(병합),2009초기30 판결

[배상명령신청·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){피고인2에대한예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상배임·업무상횡령·횡령·배임증재·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사문서위조·위조사문서행사·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인3에대한인정된죄명:사문서변조및변조사문서행사)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【검 사】 황현덕외 1인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당 변호사 박해성외 6인 【배상신청인】 배상신청인 【배상신청대리인】 법무법인 태평양 담당 변호사 김은권 【주 문】 1. 피고인 1 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 190일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 공소외 4에 대한 횡령의 점은 무죄. 배상신청인의 피고인에 대한 배상명령신청을 각하한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 84일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점은 무죄. 3. 피고인 3 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 4. 피고인 4 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1, 2의 공소외 2 주식회사 주식 고가 인수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인 1은 2004. 6. 8.경 공소외 2 주식회사를 설립하여 대표이사로 취임하였고, 2006. 3. 7.경 공소외 1 주식회사를 인수하여 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 2005. 2. 17.경부터 공소외 2 주식회사의 상무이사로 근무하면서 피고인 1로부터 위임을 받아 공소외 2 주식회사의 영업 및 회계 업무를 총괄하였다. 피고인들은 공모하여, 피고인 1은 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사를 인수하기로 마음먹었는데, 당시 공소외 1 주식회사가 2000년부터 2005년까지 6년 연속 당기순손실을 기록하여 손실 누적액이 294억 원을 초과하였고 공소외 2 주식회사 인수에 동원할 수 있는 내부보유자금도 거의 없었던 상태로서 이러한 경우 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 1로서는 공소외 1 주식회사의 입장에서 공소외 2 주식회사의 주식을 매수할 것인지 여부를 결정함에 있어 사실상 계열회사인 피인수회사의 주식을 인수하여야 할 경영상의 필요성, 당시 재무상황, 피인수회사의 향후 사업 전망, 사업수익성 등을 면밀히 검토하여야 하고, 특히 정당한 매수가격을 결정하기 위해 공신력 있는 회계법인에 가격평가를 의뢰한 다음 정확하고 객관적인 회계자료를 제공하여 적정한 가치를 평가한 후 공소외 2 주식회사 주주들과 실질적인 가격협상을 통해 적정한 가격에 매수함으로써 공소외 1 주식회사에 대하여 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인 1은 당시 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 대표이사이자 최대주주로서 사실상 계열회사이었고 공소외 2 주식회사를 인수하더라도 특별한 경영상 효과를 기대하기 어려워 공소외 2 주식회사를 시급하게 인수할 필요성이 없음에도 2006. 3. 9.경 세림 회계법인에 공소외 2 주식회사의 주식 가치평가를 의뢰한 다음 피고인 2로 하여금 세림 회계법인 소속 공인회계사 공소외 21에게 분식된 2005년도 재무제표와 과장된 사업계획을 제공하게 하고 외부감사인에 의한 회계감사가 진행되고 있다는 사실 및 기타 업계 전망, 사업성 등을 제대로 알리지 않고 그 적정한 주식평가에 필요한 충분한 자료 제공 및 현장실사 요구 등을 한바 없이, 불과 4일 만인 2006. 3. 12.경 공소외 21로부터 주당 본질가치가 821,715원이라는 평가결과를 제시받았는바, 당시 공소외 2 주식회사가 2005. 12. 31. 당시 자산 총계가 6억 9,277,767원, 부채 총계가 7억 5,121,512원으로서 순자산이 -95,843,745원인 자본전액 잠식 상태였고 공소외 2 주식회사가 2006. 4.경부터 도입하려는 ‘복합티엠 텔레마케팅’ 판매의 한계상 지속적인 고수익 창출이 어렵고 2006년도와 2007년도의 사업계획이 그 실현가능성이 매우 희박함에도, 그 인수가격의 적정성에 대한 면밀한 검토와 인수가격을 최대한 낮추기 위한 충분한 노력 없이 2006. 3. 13.경 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 발행주식 2만 주 전부를 위 평가액에서 다소 할인한 금액인 주당 75만 원씩 총 150억 원에 인수하기로 결정하고, 자신을 비롯한 8명의 공소외 2 주식회사 주주들과 주식매매계약을 체결하였다. 피고인 1은 위 계약을 체결한 날부터 2006. 3. 16.경까지 사이에 공소외 1 주식회사로부터 자신이 소유하고 있던 공소외 2 주식회사 주식 9,000주에 대한 매매대금 명목으로 현금 51억 5,000만 원과 공소외 1 주식회사의 신주인수권부사채 16억 원 상당 등 합계 67억 5,000만 원 상당을 지급받은 것을 비롯하여 공소외 2 주식회사 주주들에게 합계 82억 5,000만 원 상당을 지급받게 하였고, 피고인들을 비롯한 공소외 2 주식회사 주주들은 이와 같은 거래를 통하여 공소외 1 주식회사로부터 현금 50억 원, 50억 원 상당의 공소외 1 주식회사 신주 3,333,333주 및 50억 원 상당의 신주인수권부사채를 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 1 주식회사로 하여금 주당 적정가격인 75,000원인 공소외 2 주식회사 발행주식 2만 주 전부를 주당 75만 원에 자신들을 비롯한 공소외 2 주식회사 주주들로부터 매수하도록 하여, 64억 1,250만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 3 등 나머지 주주들로 하여금 70억 8,750만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 공소외 1 주식회사에 대하여 135억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 1의 공소외 2 주식회사 대여 관련 30억 원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서 공소외 1 주식회사의 자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권 회수에 지장이 없도록 조치하여야 하고, 그 타인이 채무 변제능력이 없거나 부족하여 채권의 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금 대여를 즉각 중단하여 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있으며, 이는 그 타인이 공소외 1 주식회사의 계열회사인 경우에도 마찬가지다. 피고인은 2006. 4. 26.경 공소외 1 주식회사 자금 30억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%로 정하여 자신이 대표이사로 재직중인 공소외 2 주식회사에 대여하였다. 그러나 그 무렵 공소외 1 주식회사는 2000년부터 2005년까지 6년 연속 당기순손실을 기록하고 그 누적액이 294억 원을 초과하는 등 재무구조가 극히 나쁜 상태에 빠져 있었고, 공소외 2 주식회사에 대여할 내부보유자금 또한 현저히 부족한 상태였기 때문에 공소외 2 주식회사에 30억원을 대여할 형편이 아니었다. 또한 공소외 2 주식회사는 2005년도 대차대조표에 의하더라도 2005. 12. 31. 당시 자본총계가 2억 50,028,165원인데 반해 부채총계가 6억 80,501,495원으로서 부채비율이 272%에 달하는 상태였고, 당시 자본금 전액이 잠식된 상태였으므로, 공소외 1 주식회사로부터 30억 원을 빌려 피고인이 2006. 2. 16.경 공소외 43의 명의로 비상장회사인 공소외 5 주식회사의 최대주주인 공소외 44로부터 15억 원에 매수하여 보유하고 있던 위 회사의 주식 지분 30%(57만주)를 재매수하는 등 26억 5,000만원을 환금성이 떨어지는 위 회사 주식 취득에 사용할 경우 그 원리금을 변제기에 변제할 능력이 없었다. 피고인도 위와 같은 사정을 알고 있어 공소외 2 주식회사에 30억 원을 대여할 경우 공소외 1 주식회사에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도, 자신의 자금을 조기에 회수할 생각으로, 공소외 2 주식회사로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서 대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대해 실질적인 논의도 하지 않은 채 만연히 회사 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 공소외 2 주식회사로 하여금 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인 1의 공소외 5 주식회사 대여 관련 5억 원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서 공소외 1 주식회사의 자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권 회수에 지장이 없도록 조치하여야 하고, 그 타인이 채무 변제능력이 없거나 부족하여 채권 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금 대여를 즉각 중단하여 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있으며, 이는 그 타인이 공소외 1 주식회사의 계열회사인 경우에도 마찬가지다. 피고인은 2006. 11. 29.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 계좌 이체의 방법으로 자신이 대표이사로 있는 공소외 5 주식회사에 공소외 1 주식회사 자금 2억원을 대여한 것을 비롯하여 2007. 1. 5.경 1억 원, 같은 달 8.경 2억 원의 공소외 1 주식회사 자금을 대여기간 1년, 이율 연 9%의 조건으로 공소외 5 주식회사에 각 대여하였다. 그러나 그 무렵 공소외 1 주식회사는 제1항 기재와 같이 자금사정이 어려웠으므로 계열회사에 자금을 대여할 형편이 아니었고, 공소외 5 주식회사 역시 영업부진으로 인해 2006. 6.경부터 적자가 발생하여 2006년도 당기순손실이 12억 7,700만 원에 달하였고, 2006. 12. 31. 현재 유동부채(32억 6,800만원)가 유동자산(20억 5,600만원)을 크게 초과하여 자본이 전액 잠식된 상태일 정도로 재무사정이 악화되어 전적으로 차입금에 의존하여 운영되고 있었고 기존 차입금을 상환하기 위하여 신규 차입금을 조달하던 상황이었으므로 공소외 1 주식회사로부터 자금을 빌려 사용하더라도 그 원리금을 약정기한 내에 변제할 능력이 전혀 없었다. 피고인도 위와 같은 사정을 알고 있어 공소외 5 주식회사에 자금을 대여할 경우 공소외 1 주식회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서 자금대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대해 실질적인 논의도 하지 않은 채 만연히 회사자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 공소외 5 주식회사로 하여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 1의 공소외 7 주식회사 주식 인수 관련 9억 58,904,816원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 공소외 10 주식회사와 그 대표이사인 공소외 3은 2006. 3. 22.경 공소외 24 주식회사 11호 기업구조조정조합으로부터 코스닥 상장법인인 공소외 7 주식회사의 주식 755,937주(지분율 7.47%)를 1주당 7,937원으로 계산하여 합계 60억 원에 매수하여 공소외 7 주식회사의 경영권을 인수하였는데, 위 1주당 매매가격은 이른바 경영권 프리미엄을 반영하여 기준주가 5,400원에 비해 47% 할증된 가격이었다. 피고인은 위와 같이 공소외 10 주식회사와 공소외 3이 공소외 7 주식회사 주식을 매수할 때 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 7 주식회사의 경영에 참여하게 하기 위해 케이제인온라인 주식 377,968주(지분율 3.74%)를 위와 같이 경영권 프리미엄이 반영된 주당 7,937원으로 계산하여 합계 30억 원에 위 조합으로부터 매수하게 한 다음 같은 날 ‘타법인 주식 및 출자증권 취득 결정’을 공시하면서 위 주식 매수목적을 ‘경영권 참여를 위한 지분 취득’이라고 밝혔다. 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서 2000년부터 2005년까지 6년 연속 당기순손실을 기록하고 그 누적액이 294억 원을 초과하였으며 주식 매수에 동원할 수 있는 여유자금 또한 현저히 부족한 공소외 1 주식회사의 사정을 감안하여 공소외 1 주식회사의 사업영역과 무관한 캠핑용구 제조 및 판매업체인 공소외 7 주식회사의 경영에 참여하기 위해 공소외 1 주식회사의 자금을 투입하는 것에 대해서는 그 필요성을 보수적인 관점에서 신중히 검토하고 이사회에서 충분히 논의하여 회사 자금이 회사의 사업목적 이외의 분야에 함부로 사용되지 않도록 노력하여야 할 업무상 임무가 있다. 또한 공소외 7 주식회사의 경영에 참여하기로 결정한 경우에도 경영권 프리미엄의 적정성을 검토하여야 할 뿐만 아니라 공소외 1 주식회사로 하여금 코스닥 상장 주식을 시장가격에 경영권 프리미엄을 더한 가격에 매수하게 하는 경우에는 사전에 공소외 10 주식회사 등 공동매수인과 협의하여 공소외 1 주식회사가 실제 공소외 7 주식회사의 경영에 참여할 수 있도록 조치하고, 만약 경영 참여가 여의치 않을 경우에는 매수한 주식을 매매 당시의 시장가격에 경영권 프리미엄을 더한 가격으로 양도할 수 있도록 미리 조치하여 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 없도록 해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 공소외 1 주식회사의 경영권을 취득한 지 15일 만에 만연히 공소외 7 주식회사의 경영 참여를 위해 공소외 1 주식회사 자금 30억을 투입하기로 결정하고 당시 적정가격이 주당 5,400원인 공소외 7 주식회사 주식 377,968주를 주당 7,937원에 매수하면서 경영 참여 또는 경영권 프리미엄을 보장받기 위한 사전 조치를 소홀히 하고, 이사회에서 경영 참여의 필요성이나 코스닥 시장에서의 거래시가보다 월등히 높은 가격에 공소외 7 주식회사 주식을 인수할 필요성 및 인수가격의 적정성 등에 관하여 논의하지도 않았다. 이로써 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 공소외 3으로 하여금 위 조합에 9억 58,904,816원{(7,937원-5,400원)×377,968주}만큼 경영권 프리미엄을 적게 지급하고 공소외 7 주식회사의 경영권을 인수함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 피고인 1, 4의 차량 리스 관련 1억 66,653,700원 업무상배임 피고인 1은 2006. 3. 7.경부터 공소외 1 주식회사 대표이사로, 피고인 4는 2006. 7. 11.경부터 공소외 1 주식회사의 이사 겸 부사장으로 공소외 1 주식회사를 경영하다가 2007. 3. 19.경 공소외 9 주식회사에 소유 주식 2,526,667주를 50억 53,334,000원에 매각하고 경영권을 양도하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 달 25.경 경영권을 양도한 후 같은 해 6. 22.경 대표이사직을 사임하였다. 피고인들은 2007. 3. 20.경 당시 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있기는 하지만 위와 같이 보유주식과 경영권을 전부 양도하기로 계약을 체결한 상황이므로, 형식적으로나마 대표이사직에 머물러 있던 피고인들로서는 공소외 1 주식회사 자금을 회사의 이익에 반하지 않도록 신중하게 운영하여야 하고, 퇴진이 예정된 경영진인 피고인들의 개인적인 편의를 위한 용도로 회사 자금을 사용하여서는 안 될 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2007. 3. 20.경 피고인들이 사용할 벤츠 S550V 승용차 2대를 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 42 주식회사로부터 계약기간을 3년으로 정하여 리스하면서 다음 표 기재와 같이 보증금 명목으로 1억 1,853,700원, 리스료 선급금 명목으로 64,800,000원 등 합계 1억 66,653,700원을 공소외 42 주식회사에 지급하였다. 〈표〉〈단위 원〉


등록번호	차종	출고가격	리스사 취득가격	보증금	리스료 선급금	월 리스료	이용자
차량번호 2 생략	벤츠 S550V	153,000,000	167,565,600	50,269,700	32,400,000	3,829,300	피고인 1
차량번호 1 생략	벤츠 S550V	157,000,000	171,946,400	51,584,000	32,400,000	3,932,300	피고인 4
합계	？	310,000,000	339,512,000	101,853,700	64,800,000	7,761,600	？

이로써 피고인 1은 공소외 1 주식회사 대표이사로서 임무에 위배하여 82,669,700원 상당의 재산상 이익을, 피고인 4는 83,984,000원 상당의 재산상 이익을 각 취득하고, 공소외 1 주식회사로 하여금 1억 66,653,700원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 6. 피고인 1의 공소외 11 주식회사 소유 설비 부품 4억 9,235,751원 상당 업무상 횡령 공소외 1 주식회사는 2006. 4. 25.경 피해자 공소외 11 주식회사로부터 공소외 11 주식회사 소유의 캘린더를 임차하면서 이를 분해하여 광폭 배너 제조용 캘린더를 조립·생산하는데 필요한 부품으로 사용하기로 공소외 11 주식회사와 약정하였다. 피고인은 공소외 30 주식회사 대표이사 공소외 12에게 위 캘린더의 매각을 의뢰하여 공소외 12로 하여금 2006. 10.경부터 2007. 2. 25.경까지 사이에 공소외 11 주식회사 청주공장에 보관되어 있는 캘린더를 순차적으로 분해한 후 별지 1 설비 부품 일람표 기재와 같이 비-캘린더(B-CALENDER)용 콘베이(CONVEYO) 등 합계 4억 9,235,751원 상당의 부품 50종 56개를 2007. 3. 28.경 공소외 30 주식회사의 거래처인 공소외 123 주식회사를 통해 위 부품을 약 4억 원에 국외 매각하게 함으로써 이를 횡령하였다. 7. 피고인 1의 공소외 5 주식회사 대출 관련 34억 75,288,900원 상당 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인은 공소외 5 주식회사 대표이사로서 위 회사 명의로 대출받은 자금을 위 회사를 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2007. 1. 19.경 서울 서초구 양재동 소재 신한은행 양재남 지점에서 공소외 5 주식회사 명의로 35억 원의 대출을 신청하여 당일 대출금 명목으로 위 회사 명의의 신한은행 계좌로 수수료 등을 공제한 34억 75,288,900원을 송금받은 다음 이를 위 회사 명의의 기업은행 계좌로 전액 이체하였다가 출금하여 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 사적인 용도에 소비하여 34억 75,288,900원을 횡령하였다. 8. 피고인 1의 공소외 13 주식회사 대출 관련 6억 원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 공소외 1 주식회사는 2006. 9. 20.경 공소외 31 등으로부터 충북 청원군 오창읍 소재 공소외 13 주식회사(당시 상호는 ‘ ◎◎◎’였고, 이하 ‘ 공소외 13 주식회사’라 한다) 발행주식 76.19%를 8억 원에 매수하여 공소외 13 주식회사를 공소외 1 주식회사의 자회사로 편입시켰다. 공소외 1 주식회사 대표이사이자 공소외 5 주식회사의 대표이사였던 피고인은 2006. 10. 18.경 공소외 13 주식회사 대표이사 공소외 14가 공소외 13 주식회사의 기존 은행 차입금 상환 및 신제품 생산을 위한 시설 투자를 위해 10억 원의 신규 차입을 고려하고 있다는 사실을 알고 공소외 14에게 “ 공소외 1 주식회사가 신용도가 낮아 차입이 어려우니 공소외 13 주식회사에서 최대한 자금을 많이 차입하여 공소외 5 주식회사에 6억 원을 빌려 달라. 만기 전이라도 공소외 13 주식회사에서 자금이 필요한 상황이 되면 언제든지 내가 책임지고 상환하겠다.”라는 취지로 말하여, 공소외 13 주식회사의 최대주주 회사인 공소외 1 주식회사의 최대주주 겸 대표이사인 피고인의 변제 약속을 믿은 공소외 14로 하여금 그의 연대보증 하에 공소외 13 주식회사 명의로 기업은행 서청주지점으로부터 14억 원을 대출받아 그 중 6억 원을 공소외 5 주식회사에 대여기간 1년, 이율 연 7%의 조건으로 대여하게 하였다. 그러나 사실은 공소외 5 주식회사는 제3항 기재와 같이 영업부진으로 인해 2006. 6.경부터 적자가 발생하여 2006년도 당기순손실이 12억 7,700만 원에 달하였고, 2006. 12. 31. 현재 유동부채(32억 6,800만원)가 유동자산(20억 5,600만원)을 크게 초과하여 자본이 전액 잠식된 상태일 정도로 재무사정이 악화되어 전적으로 차입금에 의존하여 운영되고 있던 상황이었으므로 공소외 13 주식회사로부터 자금을 빌려 사용하더라도 그 원리금을 제대로 변제할 능력이 없었고, 피고인 또한 위와 같은 사정을 잘 알면서 공소외 5 주식회사 명의로 6억원을 차용하였으므로 공소외 14로부터 대여금 상환 요청을 받더라도 자신이 공소외 5 주식회사를 대신하여 위 차용금을 상환할 의사가 없었다. 이로써 피고인은 공소외 14를 기망하여 공소외 5 주식회사로 하여금 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 9. 피고인 1의 구 증권거래법위반 가. 소유주식 보고의무 위반 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유 상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 2006. 5. 15.경부터 2007. 6. 12.경까지 사이에 공소외 46 명의의 계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 총 928,480주를 매수하고 총 951,480주를 매도하는 과정에서 다음 표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 소유주식 변동사실을 보고하지 않았다. 〈표〉


순번	변동일자	변동주식수		위반 주식수	위반 비율(%)	보고기한
순번	변동일자	매수	매도	위반 주식수	위반 비율(%)	보고기한
1	2006. 05. 15.～05. 23.	31,900	31,900	31,900	0.13	2006. 06. 12.
2	2006. 07. 18.～07. 27.	21,500	21,500	21,500	0.08	2006. 08. 10.
3	2006. 08. 09.～08. 30.	131,890	26,040	105,850	0.40	2006. 09. 11.
4	2006. 09. 11.～09. 26.	29,150	135,000	135,000	0.50	2006. 10. 10.
5	2006. 12. 19.～12. 28.	236,000	0	236,000	0.77	2007. 01. 10.
6	2007. 01. 02.～01. 23.	306,670	336,200	406,200	1.33	2007. 02. 12.
7	2007. 02. 21.～02. 27.	90,630	152,100	282,100	0.81	2007. 03. 12.
8	2007. 03. 07.～03. 19.	340,000	234,000	500,000	1.35	2007. 04. 10.
9	2007. 04. 05.～04. 19.	30,500	300,000	300,000	0.76	2007. 05. 10.
10	2007. 05. 08.～05. 28.	12,100	2,700	39,900	0.49	2007. 06. 11.
11	2007. 06. 04.～06. 12.	14,140	12,040	43,200	0.53	2007. 07. 10.

나. 대량보유주식 보고의무 위반 주권상장법인 또는 코스닥 상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2006. 3. 7.경부터 2007. 4. 3.경까지 공소외 1 주식회사 주식 5% 이상을 보유한 자로서 2006. 5. 15.경부터 2007. 1. 2.경까지 공소외 46 명의의 계좌와 현대증권 광화문지점에 개설된 피고인의 모 공소외 45 명의의 계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 616,413주를 매수하고 214,440주를 매도하고도 변동주식수 401,973주(위반 비율 1.32%)에 대한 보유주식비율 변동사실을 보고기한인 2007. 1. 9.까지 보고하지 않았다. 10. 피고인 4의 구 증권거래법 위반 피고인은 2006. 7. 11.경부터 2007. 6. 22.경까지 공소외 1 주식회사 부사장으로 재직한 자이다. 피고인은 2006. 8. 11.경 피고인의 처 공소외 91 명의의 차명계좌로 공소외 1 주식회사 주식 30,402주(발행주식의 0.11%)를 소유하였음에도 2006. 9. 11.경까지 그 소유상황을 보고하지 않은 것을 비롯하여 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 2006. 9. 11.경부터 2007. 5. 10.경까지 모두 8회에 걸쳐 공소외 1 주식회사 주식의 소유상황 및 변동사항에 대하여 보고하지 않았다. 11. 피고인 1, 4의 공소외 16 주식회사 경영권 획득과정에서의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령, 배임) 및 배임증재 피고인들은 2007. 3. 19.경 보유하고 있던 공소외 1 주식회사 지분을 처분한 후 새로 운영할 코스닥 상장사를 물색하고 있었다. 한편, 공소외 15는 공소외 53 주식회사의 대표이사로서 공소외 53 주식회사로 하여금 2007. 5. 30.경 공소외 16 주식회사를 인수하기로 하고 경영권 프리미엄이 반영된 주당 27,006원에 공소외 16 주식회사 주식 518,399주를 매수하여 경영권을 인수하게 하였다. 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사 경영권을 인수한 후 2007. 7. 20.경 공소외 16 주식회사 임시주주총회 및 이사회 결의를 통하여 공소외 53 주식회사의 경영지원본부장로 근무하던 공소외 17을 공소외 16 주식회사의 대표이사로, 공소외 53 주식회사의 이사로 근무하던 공소외 18을 공소외 16 주식회사의 이사로 선임한 후 공소외 16 주식회사를 실질적으로 경영하고 있었다. 피고인 1은 2007. 7.경 그의 대학선배인 공소외 47의 소개로 공소외 15를 만나 피고인들과 공소외 15 사이에 공소외 16 주식회사에서 실시하는 제3자배정 방식의 유상증자를 통하여 피고인들이 경영권을 취득하기로 합의하였다. 피고인들은 공소외 15와 유상증자 협상을 진행할 당시, 공소외 15가 2006. 12.경 공소외 53 주식회사 인수자금 및 2007. 3.경 공소외 53 주식회사에서 실시한 유상증자 납입대금으로 사용하기 위하여 빌린 사채로 인하여 자금압박을 받고 있는 상황이었는데, 공소외 15는 그와 같은 금전적 어려움을 해소하기 위하여 공소외 53 주식회사와 공소외 15가 소유하고 있는 비상장법인 및 공소외 15에게 자금을 대여하여 줄 것을 요청하였다. 이에 피고인 4는 공소외 15가 소유하고 있는 비상장법인에 대한 대여는 수용할 수 없다고 주장하여 결국 공소외 15와 피고인들 사이에 공소외 16 주식회사에서 유상증자를 실시하는 조건으로 공소외 16 주식회사 회사 자금을 공소외 53 주식회사에게, 피고인의 개인 자금을 공소외 15에게 대여하기로 합의하였다. 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17과 이사 공소외 18은 당시 공소외 53 주식회사가 극심한 재정적 어려움을 겪고 있는 상황에서 피고인들이 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자 절차를 통해 공소외 53 주식회사가 보유하고 있던 공소외 16 주식회사 경영권을 공소외 53 주식회사의 경영권 양수시 가격에 비해 훨씬 저가에 취득하는 것에 대하여 강력하게 반발하였으나 공소외 15의 지시에 따라 2007. 8. 1.경 ‘유상증자 결정’을 공시하게 되었고, 이후 유상증자 대금이 납입되면 공소외 17, 18이 관리하던 법인인감, 법인통장, 법인카드 등 공소외 16 주식회사 경영권 행사에 필요한 자료를 피고인들에게 인수·인계하고 공소외 40, 18은 등기상 이사직을 사임하기로 하였다. 이후 피고인들은 2008. 8. 10.경 공소외 16 주식회사의 제3자 배정의 유상증자에 참여하여 피고인 1의 명의로 492,610주를 인수하여 공소외 16 주식회사의 2대 주주가 되었고, 가족들(부 공소외 46, 모 공소외 45, 처 공소외 48) 명의로 인수한 주식까지 합하면 886,690주가 되어 공소외 53 주식회사가 보유한 518,399주보다 많은 수량이었다. 피고인 4는 자신의 명의로 443,350주를, 그가 운영하던 공소외 29 주식회사 명의로 인수한 주식을 합하면 591,130주가 되었다. 가. 업무상 횡령, 배임증재 피고인들은 2007. 7. 20.경 제3자 배정 유상증자 납입일인 2007. 8. 10.경부터 유상증자 대금을 피고인들이 전적으로 관리하고, 2007. 8. 10.경부터 피고인 1은 ‘총괄CEO’로, 피고인 4는 ‘재무신규사업CEO’로 명함을 새기고 그 직함을 사용하면서 유상증자 자금의 관리 업무를 담당하여 왔다. 피고인들은 공소외 53 주식회사가 보유하고 있는 공소외 16 주식회사 경영권을 자신들이 취득하고자 할 경우 당초 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사의 전 대주주에게 경영권 프리미엄 명목으로 150억 원을 지급하였던 것처럼 자신들의 자금으로 경영권 취득에 대한 정상적인 대가를 공소외 53 주식회사에 지급하여야 함에도 불구하고 공소외 16 주식회사 경영권 프리미엄 없이 낮은 가격에 취득하는 대가로 공소외 15에게 지급하기로 공모하였다. 피고인들은 2007. 8. 16.경 서울 강남구 (이하 생략) 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 15에 대한 대여금으로 지급하기 위하여 공소외 16 주식회사 신한은행 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 50억 원을 수표로 임의 인출하였다. 피고인들은 같은 날 아직 공소외 17, 18로부터 경영권 행사를 위한 업무인수·인계를 받기 전이었으므로 회사 명의로 자금을 집행할 권한이 없었고 등기상 이사인 공소외 17, 18에게 공소외 15에 대한 대여사실을 은폐하기로 하였던 상태였기 때문에, 이사회 결의를 거치는 등 정당한 절차를 갖출 방법도 없었다. 그럼에도 피고인 1은 같은 날 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 53 주식회사의 대표이사이자 최대주주로서 사실상 공소외 16 주식회사의 경영권을 행사하고 있던 공소외 15에게 ‘별도의 경영권 프리미엄 없이 공소외 16 주식회사의 경영권 행사가 가능한 분량의 공소외 16 주식회사 신주를 취득할 수 있게 해주는 한편 이후로는 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사 경영에 더 이상 관여하지 말아달라.’는 취지의 청탁을 하고 그 대가로 공소외 15에게 위와 같이 임의로 인출한 50억 원을 대여금 명목으로 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자에 참여하는 방법으로 경영권을 취득함에 있어, 피고인들의 개인 자금으로 최대주주 공소외 53 주식회사에 경영권 취득에 대한 대가를 지급하는 대신 공소외 16 주식회사 회사 자금을 공소외 53 주식회사의 대표이사겸 최대주주인 공소외 15에게 지급하기 위하여 공소외 16 주식회사 회사자금 50억 원을 횡령하고, 공소외 53 주식회사에 별도의 경영권 프리미엄을 지급하지 않는 한편 공소외 53 주식회사의 대표이사 겸 최대주주 공소외 15가 공소외 16 주식회사에 대한 경영권을 행사하지 않도록 부정한 청탁을 하면서 위 50억 원을 대여받아 사용할 수 있도록 경제적 이익을 공여하였다. 나. 업무상 배임 주식회사를 운영하는 자는 회사의 자금을 회사의 이익을 위하여 관리·사용하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인들은 2007. 8. 1.경부터 공소외 16 주식회사의 회사 자금 지출에 대하여 결재하고 업무 전반을 관여하고 있었다. 피고인들은 공소외 53 주식회사가 보유하고 있는 공소외 16 주식회사 경영권을 자신들이 취득하고자 할 경우 당초 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사의 전 대주주에게 경영권 프리미엄 명목으로 약 150억 원을 지급하였던 것처럼 자신들의 자금으로 경영권 취득에 대한 대가를 공소외 53 주식회사에 지급하여야 하고 공소외 16 주식회사의 자금을 그와 같은 개인적인 목적을 위하여 사용하여서는 아니되고, 공소외 16 주식회사의 회사 자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권 회수에 지장이 없도록 조치하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 변제능력이 부족한 공소외 53 주식회사에 공소외 16 주식회사 회사 자금 50억 원을 담보 없이 대여하기로 공모하였다. 피고인들은 2007. 8. 17.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서, 공소외 53 주식회사가 주된 매출처인 ☆☆의 워크아웃으로 지속적인 매출액의 감소가 예상되고, 170억원의 단기금융상품은 사용이 제한되어 있는 등 변제능력이 부족한 상황이었음에도, 공소외 53 주식회사로부터 적절한 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 조치를 취하지 않은 채, 앞서 본 바와 같이 공소외 15와의 유상증자 협상시 약정한 내용에 따라 피고인들이 공소외 16 주식회사 경영권을 취득하기 위하여 공소외 16 주식회사 신한은행 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 공소외 53 주식회사의 한국씨티은행 계좌( 계좌번호 2 생략)로 50억 원을 공소외 53 주식회사에 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 16 주식회사의 실질적 경영자로서 회사의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 개인적 목적으로 공소외 16 주식회사 자금 50억 원을 사용함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 16 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 12. 피고인 1, 4의 공소외 19 주식회사에 대한 35억 원 자금 대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 주식회사를 운영하는 자는 회사의 자금을 회사의 이익을 위하여 관리·사용하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 1은 토마토상호저축은행으로부터 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자에 참여할 자금을 대출받는데 있어 차명을 사용하기로 마음먹고 공소외 19 주식회사의 실질적 운영자인 공소외 49에게 그의 처 공소외 50의 명의를 빌려달라고 요청하였고, 이에 동의한 공소외 49로부터 공소외 50 명의를 빌린 다음 2007. 8. 9.경 공소외 50 명의의 토마토상호저축은행에서 50억 원을 대출받았다. 피고인 1은 2007. 9. 4.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 49로부터 아파트 시행사업에 사용할 자금을 빌려달라는 부탁을 받았는데, 당시 위 공소외 19 주식회사는 보유자금이 없어 위 차용금을 변제할 능력이 없는 상황이었는데도, 피고인 4와 상의하여 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 조치를 취하지 아니한 채 공소외 16 주식회사 회사 자금 10억 원을 공소외 19 주식회사 계좌(우리은행 계좌번호 3 생략)로 송금하였다. 피고인 1은 2007. 10. 9.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 49로부터 추가로 사업자금을 빌려달라는 부탁을 받고, 피고인 4와 상의하여 적절한 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 조치를 취하지 아니한 채 공소외 16 주식회사 자금 25억 원을 위 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 16 주식회사의 실질적 경영자로서의 업무상 임무에 위배하여 공소외 19 주식회사에 합계 35억 원을 대여함으로써 공소외 19 주식회사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 16 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 13. 피고인 1의 사문서위조·자격모용에 의한 사문서 작성 및 행사 가. 사문서위조 및 자격모용 관계의 성립 공소외 15에 의하여 공소외 16 주식회사의 대표이사로 선임된 공소외 17과 이사로 선임된 공소외 18은 2007. 8. 17.경 공소외 16 주식회사에서 퇴사하였으나 대표이사 및 이사의 직위는 계속 유지하였다. 공소외 17과 공소외 18은 2007. 8. 17.경 피고인과 피고인 4에게 업무를 인계하는 과정에서 피고인과 피고인 4가 이사로 선임되는 주주총회의 개최일자인 2007. 10. 2.경까지는 자금집행에 있어 이사회 결의가 필요한 경우 통지해 줄 것을 요청하면서 '새로운 경영진이 임의로 진행한 행위가 법적으로 위배되어 공소외 16 주식회사 주주 및 이해당사자들에게 손해가 발생함으로 인한 손해배상청구가 발생할 시 모든 책임은 신규경영진에게 있으며 또한 모든 민·형사상의 책임이 신규경영진(총괄CEO : 피고인, 재무신규사업CEO : 피고인 4)에게 있다‘는 취지의 ’사임에 대한 특약‘을 피고인 및 피고인 4와 체결하였다. 당시 공소외 16 주식회사의 등기상 대표이사 공소외 17과 이사 공소외 18이 피고인과 피고인 4에게 업무인수인계를 한 2007. 8. 17.경부터 피고인과 피고인 4가 대표이사 및 이사로 각 선임되는 주주총회 개최일인 2007. 10. 2.경까지 공소외 17, 18의 명의로 이사회 회의록을 임의로 작성할 권한이 피고인에게 없었다. 피고인은 2008. 2.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 16 주식회사의 2007년도 감사보고서 작성을 담당하고 있던 한영회계법인 회계사로부터 2007. 8. 17.경 공소외 15에게 대여금 명목으로 지급된 50억 원, 2007. 9. 4.경 공소외 19 주식회사에 대여금 명목으로 지급된 10억 원에 대한 이사회 회의록이 없으니 이를 보완하여 달라는 요청을 받게 되었다. 나. 사문서위조 및 자격모용 사문서 작성 (1) 2007. 8. 17.자 공소외 15에 대한 50억 원 대여 관련 이사회 회의록 2부 작성 피고인은 2007. 8. 16.경 공소외 16 주식회사의 회사자금 50억 원을 인출하여 공소외 15에게 지급하였으나, 당시 공소외 16 주식회사의 대표이사인 공소외 17과 이사인 공소외 18에게는 공소외 16 주식회사의 회사 자금이 이와 같이 위 돈이 공소외 15에게 지급되기 위하여 인출된 사실을 숨겼다. 피고인은 2008. 2.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 16 주식회사의 2007년도 회계감사를 담당한 한영회계법인에 제출할 목적으로, 재무담당 직원 공소외 20에게 지시하여 컴퓨터를 이용하여 “일시 : 2007년 8월 17일 (금) 오후 1시, 출석이사 : 이사 총수 3명 출석이사 2명, 안건 : 금전소비대차 약정서 체결의 건, 의장 대표이사 공소외 17은 위와 같이 본회의가 적법하게 성립되었음을 알리고 개회를 선언한다. 이어 다음과 같이 금전소비대차 약정서 체결 및 금전 대여가 필요하다는 내용에 대해 자세히 설명하고 참석자들은 이를 신중히 토의한 결과 출석이사 전원의 찬성으로 가결한다. 가. 목적 : 운영자금 대여, 나. 대여상대방 : 공소외 134, 다. 금액 25억 원, 대여기간 : 차입일로부터 1년간, 의장 대표이사 공소외 17, 이사 공소외 18”이라는 내용의 이사회 회의록 1부와 대여상대방 항목을 공소외 41로 기재한 이사회 회의록 1부를 만들어 각 출력하게 한 다음 상무이사 공소외 51로 하여금 ‘의장 대표이사 공소외 17'이라고 기재된 옆에 공소외 16 주식회사 대표이사 직인을 각 날인하게 하고, ’이사 공소외 18‘이라고 기재된 옆에 피고인의 도장을 찍은 후 “대”라고 각 기재하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17 명의의 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 이사회 회의록 2부를 위조하고, 이사 공소외 18의 자격을 모용하여 이사회 회의록 2부를 작성하였다. (2) 2007. 9. 4.자 공소외 19 주식회사에 대한 10억원 대여 관련 이사회 회의록 1부 작성 피고인은 2007. 9. 4.경 공소외 19 주식회사에 10억 원을 대여하였는데, 이러한 사실을 당시 등기부상 대표이사인 공소외 17, 이사인 공소외 18은 알지 못하였다. 피고인은 2008. 2.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 공소외 16 주식회사의 2007년도 회계감사를 담당한 한영회계법인에 제출할 목적으로, 재무담당 직원 공소외 20에게 지시하여 컴퓨터를 이용하여 “일시 2007년 9월 4일 (화) 오후 1시 30분, 출석이사 : 이사 총수 3명 출석이사 2명 안건 : 금전소비대차 약정서 체결의 건, 의장 대표이사 공소외 17은 위와 같이 본회의가 적법하게 성립되었음을 알리고 개회를 선언한다. 이어 다음과 같이 금전소비대차 약정서 체결 및 금전 대여가 필요하다는 내용에 대해 자세히 설명하고 참석자들은 이를 신중히 토의한 결과 출석이사 전원의 찬성으로 가결한다. 대여상대방 : 공소외 19 주식회사, 금액 : 10억 원, 의장 대표이사 공소외 17, 이사 공소외 18”이라는 내용의 이사회 회의록 1부를 만들어 출력하게 한 다음 상무이사인 공소외 51로 하여금 ‘의장 대표이사 공소외 17'이라고 기재된 옆에 공소외 16 주식회사 대표이사 직인을 날인하게 하고, ‘이사 공소외 18’이라고 기재된 옆에 피고인의 도장을 찍은 후 “대”라고 기재하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17 명의의 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 이사회 회의록 1부를 위조하고, 이사 공소외 18의 자격을 모용하여 이사회 회의록 1부를 작성하였다. 다. 위조사문서 행사 및 자격모용작성 사문서 행사 피고인은 2008. 2.경 위 공소외 16 주식회사 사무실에서 위와 같이 대표이사 공소외 17의 명의를 위조하고, 등기이사 공소외 18을 대리할 권한 없이 작성된 이사회 회의록 3부를 그 정을 모르는 한영회계법인 직원에게 제출하여 이를 각 행사하였다. 14. 피고인 1의 구 증권거래법위반(허위공시) 코스닥 상장법인은 최대주주가 변경된 경우 증권거래법 시행령에 따라 보고를 하여야 하고 그와 같은 보고를 하면서 허위로 기재하여서는 아니되고, 주식을 대량보유한 자가 이에 대한 대량보유 보고를 하는 경우 증권거래법 시행령에 따라 취득에 필요한 자금 등에 대하여 허위의 보고를 하여서는 아니된다. 주식 등의 대량보유 상황보고 신고서 양식에는 ‘자기자금’란과 ‘차입금’란이 명확히 구분되어 있고, 증권거래법 시행령 규정에 따라 취득에 필요한 자금이 차입금인 경우 그 차입처까지 기재하도록 규정되어 있다. 피고인은 2007. 8. 10.경 공소외 16 주식회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 피고인은 492,610주를 인수하였고, 피고인의 아버지인 공소외 46은 197,040주, 피고인의 어머니 공소외 45는 98,520주, 피고인의 처 공소외 48은 98,520주, 피고인의 지인인 피고인 4는 443,350주, 피고인 4가 운영하는 공소외 29 주식회사는 147,780주를 주당 10,150원에 인수하였는데 위 인수자금은 모두 토마토상호저축은행에서 대출받은 돈이었고 피고인은 이러한 자금의 원천에 대하여 잘 알고 있었다. 피고인은 2008. 1. 31.경 공소외 16 주식회사 주식 49,948주를 주당 12,800원에 장내매수하고, 2008. 2. 1.경 30,052주를 주당 12,754원에 장내매수하였는데 그 자금의 원천도 토마토상호저축은행에서 대출받은 돈이었다. 피고인은 2008. 2. 1.경 공소외 16 주식회사의 공시담당 직원인 공소외 52로 하여금 최대주주 변경 신고서 양식을 이용하여 1. 변경내용 중 변경 전 최대주주명란에 ‘ 공소외 53 주식회사’, 소유주식 수란에 ‘962,742주’, 변경 후 최대주주명란에 ‘ 피고인 1 외 3명’, 소유주식수란에 ‘966,690주’라고 기재하게 하고, 3. 지분인수목적 중 인수자금 조달방법란에 ‘자기자금’이라고 기재하고,【세부변경내역】 란에는 특수관계인을 공소외 46, 45, 48로 기재하게 한 다음 이를 공시하게 하였다. 피고인은 같은 날 공소외 52로 하여금 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’ 양식을 이용하여 변동내역 총괄표란에 ‘보고자 피고인 1 572,610주’, 특별관계자 ‘ 공소외 48 98,520주, 공소외 46 197,040주, 공소외 45 98,520주, 피고인 4 443,350주, 공소외 29 주식회사 147,780주, 공소외 54 49,260주’라고 기재하게 하고, 취득자금 등의 개요 중 ‘자기자금’란에 “16,522,502,300원”, “취득자금 등의 조성경위 및 원천”란에 “자기자금의 경우 - 본인의 개인자금, 금융자산, 근로소득 등으로 취득”이라고 기재하게 한 다음 이를 공시하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 16 주식회사의 대표이사로서 최대주주변경 공시를 하면서 인수자금의 조달방법에 대하여 허위의 기재를 하고, 대량보유보고를 하면서 취득자금의 조성 경위 및 원천에 대하여 허위의 공시를 하였다. 15. 피고인 3의 사문서변조 및 변조사문서행사 피고인은 2006. 3. 9.경 피고인 2로부터 2005년도 공소외 2 주식회사 회계감사를 의뢰받고 같은 달 10.경부터 12.경까지 위드 회계법인 명의로 회계감사를 실시한 후 위드 회계법인 명의의 감사조서 및 감사보고서를 작성한바 있다. 피고인은 2008. 11. 28.경 서울 강남구 논현동 소재 위드 회계법인 사무실에서, 서울중앙지방검찰청 금융조세조사 제1부 소속 수사관 공소외 136으로부터 피고인 2 등에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 사건 수사와 관련하여 위 회계감사시 작성한 위드 회계법인 명의의 감사조서를 제출해 달라는 요청을 받고, 행사할 목적으로 권한 없이 2005. 12. 31. 기준 공소외 2 주식회사 수정사항집계표, 당좌자산 계정과목별 증감현황, 투자자산 계정과목별 증감현황, 유형자산 계정과목별 증감현황, 자본 계정과목별 증감현황, 매출 계정과목별 증감현황, 영업외손익 계정과목별 증감현황, 법인세 등 계정과목별 증감현황 등에 관한 명세서를 컴퓨터 프로그램을 이용하여 2006. 3. 10.자로 새로 작성하여 감사조서에 끼워 넣고, 감사조서에 편철되어 있는 선급비용 명세서 하단에 ‘※DB 구입비용 및 판촉물제작비 - 익년에 사용될 것으로 선급비용 계상, 유·무형자산적 성격이나 사용기간이 짧아 선급비용으로 계상 - pass, DB - 텔레마케팅을 위한 고객 DB, ◎ 공소외 55 주식회사 - 광고인쇄물 제작비용 - 당월 미사용으로 선급비용 계상, 재고자산적 성격 있으나 선급비용 계상이 타당함.(당사 재고자산 무)’라는 내용의 문구와 피고인 2가 주장하는 선급비용 계상 내용을 검토한 결과 선급비용 계상이 타당하다는 취지의 문구를 마치 위 회계감사 당시 기재한 것처럼 연필로 기입함으로써 사실증명에 관한 사문서인 위드 회계법인 명의의 감사조서를 변조하고, 2008. 12. 1.경 위와 같이 변조한 감사조서를 그 정을 모르는 위 수사관에게 퀵서비스 편으로 제출함으로써 변조된 사문서를 행사하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 56, 57, 36, 58, 37, 51, 피고인 4, 공소외 59, 60, 26, 4, 61, 3의 각 일부 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 21, 62, 63, 64의 각 일부 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 65, 피고인 3, 공소외 38, 66, 67의 각 일부 진술 기재 1. 피고인 1, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. 피고인 2에 대한 검찰 피의사신문조서 중 일부 진술 기재(2009형제1351호 중 증거순번 217, 218, 222, 223번 각 참조) 1. 공소외 64, 65, 68, 57, 23, 69, 70, 71에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 21, 52, 72, 피고인 2, 공소외 73 주1) , 74, 75, 39, 56, 3, 피고인 3, 공소외 38, 76, 37, 77에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 공소외 23, 78, 피고인 3, 공소외 62, 63, 38, 3의 각 진술서 1. 공소외 1 주식회사 2005년도 감사보고서, 공소외 1 주식회사 2005년도 사업보고서, 공소외 1 주식회사 2006년도 감사보고서, 공소외 1 주식회사 2006년도 사업보고서, 2006. 4. 13.자 사업설명서, 2007. 6. 30. 기준 사업보고서, 2007. 6. 30. 기준 감사보고서, 2007. 9. 30. 기준 분기보고서, 2007. 12. 31. 기준 반기보고서 1. 자산양수·도 가액 평가의견서, 자산양수·도 신고서, 정정신고서, 종료보고서, 2006. 3. 13.자 자산양수·도 신고서, 자산양수도 신고서 등 공시자료 1. 공소외 2 주식회사 주식가치평가조서, 경영권 인수 관련 실사보고서, 세림 회계법인 제25기 감사보고서 주석 사본, 2005년도 공소외 2 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서, 감사조서 1. 공소외 2 주식회사 2004. 7. ~ 2007. 4월별 손익계산서, 표준 대차대조표( 공소외 2 주식회사 2006년도), 공소외 2 주식회사 2005년 ~ 2008년 대차대조표 및 손익계산서 1. 주식매매계약서, 신주인수권부사채 인수계약서, 각 공소외 2 주식회사 주식매매계약서( 피고인 1) 사본, 주식 예약매매계약서 사본, 유가증권 매매계약서 사본, 공동경영 청산 합의서 사본 1. 2006. 3. 7.자 임시주주총회결과, 2006. 3. 7.자 대표이사 변경, 2006. 3. 7.자 상호변경안내, 2006. 3. 7.자 임원·주요 주주 소유주식보고서, 2006. 3. 9.자 신주인수권부사채발행결정 및 이사회 의사록, 2006. 3. 13.자 유상증자결정·이사회의사록, 2006. 3. 13.자 최대주주 등으로부터 유사증권매수 및 이사회 의사록, 2006. 3. 13.자 최대주주변경, 2006. 3. 15.자 정기주주총회 결과, 2006. 3. 15.자 주식 등의 대량보유상황 보고서, 2006. 3. 15.자 임원·주요 주주 소유 주식 보고서, 2006. 3. 16.자 계열회사 변경, 각 주식 등의 대량보유상황보고서 1. 2006. 3. 7.자 임시주주총회 의사록, 2006. 3. 7.자 이사회 의사록, 2006. 3. 9.자 이사회 의사록, 2006. 3. 13.자 이사회 의사록, 공소외 2 주식회사 주식 인수 이사회 회의록 사본 1. 공소외 2 주식회사 주식 등 변경상황 명세서 사본, 주식 등의 대량보유상황보고서 사본 1. 공소외 1 주식회사 등기부등본, 2006. 1. 8.자 변경상장(상호변경), 공소외 2 주식회사 주주명부, 공소외 2 주식회사 등기부등본사본 1. 각 대체전표, 주금 납입금 보관 증명서, 외환은행 통장 사본, 무통장 입금증 사본, 지분법 적용 투자 주식 명세서 및 계정별 원장, 미래에셋증권계좌 거래내역, 하나은행계좌 거래내역, 2005년 ~ 2006년 거래처 공소외 2 주식회사 원장 1. 동부생명 복합조직 업적현황, 생명보험 대리점 계약서 및 부속약정서, 대리점 수수료율 변경통보서, 공소외 2 주식회사 지급수수료 현황, 공소외 5 주식회사 전표 및 세금계산서, 대체전표 및 거래처원장(증거순번 215번), 동부생명 보험대리점 개설 요건 1. 법인명의 우리은행통장 사본, 세금계산서 및 회계전표, 업무제휴 계약서, 법인등기부 등본(증거순번 219번 ~ 222번), 세금계산서(증거순번 227번), 공소외 2 주식회사의 2005. 12. 31. 퇴직급여추계액 명세서 1. 공소외 1 주식회사 공소외 2 주식회사 주식 매입 관련 자금 추적, 법무법인 태평양 계좌에 송금된 자료 1. 공소외 52의 다음 이메일 수신내역, 공소외 1 주식회사 피해내역, 공소외 1 주식회사 전 경영진 주식양수도수에 따른 금전이익 내역, 공소외 1 주식회사 피해내역 추가자료, 고소장(2008형제36980호), 공소외 23에 대한 진술조서 사본 1. 각 수사보고{금융감독원 전자공시시스템 공시 서류 첨부, 공소외 2 주식회사 자산양수·도 가액 평가 관련 참고자료, 공소외 1 주식회사의 누적 손실규모 확인보고, 공소외 2 주식회사 손익계산서 첨부, 공소외 1 주식회사 주주총회 의사록 사본 및 정관사본, 구 □□□ 2006. 3. 7.자 임시주주총회 의사록, 공소외 1 주식회사 2007년도(분기·감사·사업)보고서, 공소외 2 주식회사의 주식가치 평가 종합, 세림회계법인 평가의 적정성 검토 및 재평가, 순자산가치법에 의한 주식가치 산정, 유사기업 주가기준 주식가치 산정, 매출원가 및 감가상각비 과소계상 의혹, 공소외 75 공소외 2 주식회사 주식 매매 관련 양도세 납부 서류, 공소외 2 주식회사 주식 매매관련 세무자료, 공소외 23의 은행계좌 거래내역, 공소외 79 진술 청취, 공소외 1 주식회사 등에 대한 자금추적결과, 공소외 1 주식회사 경영권 인수관련 실사보고서 및 자산, 부채 실사보고서, 공소외 2 주식회사 주주 등 자금추적, 공소외 5 주식회사 관련 공소외 2 주식회사 비용 축소사실 확인, 공소외 2 주식회사 거래처 - 공소외 32 주식회사 공소외 78 진술서, 회계자료 등, 공소외 2 주식회사 재무제표, 공소외 2 주식회사 분식회계 반영 손익계산서 수정분, 공소외 2 주식회사 거래처 - 공소외 35 주식회사 사장 공소외 80 진술 청취, 공소외 2 주식회사의 2006년 복합티엠 추정실적과 달성실적 비교 검토, 변호인 주장에 대한 검토결과서, 공소외 2 주식회사 2005년도 급여·상여대장, 공소외 1 주식회사 자산양수도 신고서 등, 공소외 2 주식회사 관련 용역계약서} 1. 각 수사보고( 공소외 2 주식회사 2005. 5. 31.자 전표사본, 선급비용 처리 관련 세금계산서 사본 등 포함) {2009형제1351호의 증거순번 219, 220번 각 참조} [판시 제2의 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 72, 58, 피고인 2의 각 일부 법정 진술 1. 공소외 58, 43에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 44, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 피고인 2의 확인서 중 일부 기재 1. 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사게 대여한 30억 원 자금흐름, 공소외 5 주식회사 관련 자금 추적 1. 각 주식매매계약서 및 영수증(증거순번 300, 301번 참조) 1. 공소외 5 주식회사 주식매매계약서 1. 이사회 의사록 사본, 금전소비대차계약서 사본, 통장 사본, 대체전표 사본 1. 관련 자료 첨부 보고, 공소외 5 주식회사 주주명부, 서울지방국세청 회신 1. 각 수사보고( 공소외 5 주식회사의 주식가치 평가보고서, 공소외 5 주식회사 주주 - 공소외 44, 43 양도소득세 납부내역 조회결과, 공소외 2 주식회사 대표이사 피고인 2 제출서류, 영수증, 공소외 44 통장내역. 공소외 5 주식회사 경영권 및 주식 취득 보고, 피고인 1과 공소외 44의 공소외 5 주식회사 주식 양수도 관련 납세자료) [판시 제3의 사실] 1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 39의 일부 법정 진술 1. 공소외 39, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 공소외 5 주식회사 등기부등본 사본, 공소외 5 주식회사 관련 단기대여금 원장 사본, 공소외 5 주식회사 금전소비대차계약서 사본, 공소외 5 주식회사 대여금 지급 증빙 1. 공소외 5 주식회사 대여 관련 전표, 각 자기앞수표, 예금거래내역서, 각 통장사본, 회계전표 1. 수사보고(옥션 TV 홈쇼핑 관련 물품공급계약서 확인보고) [판시 제4의 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 3의 일부 법정 진술 1. 공소외 81, 82에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3, 83에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 공소외 7 주식회사 주식인수 이사회 의사록 사본, 각 공소외 7 주식회사 주식 양수도 계약서 사본, 공소외 7 주식회사 기준주가 산정표 사본, 공소외 7 주식회사 관련 원장 1. 수사보고( 공소외 7 주식회사 기준주가 재산정, 공소외 87 주식회사 주식 관련 공소외 10 주식회사 공문 사본) [판시 제5의 사실] 1. 피고인 1, 4의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 26, 27, 84, 72의 각 일부 법정 진술 1. 피고인 1, 4의 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재(증거순번 276번, 289번) 1. 공소외 27, 84, 72에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 각 벤츠 리스관련 자료, 자동차등록원부 및 차적조회서 1. 관련자료 첨부 보고, 리스차량 자금 집행 대체전표 사본 1. 차량관련사항, 벤츠 S550V( 차량번호 1 생략) 리스료 수납현황, 벤츠 S550V( 차량번호 2 생략) 리스료 수납현황, 각 자동차등록증(벤츠 차량번호 2 생략, 벤츠 차량번호 1 생략), 각 자동차리스 이용자변경 확인서(벤츠 차량번호 2 생략, 벤츠 차량번호 1 생략), 각 권리포기각서(벤츠 차량번호 2 생략, 차량번호 1 생략), 자동차등, 자동차리스계약서(벤츠 차량번호 1 생략){증 제194호 상세목록 참조} 1. 수사보고( 공소외 1 주식회사 차량 구입 및 리스 관련 자료, 자동차리스계약서, 자동차등록증, 관련 계약서) [판시 제6의 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 85, 51, 86, 20, 12, 52, 72의 각 일부 법정 진술 1. 공소외 49, 88, 85에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 20, 51, 86에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 임대차계약서(증거순번 269번 참조) 1. 물품대 등 입금 요청서, 각 입금표 사본, 물품대금 입금요청에 대한 회신서, 각 공소외 30 주식회사 통장 사본, 입금확인증 및 대체전표 사본(증거순번 234번 참조), 각 합의서(증거순번 249, 250번 각 참조), 공소외 30 주식회사 대체전표, 공소외 1 주식회사 대체전표(증거순번 279번 참조), 자기앞수표 사본(증거순번 280번 참조) [판시 제7의 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 39의 일부 법정 진술 1. 공소외 39에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술 기재(증거순번 342번 참조) 1. 수사보고( 공소외 5 주식회사 대출관련 서류) [판시 제8의 사실] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 14의 법정 진술 1. 증인 공소외 39의 일부 법정 진술 1. 공소외 14에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 39에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 13 주식회사 금전소비대차계약서 사본, 각 공소외 13 주식회사 통장 사본, 공소외 1 주식회사 통장 사본 1. 상환요청서 사본, 거래처 원장 사본 [판시 제9의 각 사실] 1. 피고인 1의 법정 진술 1. 공소외 89, 90, 84, 45에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 1 주식회사 주식 매매관련, 녹취요약서 1. 각 증권계좌( 공소외 46, 45) 1. 수사보고(계좌거래내역, 입출금 전표 등, 주요공시사항) [판시 제10의 사실]{이 부분 판시사실은 2008형제71427호 증거목록을 기준으로 함} 1. 피고인 4의 법정 진술 1. 공소외 1 주식회사 등기부등본, 피고인 4의 증권계좌 조회내역서, 증권계좌개설 신청서, 증권계좌 매매내역, 공소외 91의 증권계좌 등록신청서, 공소외 91 증권계좌 변경 신청서, 공소외 29 주식회사 법인등기부등본 1. 사업자등록증( 공소외 29 주식회사, 공소외 92 주식회사), 공소외 91 증권계좌 자금내역, 공소외 91 증권계좌매매내역, 매매원장, 공소외 29 주식회사 증권계좌 매매내역, 피고인 4의 소유주식보고의무 위반내역, 공시자료 [판시 제11의 각 사실] 1. 피고인 1, 4의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 17, 18, 47의 각 일부 법정 진술 1. 공소외 93, 94, 41에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 95, 17, 18, 47, 96에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 공소외 95의 진술서 1. 현금보관확인서, 2007. 8. 16. 인출 52억 원 수표(10억 권권 4매, 1억 원 권 10장), 계좌내역(증거순번 383번 참조) 1. 현대증권 기업매수 자문계약 체결서 등 자료, 공소외 16 주식회사가 공소외 53 주식회사에 대여한 50억 원 관련문서(증거순번 372번 참조), 각 2007. 8. 23. 공소외 16 주식회사 ‘자산현황표’(50억 원을 현금시세로 볼 경우, 50억 원을 대여금으로 볼 경우), 지분출자계약서( 공소외 129 주식회사관련) 1. 업무인수인계서(증거순번 417번 참조) 1. 피고인 1, 4의 각 토마토상호저축은행 대출 관련 서류 사본, 주금 납입 관련 공소외 16 주식회사 명의 신한은행 계좌 거래내역 및 입금전표 1. 각 수사보고( 공소외 16 주식회사 관련 주요 공시 내용, 공소외 53 주식회사 반기보고서 - 사용제한 예금부분 관련, 공소외 16 주식회사의 공소외 53 주식회사에 대한 대여금 50억 원 관련 계좌거래내역, 피고인들의 토마토상호저축은행 대출 관련 서류, 피고인들의 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자 참여 자금 출처, 피고인들의 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자 참여 자금 출처 관련 자금 흐름도1. 2008. 2. 1. 주요경영사항신고(최대주주변경) 공시 자료, 2008. 2. 1. 주식 등 대량보유상황보고서 관련 공시자료, 2008. 1. 31. ~ 2008. 2. 1. 피고인 1의 공소외 16 주식회사 주식 8만 주 장내매수에 대한 주식매수자금 원천 관련 자료, 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자 참여 관련 공소외 45, 48, 46 명의 계좌거래내역 등 포함) [판시 제12의 사실] 1. 피고인 1, 4의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 49, 20의 각 일부 법정 진술 1. 공소외 49에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 97, 98, 20, 99에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. 공소외 100 주식회사 계좌거래내역, 공소외 20 이메일 내용, 공소외 100 주식회사 공소외 99 제출자료 [판시 제13의 각 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 17, 18의 각 법정 진술 1. 증인 공소외 20, 51의 각 일부 법정 진술 1. 피고인 4에 대한 검찰 피의자신문조서(제4회) 1. 공소외 18의 진술서 1. 이사회회의록 4부, 사임에 대한 특약 [판시 제14의 사실] 1. 피고인 1의 법정 진술 1. 공소외 52에 대한 검찰 진술조서 1. 2008. 2. 1. 주요경영사항신고(최대주주변경) 공시 자료, 2008. 2. 1. 주식 등 대량보유상황보고서 관련 공시자료 1. 각 수사보고(2008. 1. 31. ~ 2008. 2. 1. 피고인 1의 공소외 16 주식회사 주식 8만 주 장내매수에 대한 주식매수자금 원천 관련 자료, 공소외 16 주식회사 제3자 배정 유상증자 참여 관련 공소외 45, 48, 46 명의 계좌거래내역 등 포함) [판시 제15의 각 사실]{이 부분 판시사실은 2009형제1351호 증거목록을 기준으로 함} 1. 피고인 3의 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 38의 일부 법정 진술 1. 피고인 3에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 38에 대한 검찰 진술 조서 중 일부 진술 기재 1. 2005년도 공소외 2 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서 1. 감사조서, 위·변조 감사조서 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 ⑴ 판시 제1 및 제11의 나의 각 사실 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (각 업무상 배임의 점, 각 유기징역형 선택) ⑵ 판시 제2, 3, 4, 12의 각 사실 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 (각 업무상 배임의 점, 단 판시 제12의 점에 관하여는 형법 제30조 포함) ⑶ 판시 제5의 사실 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (업무상 배임의 점, 징역형 선택) ⑷ 판시 제6의 사실 형법 제356조, 제355조 제1항 (업무상 횡령의 점, 징역형 선택 ) ⑸ 판시 제7의 사실 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 (업무상 횡령의 점) ⑹ 판시 제8의 사실 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 (사기의 점) ⑺ 판시 제9의 각 사실 포괄하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제210조 제5호, 제188조 제6항 (소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선 택), 구 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항 (대량보유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) ⑻ 판시 제11의 가의 각 사실 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조 (배임증재의 점, 징역형 선택) ⑼ 판시 제13의 각 사실 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제232조(각 자격모용에 의한 사문서 작성의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제232조(각 자격모용에 의한 사문서행사의 점, 각 징역형 선택) ⑽ 판시 제14의 각 사실 각 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조 제1항 제13호, 각 증권거래법 시행령 제83조 제3항 제1호 (각 허위 기재의 점, 각 징역형 선택), 각 구 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항 전단, 각 구 증권거래법 시행령 제86조의4 제1항 제7호 (각 허위공시의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2 (판시 제1의 사실) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 다. 피고인 3 (판시 제15의 사실) 형법 제231조 (사문서변조의 점, 벌금형 선택), 형법 제234조, 제231조 (변조사문서행사의 점, 벌금형 선택) 라. 피고인 4 ⑴ 판시 제5의 사실 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (업무상 배임의 점, 징역형 선택) ⑵ 판시 제10의 사실 포괄하여 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항 (소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) ⑶ 판시 제11의 각 사실 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조 (배임증재의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) ⑷ 판시 제12의 사실 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 (업무상 배임의 점) 1. 상상적 경합 [ 피고인 1] 형법 제40조, 제50조 (각 위조사문서행사죄 및 자격모용작성 사문서행사죄 상호간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 대여상대방 항목을 공소외 41로 기재한 이사회 회의록에 대한 위조사문서 행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범 가중 [ 피고인 1, 3, 4] 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 가. 피고인 1 : 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제1죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중 나. 피고인 3 : 죄질이 더 무거운 변조사문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중 다. 피고인 4 : 형과 죄질이 가장 무거운 판시 제11의 가항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중 1. 작량감경 [ 피고인 1, 2, 4] 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 각 참작) 1. 노역장 유치 [ 피고인 3] 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 [ 피고인 1, 2] 각 형법 제57조 1. 집행유예 [ 피고인 2, 4] 각 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭하여 참작) 1. 사회봉사명령 [ 피고인 4] 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 [ 피고인 3] 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령신청 각하 [ 피고인 1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호 (피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로, 그 배상신청이 부적법함) 【유죄의 이유 및 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】 Ⅰ. 공소외 2 주식회사 주식 고가 인수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여[ 피고인 1, 2에 대한 판시 제1의 사실] 1. 피고인들 및 그의 변호인들의 주장 요지 가. 배임행위 및 배임의 고의 유무 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사 주주들로부터 공소외 2 주식회사의 주식들을 주당 75만 원 합계 150억 원에 매수하게 한 행위는 배임행위에 해당되지 않을 뿐만 아니라 배임의 고의도 없었다고 주장하면서, 구체적으로 다음과 같은 근거를 들고 있다. ⑴ 공소외 2 주식회사 주식 인수의 필요성 공소외 1 주식회사는 이 사건 당시 누적적자가 약 300억 원에 달하였고, 매출액도 상당 부분 가공매출로서 향후 상장폐지가 될 가능성이 높아 영업실적 개선을 위하여 실질적인 매출과 수익을 창출할 수 있는 새로운 사업의 도입이 필요하다고 판단되어 공소외 2 주식회사 인수를 추진한 것이다. ⑵ 공소외 2 주식회사 주식 인수 적정성 및 가격의 적절성 ① 공소외 2 주식회사는 2005년도에는 132억 상당의 매출실적을 올릴 정도로 매출액이 좋았고, 2006. 4.경부터 복합티엠 영업을 실시할 예정이었으므로, 그 매출 증가가 예상되는 전망이 좋은 회사였다. 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 실질적인 매출과 수익을 창출할 수 있는 사업으로 공소외 2 주식회사를 인수할 필요성이 있다고 판단하고 당시 공소외 1 주식회사의 임원들에게 그 인수의 필요성을 설명한 다음 그들의 동의를 받아 공소외 2 주식회사를 인수하기로 결정한 것이다. ② 피고인 1은 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사를 인수하기 전에 공인된 회계법인에 주식가치 평가를 의뢰하였고, 그 회계법인이 당시 보편적으로 사용하는 주식가치평가방법을 이용하여 검토한 평가결과를 바탕으로 매입가격을 결정한 이상 그 가격이 적절하다. 나. 재산상 손해의 유무 피고인 1이 공인된 회계법인이 평가한 공소외 2 주식회사의 주식에 대한 평가액(주당 821,715원)을 기초로 보수적인 관점에서 할인한 주당 75만 원에 매입가격을 결정한 이상 그 매입가격이 적정하다고 보아야 하므로, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식을 인수함에 있어 공소외 1 주식회사에 대하여 그 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(배임)위반에 대한 판단 가. 배임행위 및 그 고의 유무 ⑴ 법리 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부자가 주도적으로 자신이 보유 중인 다른 회사의 주식을 특수관계에 있는 회사에 매도하는 경우에 있어서, 비록 사전에 이사회결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 제반사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 내부자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 그 내부자에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대한 배임행위에 해당한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 참조). 그렇다면 이러한 법리를 바탕으로 피고인 1에게 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. ⑵ 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. ㈎ 공소외 2 주식회사 설립 및 현황 1) 설립 및 회사 현황 ① 피고인 1은 한국도자기의 창업주인 고 공소외 101의 손자로서 1997. 2.경부터 2007. 6.경까지 공소외 102 주식회사의 기획본부장으로 근무하였던 경력이 있다. ② 피고인 1은 2004. 6. 8.경 자본금 5,000만 원(발행주식 총수 1만 주) 전액 출자하여 ‘ 주2) 티엠 영업자문 및 교육서비스업, 보험계약의 체결 대리’ 등을 사업 목적으로 한 비상장법인인 ‘ 공소외 2 주식회사’를 설립하였고, 같은 해 7. 15.경부터 위 사업을 개시하였다. 공소외 2 주식회사는 2006.경 당시 42명의 직원 및 상담원을 둔 콜센터 전문기업으로서 금융기관(동부화재보험, 동부생명보험)의 보험계약 대리 및 중개를 해주고 수수료를 받는 방식으로 영업하고 있었다. ③ 당시 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 회사의 주요 경영 사항에 대하여 최종 결정을 하였고, 피고인 2 주3) 는 상무이사로서 피고인 1의 지시 또는 위임하에 회사의 재정 및 영업 전반을 총괄하는 상근 실무자로 근무하였다. 기타 비상근 임원으로는 이사인 공소외 23, 감사인 공소외 75가 각 선임되어 있었다(2008고합1413호의 수사기록 3권 1401쪽, 이하 ‘수사기록’이라 한다). 2) 주식수량 변동 및 지분 현황 ① 공소외 2 주식회사가 2004. 6. 8.경 설립될 당시 피고인 1이 5,000주(지분율 50%), 공소외 103이 1,000주(10%), 공소외 75가 3,000주(30%), 피고인 2(상무이사)가 334주(3.4%), 공소외 63이 333주(3.3%), 공소외 104가 333주(3.3%)를 각 보유하고 있었다. ② 피고인 1은 2005. 12. 31.경 임의로 주주들의 소유 주식 수량을 주4) 변경하였는데, 피고인의 소유주식수가 4,500주(45%)로, 피고인 2의 소유주식수가 주5) 1,000주(10%)로 각 변동되었고, 공소외 103, 63, 104의 주식 지분이 없어지는 대신 새로이 공소외 23이 1,000주(10%), 공소외 4가 500주(5%)를 취득하게 주6) 되었다. ③ 이후 피고인 1이 2006. 1. 9.경 다시 임의로 공소외 2 주식회사 주주들의 소유 주식 수량을 변경하였는데, 피고인 1이 7,000주(70%), 공소외 75가 800주(8%), 공소외 4가 700주(7%), 피고인 2가 500주(5%)를 보유하는 것으로 변동되었고 공소외 23의 소유 주식은 1,000주(10%)로 그 변동이 없었다. ④ 피고인 1이 공소외 1 주식회사 주식을 매수하기 직전인 2006. 1. 11.경 공소외 2 주식회사의 자본금을 5,000만 원에서 1억 원으로 증액하는 유상증자를 실시하여 10,000주를 주당 5,000원에 추가로 주7) 발행함으로써, 피고인 1이 9,000주(45%), 공소외 75가 800주(4%), 공소외 23이 1,000주(5%), 공소외 4가 700주(3.5%), 피고인 2가 500주(2.5%), 공소외 3이 주8) 5,000주(25%), 공소외 77이 2,000주(10%), 공소외 105가 1,000주(5%)를 각 소유하게 되었다. 이와 같이 유상증자에 따른 주식 수량이 2배로 증가됨에 따라 공소외 75, 23, 4의 보유 지분율이 절반으로 감소하게 되었고, 공소외 3, 106, 105가 새로이 주주로서 참여하게 되었다. 위와 같은 지분구조는 위 주주들이 공소외 1 주식회사에 공소외 2 주식회사 주식 전량을 매각할 때까지 그 변동이 없었다. 3) 자산현황 공소외 2 주식회사는 2005. 12. 31.경 당시 자산총계가 6억 9,277,767원이고 부채총계가 7억 5,121,512원으로서 순자산이 -95,843,745원에 불과하여 자본금 전액(2005.경 당시 자본금은 5,000만 원임)이 잠식된 상태에 주9) 있었다. ㈏ 피고인 1의 공소외 1 주식회사 인수 및 회사 현황 1) 공소외 1 주식회사의 회사 현황 ① 공소외 1 주식회사는 1983. 11. 1.경 설립된 회사로서 컴퓨터 하드웨어 및 소프트웨어, 반도체 생산설비 등을 제조 및 판매를 주 사업으로 하고 있고, 자본금(2006. 3.경 기준)이 113억 68,793,500원 상당인 코스닥 상장법인이다. ② 한편, 공소외 1 주식회사는 2006년도 직전인 2005. 12. 31.자 결산 당시 당기순손실이 42억 1,511,753원을 비롯하여 2000년부터 2005년 결산시까지 6년 연속 누적 손실액이 총 294억 52,337,527원에 주10) 달하였고, 당시 마땅한 회사 보유 자산 및 내부 보유자금도 없는 주11) 상태였다. 공소외 1 주식회사의 재정상황을 구체적으로 살펴보면 다음 표와 같다. 주12) 〈표1〉


구분	23기(2005년)	22기(2004년)	21기(2003년)	20기(2002년)	19기(2001년)
매출액	8,853,305,368	27,016,918,739	31,458,075,494	52,268,279,317	49,694,907,953
영업이익	-2,218,321,259	-3,054,535,284	-4,196,152,672	-2,832,684,293	-5,478,944,276
당기순이익	-4,201,511,753	-5,898,543,623	-8,827,633,233	-2,984,361,070	-5,980,780,591

이와 관련하여 당시 공소외 1 주식회사의 회계 담당 과장이었던 공소외 72는 검찰에서 “2006. 3.경 당시 재정상황과 관련하여, 2005년은 영업이 제대로 이루어지지 않았기 때문에 매출액으로 회사를 정상적으로 꾸려나갈 수 있는 상태가 되지 못했고, 부득이 2005. 7.경 유상증자를 실시하여 회사의 운영자금으로 쓸 수 밖에 없었다. 2006.에 접어들고서도 회사의 재정상황은 나아지지 않았다. 2005년에 사용하고 남은 증자대금과 일부 매출금으로 회사를 운영해 나가는 상황이었다. 2005.말 (회사 내에서 보유하고 있던) 현금 및 현금 등가물은 4억 4,600만 원 정도였다.”라고 진술(수사기록 3권 1294, 1295쪽 참조)하고 있다. 2) 공소외 1 주식회사의 경영권 인수 과정 ① 피고인 1은 당시 공소외 69가 경영하던 공소외 1 주식회사를 인수할 목적으로 2006. 1. 18.경과 같은 달 19.경 공소외 1 주식회사 주식 합계 55만 주를 9억 3,995만 주13) 원에 매수하고, 평소 알고 주14) 지내던 공소외 3에게 요청하여 그가 대표이사로 있는 공소외 10 주식회사로 하여금 같은 달 19.경 장내매수하게 한 425,141주(주당 1,764원)를 합하여 5.03%의 공소외 1 주식회사 주식을 보유하게 되어 경영참가 목적용 대량보유상황보고를 하였다. ② 이후 피고인 1은 2006. 3. 7.경까지 공소외 1 주식회사 주식 21만 주(주당 1,633원)를 3억 4,293만 원에 추가로 매수하여 총 76만 주(기존 취득 주식 55만 주 + 추가 취득 주식 21만 주, 총 지분율 주15) 3.92%)를 보유하게 되었다. 또한 공소외 10 주식회사도 피고인의 요청에 의하여 같은 해 2. 6.경 공소외 1 주식회사 주식 67,859주(주당 1,402원)를, 같은 해 3. 7.경 21만 주(주당 1,645원)를 추가로 매집하여 총 70만 3,000주(3.62%)를 취득함으로써 피고인 1의 공소외 1 주식회사 경영권 인수를 지원하였다. ③ 결국 피고인 1은 2006. 3. 7.경 임시주주총회를 통하여 공소외 69에 이어 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하였고, 공소외 73, 108, 109는 이사로, 공소외 12는 감사로 각 선임되었다. 또한 같은 날 공소외 1 주식회사의 경영권을 인수한 피고인 1은 위 임시주주총회를 통하여 공소외 2 주식회사의 사업 내용인 콜센터 아웃소싱사업, 텔레마케터 교육사업, 티엠영업자문 등을 공소외 1 주식회사의 사업목적에 추가하여 정관을 변경하였다. ㈐ 공소외 2 주식회사 인수 결정 경위 및 그 준비 과정 1) 공소외 2 주식회사의 인수 결정 및 외부감사 실시 ① 피고인 1은 공소외 1 주식회사 주식을 장내매수할 무렵인 2006. 1.경을 전후하여 자신이 대주주이자 대표이사로 있는 공소외 2 주식회사를 인수할 계획을 가졌고, 같은 해 3. 7.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 직후 본격적으로 공소외 2 주식회사 인수를 추진하였다. ② 한편 피고인 1은 2006. 3. 6.경 피고인 2로 하여금 위드 회계법인에 외부 회계감사를 의뢰하게 하였다. 이에 위드 회계법인 소속의 공인회계사인 피고인 3은 2006. 3. 10.경(토요일) 피고인 2로부터 파일 형식으로 송부받은 대차대조표, 손익계산서 등을 출력한 후 검토하기 시작하였고, 그로부터 3일 후인 같은 달 13.경 같은 회계법인 소속 공인회계사 공소외 110에게 감사보고서 초안을 교부하여 최종 검토를 받은 다음 감사보고서를 완성하였고, 같은 달 15.경 그 감사보고서(다만 감사보고서의 작성일자는 2006. 3. 7.자로 되어 있다)를 공소외 2 주식회사의 피고인 2에게 송부하였다. 2) 공소외 2 주식회사 주식가치 평가 의뢰 및 평가 과정 ① 피고인 1은 공소외 2 주식회사에 대한 위와 같이 외부 회계감사가 진행 중인 2006. 3. 9.경 공소외 1 주식회사 인수를 위하여 회사 실사를 함께 하였던 공소외 21 공인회계사(세림 회계법인 소속)에게 공소외 2 주식회사 주식에 대한 가치 평가를 주16) 의뢰하였다. ② 피고인 2는 2006. 3. 9.경 피고인 1의 지시를 받고 공소외 21에게 주식평가를 위한 자료로 2005년도 합계잔액시산표, 대차대조표, 손익계산서 등을 제공하였는데, 당시 공소외 2 주식회사에 대한 외부 회계감사가 진행 중에 있음에도 주식평가를 작업을 수행할 공소외 21에게 위와 같은 사실을 알리지 않았고, 이와 같이 제공된 위 회계서류들은 외부감사를 받지 않은 자료였다. ③ 더욱이 피고인 2는 2억 75,561,520원 상당의 비용들을 자산계정 중 선급비용 계정과목으로 대체하고, 2005. 12. 31. 당시 1년 이상 재직한 종업원 6명에 대한 퇴직급여충당금 24,620,017원을 비용 및 부채 계정에 계상하지 않는 방법으로 비용 및 부채를 줄이고 영업이익 및 자산을 늘여 분식한 대차대조표와 손익계산서를 공소외 21에게 제공하였다. 또한 비용계정 중 유형자산 감가상각비 계정과목이 85,418,104원에서 39,727,731원으로 45,690,373원(53.5%) 과소계상되어 분식된 대차대조표와 손익계산서를 공소외 21에게 제공하였다{피고인들 및 그의 변호인들은, 피고인 1이 피고인 2로 하여금 공소외 21에게 제공한 위 재무제표들을 분식하게 한 사실이 없다고 주장하나, 뒤에서 보는 ‘⑶-㈐-2)’항 기재와 같이 판단하므로, 위 주장은 받아들이지 않는다}. ④ 공소외 21은 2006. 3. 9.경부터 같은 달 12.경까지 피고인 2로부터 위와 같이 교부받은 회계자료 및 사업계획서 등을 기초로 공소외 2 주식회사의 주식가치를 평가하였다. 공소외 21이 공소외 2 주식회사 주식가치를 평가할 당시, 공소외 2 주식회사 이외의 동종 업계의 회사나 동종 업계에 종사하는 사람들로부터 관련된 의견을 구하거나 자료들을 제출받은 바 없었고, 유상증자 당시 채무변제 등 명목으로 주식을 배정받은 공소외 3 등을 면담한 후 주식 인수 경위, 인수가격 등에 대하여 조사·검토를 한 적도 없었다. 그 이외 공소외 21은 주식평가 작업을 위하여 공소외 2 주식회사 현장에 방문하여 직원들과 면담하여 사업 및 재정 현황, 사업계획 등을 구체적으로 문의한 바 없고, 기타 추가적인 자료를 요구한 사실도 없었다. 또한 공소외 21은 공소외 2 주식회사에 대한 주식평가를 마치기 전인 2006. 3. 초순 무렵 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사 주식 양수도 가액으로 75만 원이 적정한지 문의받은 적도 있었다. ⑤ 결국 공소외 21은 2006. 3. 12.경 공소외 2 주식회사에 대한 주식평가를 마치면서 그 주당가치를 821,715원으로 산정하였고, 나아가 피고인 1이 위와 같이 문의한 공소외 2 주식회사 주식 매입가격인 주당 75만 원을 적정하다고 회신하였다(수사기록 1권 402, 417쪽 참조). ㈑ 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 인수 과정 1) 피고인 1은 위와 같은 경위로 작성된 이 사건 평가의견서를 교부받은 다음 그 적정성 여부를 심사하기 위하여 공소외 1 주식회사의 담당 직원들로 하여금 공소외 2 주식회사를 직접 실사하게 하거나 공소외 2 주식회사에 보관된 재무제표, 대차대조표 등 회계자료 및 사업계획서, 사업설명서 등에 대한 검토를 지시한 바 주17) 없다. 2) 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 2 주식회사 주식을 매수하기 전에 공소외 2 주식회사의 다른 주주들과 가격협상을 하거나 그 가격을 낮추기 위한 흥정을 한 적도 없었고, 그 주식 가격을 낮추기 위한 방안을 회사 자체 내에서 논의한 사실도 주18) 없었다. 3) 결국 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 다른 임원들과 별다른 협의 없이 이 사건 평가의견서에서 산정한 주당가액에서 일부 할인된 금액인 주당 75만 원에 공소외 2 주식회사 주식 매입가격을 결정한 다음, 2006. 3. 13.경 형식적으로 개최된 주19) 이사회를 거쳐 자신을 비롯한 공소외 2 주식회사 주주들로부터 주식 전량을 매입하기로 하였다. 4) 공소외 1 주식회사는 2006. 3. 13.경 피고인들을 비롯한 공소외 2 주식회사 주주 7명( 공소외 75, 23, 4, 3, 105, 77)로부터 그들이 보유하고 있는 2만 주 전부를 주당 75만 원씩 총 150억 원에 매수하되 계약금 50억 원은 계약 당일 현금으로, 중도금 50억 원은 2006. 3. 16.경에 주20) 현금으로, 잔금 50억 원은 액면금 50억 원의 주21) 신주인수권부사채(BW)로 지급하기로 하였다. 결국 공소외 1 주식회사는 피고인 1을 포함하여 공소외 2 주식회사 주주들이 보유하고 있던 주식들을 위와 같이 매수하고 약정한 일자에 다음 표와 같이 현금 및 신주인수권부사채(행사기간 1년 제한)를 지급함으로써 공소외 2 주식회사를 공소외 1 주식회사의 자회사로 주22) 편입시켰다. 〈표2〉


주주	매각 주식 수	대금 지급 방법 및 액수			총 매각대금(총 150억 원)
주주	매각 주식 수	계약금	중도금	잔금(신주인수권부사채)	총 매각대금(총 150억 원)
피고인	9,000주	26억 5,000만 원	25억	16억 원	67억 5,000만 원
공소외 75	800주	×	×	6억 원	6억 원
공소외 23	1,000주	×	×	7억 5,000만 원	7억 5,000만 원
공소외 4	700주	×	×	5억 2,500만 원	5억 2,500만 원
피고인 2	500주	×	×	3억 7,500만 원	3억 7,500만 원
공소외 3(주 23)	5,000주	23억 5,000만 원	2억 5,000만 원	11억 5,000만 원	37억 5,000만 원
공소외 105	1,000주	×	7억 5,000만 원	×	7억 5,000만 원
공소외 77	2,000주	×	15억 원	×	15억 원

주23) 공소외 3 ㈒ 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 매입 자금 조달 1) 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사 주주들로부터 주식을 매수함에 있어 그 자금을 조달하기 위하여 두 번에 걸친 신주인수권부사채를 발행하고, 추가적으로 제3자 배정의 유상증자를 1회 실시하였다. 구체적으로 보면, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식매매계약을 체결하기 직전인 2006. 3. 10.경 발행된 46억 원 상당의 신주인수권부사채(제3차)를 통하여 조성된 주24) 46억원에 은행에 예금된 현금 4억 원을 더하여 위 계약금(50억 원)으로 지급하였고, 같은 달 14.경 제3자 배정 유상증자(유상증자된 주식수 3,333,333주, 주당 1,500원)를 통하여 조성된 50억 주25) 원을 중도금으로, 같은 날 발행된 50억 원 상당의 신주인수권부사채(제4차) 현물을 잔금으로 각 지급하였다. 2) 이후 공소외 1 주식회사의 주식 분포현황은 다음 표(2006. 12. 31.자 기준)와 같다. 〈표3〉


주주	주식수	지분율
피고인 1	2,526,667 (주 26)	8.27%
공소외 3	1,566,666주	5.13%
공소외 10 주식회사	703,000주	2.30%
공소외 111	420,000주	1.38%
공소외 112 주식회사	355,302주	1.16%
공소외 113	312,500주	1.02%
이채용	305,337주	1.00%
소액주주	24,355,177주	79.74%
합계	30,544,849주	100%

주26) 2,526,667 ㈓ 공소외 2 주식회사 인수한 이후 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 재정 및 사업 현황 1) 공소외 1 주식회사의 재정 현황 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사를 위와 같이 인수한 때로부터 불과 9개월만인 2006. 12. 31.경 당기순손실의 규모는 전기인 2005년도 42억 1,511,753원보다 197억 94,247,233원으로서 그 적자폭이 높아졌을 뿐만 주27) 아니라, 2007. 6. 30.자 감사보고서, 2006. 12. 31.자 기준인 사업보고서에 의하면 150억 원에 인수한 공소외 2 주식회사 주식이 58억 4,171만 원으로 평가절하되어 약 91억 원 가량이 손실처리되었고, 결국 2007. 6. 30.자로 위 공소외 2 주식회사 주식이 0원으로 평가되어 전액 주28) 손실처리되었다. 이에 피고인도 검찰에서 “제가 2007. 6. 대표이사를 사임할 때까지는 ( 공소외 2 주식회사를 인수한 이후에도) 공소외 1 주식회사의 재무구조 개선을 가져오지는 못했다.”라고 자인(수사기록 4권 2040쪽 참조)하고 있다. 2) 공소외 2 주식회사의 현황 ① 공소외 2 주식회사는 2005년도 매출액이 132억 8,773만 원 상당이었으나, 공소외 1 주식회사로부터 인수된 이후인 2006년도 매출액이 87억 3,430만 원 상당으로 급감되었고, 2007년도 역시 매출액이 43억 7,866만 원으로 감소되었다. ② 공소외 2 주식회사의 당기순이익은 2006.경에는 -7억 2,869만 원이고, 2007.경에는 -3억 9,239만 원으로 그 적자가 계속되었다. ㈔ 피고인 1의 공소외 1 주식회사 주식 양도 및 신주인수권부사채 회수 ① 피고인 4는 2006. 6. 16.경 공소외 3으로부터 공소외 1 주식회사 주식 1,566,666주를 27억 원에 매수(다만, 보호예수제한 때문에 그 제한이 풀릴 때까지 공소외 3 명의로 보유하게 됨)하였고, 같은 해 7. 11.경 공소외 1 주식회사의 부사장으로 취임하였다. ② 결국 피고인 1, 4는 2007. 3. 19.경 공소외 26이 대표이사로 있는 공소외 9 주식회사에 대하여 공소외 1 주식회사의 경영권을 양도하되 피고인 1의 주식 2,526,667주(구주 76만 주 + 신주 1,766,667주)를 주당 2,000원에 50억 53,334,000원 주29) 으로, 피고인 4의 주식 1,566,666주 및 주30) 2,473,333주를 같은 조건에 80억 79,666,000원(31억 3,300만 원 + 49억 46,666,000원)으로 각 매각하였다. 그리고 피고인 1은 2007. 4. 23.경 위와 같이 공소외 2 주식회사 주식의 매매 잔대금으로 지급받은 공소외 1 주식회사의 신주인수권부사채 16억 원을 전액 상환받았다. ③ 이후 위 피고인들은 같은 해 4. 20.경 공소외 9 주식회사와 경영권 프리미엄으로서 자신들이 보유하고 있던 공소외 1 주식회사의 신주인수권에 대하여, 위 피고인들이 풋옵션을 행사할 경우 주당 30,000원씩 약 150억 원에, 공소외 9 주식회사가 콜옵션을 행사할 경우 주당 35,000원씩 약 175억 원에 매수해 주기로 하는 내용의 콜옵션 계약을 체결하였다. ⑶ 구체적인 판단 ㈎ 공소외 2 주식회사 주식 인수의 필요성(경영상의 필요성)에 대하여 1) 먼저 피고인 1 및 그의 변호인은, 피고인이 공소외 1 주식회사를 인수할 당시 매출액 대부분이 가공매출임을 알게 되어 향후 상장유지 요건인 매출액 30억 원을 충족하지 못해서 상장이 폐지될 수 있어 당시 영업실적이 좋았던 공소외 2 주식회사를 인수함으로써 공소외 2 주식회사의 매출액을 공소외 1 주식회사의 매출액에 반영을 받으려고 하였다는 취지로 주장하는바, 이에 관하여 살펴 본다. 코스닥시장 상장규정(개정 2006. 6. 23.) 제28조 제1항 제2호에 의하면 최근 사업연도의 매출액이 30억 미만인 경우에는 관리종목으로 지정이 되고, 제38조 제1항 제4호에 의하면 관리종목으로 지정된 코스닥상장법인이 최근 사업연도의 매출액이 30억 원 미만인 경우에는 거래소는 기업의 상장을 폐지하게 되어 있다. 위 사실관계들에 의하면, 공소외 1 주식회사가 2001년부터 2005년까지 약 5년 동안 사업연도의 매출액이 약 552억 원 ~ 약 88억 원 정도로서 한 번도 관리종목으로 지정된 적은 없었으나, 최근 사업연도에 그 매출액이 88억 원으로 급감하게 되어 피고인이 주장하는 바와 같이 당시 공소외 1 주식회사가 향후 상장폐지의 위험에 처해 있었던 것은 사실이기는 하다. 그러나 공소외 1 주식회사가 당시 상장폐지의 위험에 놓여져 있었다고 하더라도, 그 퇴출기준인 매출액은 당해 회사의 개별 재무제표상의 매출액을 기준으로 하고 있는바, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 인수한다고 하여 공소외 2 주식회사를 합병하지 않는 이상 공소외 2 주식회사의 매출액이 바로 공소외 1 주식회사의 매출 회계로 반영될 수 없다는 것은 명백하다{당시 피고인이 검찰 및 법정에서 한 진술에 의하더라도 두 회사의 합병이 불가능한 실정이었다}. 이에 대하여 피고인은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 인수하면 공소외 1 주식회사의 재무제표를 작성시 공소외 2 주식회사의 재무제표를 연결재무제표로 기재하는 방법으로 그 매출액을 반영할 수 있다는 취지로 주장한다. 살피건대, 기업회계기준서 제25호 연결재무제표 개요 및 구 주식회사 외부감사에 관한 법률 제1조의2, 3, 제3조 및 동 시행령 제2조에 의하면, 종속회사는 사업연도말의 자산총액이 70억 원 이상에 해당되는 회사만이 연결재무제표를 작성할 수 있다고 되어 있다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 인수할 당시인 2006. 3. 13.경 공소외 2 주식회사의 직전 사업연도의 자산총액이 약 6억 900만 주31) 원에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 주식회사는 종속회사로서 연결재무제표를 사용할 수 없게 되어 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 인수하더라도 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외 2 주식회사의 매출실적을 공소외 1 주식회사의 매출액에 반영할 수 없다고 봄이 주32) 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 여러모로 이유 없다. 2) 다음으로, 그 외에 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 주식 전량을 시급히 인수할 만한 경영상의 필요가 있었는지에 관하여 본다. 살피건대 위 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 당시 공소외 1 주식회사는 기술과 물적 설비를 바탕으로 한 컴퓨터 제조 및 판매를 주된 사업 내용으로 하고 있는 반면에, 공소외 2 주식회사는 인적 설비를 중심으로 한 콜센터를 통한 보험계약 대리 및 중개를 그 주 사업으로 하고 있는바, 양 회사의 사업의 내용, 설비, 기술 등이 전혀 달라 특별한 사업적 연관성이 찾을 수 없어 공소외 2 주식회사를 공소외 1 주식회사의 자회사로 편입할 뚜렷한 경영상의 필요가 있었다고 보기 어려운 주33) 점{ 피고인 1도 검찰에서 앞서 본 사유 이외에 공소외 2 주식회사를 인수할 특별한 이유는 없었다고 진술(수사기록 3권 1437쪽 참조)하고 있다}, ② 더욱이 피고인 1 및 그의 지인들이 공소외 2 주식회사의 지분 전부를 보유하고 있고, 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 경영권을 행사하고 있는 이상 공소외 2 주식회사를 공소외 1 주식회사의 사실상 계열회사로 볼 수 있는바, 그럼에도 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 경영권을 인수한지 불과 6일만에 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 지분 전부를 시급하게 인수한 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 당시 공소외 1 주식회사의 매출액이 상당히 급감하였고 그 누적적자도 매우 심해졌을 뿐만 아니라 회사 내부자금이 변변하지 않아 자금 유동성마저도 매우 부족한 상황이었던 사실을 감안하면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 인수에 150억 원이라는 거액의 금원을 투입한 것은 당시 자금 사정에 역행한 것으로 보여지고, 실제로 그 인수자금을 모집하기 위하여 2차례에 걸친 신주인수권부사채의 발행 및 1회의 유상증자를 단행함으로써 결국 공소외 1 주식회사의 향후 유동성을 대부분 소진시키는 결과를 초래하게 된 것인 점{이에 공소외 3도 이 법정에서, “ 피고인 1이 공소외 2 주식회사를 시급하게 인수하는 것에 대하여 반대하였고 공소외 1 주식회사의 악화된 재정을 안정화시켜 놓으면 좋은 신규투자건을 발견할 수 있다거나 합당한 가격으로 공소외 2 주식회사를 인수할 수 있다는 의견이 있었다.”라는 취지로 진술(공판기록 4권 제10회 공판조서 참조)하고 있다}, ④ 한편, 이 사건 주식 매수인의 대표자가 바로 매도인인 공소외 2 주식회사의 주주인 이 사건 주식 매매거래에 있어 통상적인 주식거래로 볼 수 없어 특별한 경영상의 목적이 고도로 소명되지 않는 이상 그 거래가 정상적으로 이루어졌다고 보기 어려운 점, ⑤ 실제로 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 자회사로 편입한 이후 특별히 재무구조가 개선된 바 없고, 인수·피인수 회사 사이의 사업간에 상호증진이 이루어져 높은 매출액을 올리지도 못하였으며, 오히려 공소외 1 주식회사의 적자의 폭이 직전 사업연도말보다 약 3배 가량 높아졌던 점, ⑥ 결국 공소외 1 주식회사가 150억 원에 인수한 공소외 2 주식회사 주식은 불과 8개월 만에 약 91억 원 가량이 손실처리되었고, 약 1년여 만에 그 주식가치가 0원으로 평가되어 전액 손실처리되었던 점, ⑦ 이에 반하여 피고인 및 공소외 2 주식회사의 주주들은 보유하고 있던 공소외 2 주식회사 주식을 매각함으로써 상당한 액수의 현금 및 신주인수권부사채를 취득하게 되었고, 나아가 피고인은 위와 같이 지급받은 현금으로 유상증자에 참여하여 공소외 1 주식회사의 경영권을 견고히 다지는 한편 위와 같이 지급받은 신주인수권부사채의 행사제한 기간인 1년이 경과하자마자 바로 경영권 및 주식을 양도한 다음 신주인수권부사채를 상환받음으로써 상당한 이득을 취득하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사 주식 전부를 매입하게 된 주된 목적은 본인인 회사를 위함이 아니라 회사의 경영권을 지배함을 기화로 사적인 이익을 위하여 취득하기 위하여 자신과 특별관계인들이 보유하고 있는 공소외 2 주식회사 주식을 고가로 매도하는데 있었다고 봄이 상당하다. ㈏ 공소외 2 주식회사 주식 인수 절차의 적정성에 대하여 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 회사를 위하여 공소외 2 주식회사 주주들로부터 그 주식을 매입함에 있어 그 매입가격, 대금지급 조건 등 중요한 매매조건의 결정을 계약자유의 원칙에 입각하여 일반적인 절차에 따른 범위 내에서 적정하게 이루어졌는지에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 든 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 공소외 1 주식회사를 인수한 직후 공소외 2 주식회사를 인수할 필요성에 대하여 사전 검토 절차로서 회사의 내부회의 또는 임원, 담당 직원들의 의견 청취 등을 정상적으로 거치지 않은 점, ② 피고인 1은 공소외 2 주식회사 주식에 대한 평가의견서를 교부받은 이후 그 평가액이 적정한지 여부에 대하여 회사 내부의 담당 직원들에게 검토를 지시하거나 임원들에게 그 가격의 적정성 여부를 문의한 바 없었던 점, ③ 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 대주주이기는 하나 한편 공소외 1 주식회사를 대표하는 경영자로서 공소외 2 주식회사 주식을 매수함에 있어 공소외 2 주식회사의 주주들과 매입조건 및 가격에 대한 실질적인 흥정을 한 바 없었고, 피고인 개인이 보유하고 있는 공소외 2 주식회사 주식에 대하여도 공소외 1 주식회사 대표이사의 입장에서 그 가격을 낮추기 위한 진지한 검토가 없었던 점, ④ 피고인 1은 임원들이 참석하여 위 매입안건에 대한 토의를 거친 결의를 하기 위한 실질적인 이사회를 개최하지 않은 채 일방적으로 위 주식평가액에서 일부 할증한 금액을 매입가격으로 정하였고, 그 매입시기도 일방적으로 정하였다고 보이는 점( 공소외 1 주식회사가 자금 조달을 하는 시기에 맞추어 대금지급시기 역시 정한 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사로 하여금 매수할 공소외 2 주식회사 주식을 매수함에 있어 계약의 체결 여부는 물론 이미 가격과 대금지급시기까지 사실상 정하여 놓고는 본인인 공소외 1 주식회사의 입장에서는 계약조건의 결정에 대한 최소한의 검토조차 하지 아니한 채 정당한 거래인 것처럼 형식만 갖춘 것으로 봄이 상당하다. ㈐ 공소외 2 주식회사 주식 평가의 부당한 개입에 대하여 주식매매계약을 체결함에 있어 그 매매가격의 자료로 삼을 주식가액 평가를 위하여 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 최대한 공정하고 적정한 주식평가가 이루어질 수 있도록 여러 가지 주의를 기울여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인이 이와 같은 노력을 기울였는지에 관하여 살펴보기로 한다. 1) 회계감사의 미고지의 점 살피건대, 위 사실관계에 의하면, ① 공소외 2 주식회사는 자산총액 70억 원 이상에 해당되지 않아 외부감사를 의무적으로 받을 필요가 없었고, 또한 과거에도 임의로 외부감사를 받은 적이 없었는데, 피고인 1은 공소외 2 주식회사를 인수하기 직전인 2008. 3. 6.경 피고인 2로 하여금 위드 회계법인에 공소외 2 주식회사에 대한 외부감사를 전격적으로 지시하였던 점, ② 그로부터 3일 후인 2006. 3. 9.경 피고인 1은 이 사건 주식매매에 앞서 피고인 2로 하여금 회계법인에 공소외 2 주식회사 주식가치 평가를 의뢰하였는바, 공소외 1 주식회사의 재정에 상당한 부담을 주는 이 사건 주식거래의 중요성을 감안하면, 피고인으로서는 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사가 진행되고 있어 그 회계감사를 마친 이후 정확한 회계자료를 위 회계법인에 제출한 다음 그 주식평가를 받거나 그 회계감사가 진행 중임을 알려 주어야 함에도 이를 알려 주지 않았던 점, ③ 한편, 공소외 2 주식회사에 대한 외부감사는 불과 3일동안 빠르게 실시되었고(그 중 2일은 주말이었다), 그 감사도 2006. 3. 13.경에 실질적으로 완료되었음에도, 감사보고서의 일자를 일반적으로 감사가 종료된 날을 기준으로 하지 않고 감사가 종료되기 이전인 2006. 3. 7.자로 주34) 소급기재하였던 점(주식평가서가 완성되기 이전에 작성된 것으로 외부에 보이기 위하여 소급기재한 것으로 보인다), ④ 결국 주식가치평가를 의뢰받은 공소외 21 공인회계사는 피고인 2로부터 위와 같이 외부감사로 확정된 재무제표 등을 제공받지 못하여 정확성이 담보되지 않은 재무제표 등을 기초로 주식가치를 평가할 수 밖에 없었고, 실제로 뒤에서 보는 바와 같이 평가의 기초가 된 재무제표 등은 외부감사시 발각된 분식된 회계자료였던 점 등을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 공소외 2 주식회사 인수시기에 맞추어 회계감사를 전격적으로 실시하면서도 주식평가인에게 그 회계감사 사실을 숨기려고 한 일련의 과정에서 보듯이 그 주된 목적이 단순히 공소외 2 주식회사의 회계처리의 투명성만을 개선하기 위하여 회계감사를 실시한 것으로 보기 어렵고, 오히려 회계감사를 통한 정확한 재무제표를 기초로 이 사건 평가의견서가 작성되었다는 것을 외부에 보여 주기 위하였다고 봄이 상당하다. 2) 분식회계의 점 ① 피고인 1은 적정한 주식평가를 의뢰함에 있어 기초자료로서 정확하고 확정된 회계서류를 제공해 주어야 할 임무가 있는바, 이에 관하여 다음과 같이 살펴보기로 한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 상무이사인 피고인 2로 하여금 주식평가 업무를 담당할 공소외 21에게 공소외 2 주식회사의 대차대조표와 손익계산서를 제공하라고 지시한 사실은 인정된다. ○ 선급비용 위 증거들에 의하면, ㉮ 피고인 2가 2005년도 대차대조표 및 손익계산서를 작성함에 있어 2005. 12. 10. 공소외 117 지급한 위탁대행 수수료 94,726,200원, 같은 달 23. 공소외 5 주식회사에 지급한 무료보험대행료 75,087,240원, 같은 날 공소외 35 주식회사에 지급한 판촉물 제작비 3,300만 주35) 원, 같은 날 공소외 32 주식회사에 지급한 업무대행수수료 주36) 51,188,080원, 같은 달 27. 공소외 33 주식회사에 지급한 이메일광고대행료 21,560,000원 등 비용 합계 2억 75,561,250원을 자산계정 중 선급비용으로 처리하도록 회계담당 직원에게 지시한 사실(2004년도에는 위와 같은 명목으로 선급비용으로 처리한 적은 없었다), ㉯ 피고인 2가 공소외 2 주식회사 주식을 평가할 공소외 21에게 위와 같이 계상처리된 대차대조표 및 손익계산서 등을 제공하였고, 이에 공소외 21은 그 대차대조표 및 손익계산서를 근거로 공소외 2 주식회사 주식을 평가하였던 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인들 및 그의 변호인들은, 위 거래처들로부터 제공받은 대부분은 텔레마케팅 영업에 사용할 고객들에 대한 데이터베이스를 제공받은 것으로서 2005년도에 소진되지 아니하고 남아 있는 데이터베이스 구입비용의 경우 다음 해인 2006.경에도 사용되어 매출로 이어지기 때문에 편의상 그 비용에 해당되는 부분을 선급비용 처리한 것에 불과하다고 주장한다. 살피건대, ㉮ 공소외 2 주식회사의 2006년 주37) 계정원장(계정과목: 선급비용)에는 공소외 33 주식회사에 지급한 이메일 광고대행료 21,560,000원 이외에 위와 같이 계상된 선급비용에 대하여 대체처리를 하지 않은 사실, ㉯ 그 선급비용 거래 상대방인 공소외 5 주식회사와 공소외 33 주식회사는 공소외 2 주식회사와 사이에 2005년도 이전에도 거래가 있었던 업체인데, 회계장부에는 2004년 말 및 2005년 초에 이와 같은 선급대체 처리를 한 사실이 없고, 또한 공소외 2 주식회사와 운영방식이 유사한 공소외 32 주식회사 및 공소외 35 주식회사도 유사한 거래에서 연말에 일괄하여 선급비용 처리를 한 사례(수사기록 11권 5119 ~ 5131쪽 참조)가 없었던 사실, ㉰ ‘2004 ~ 2005년에 대한 피고인 2 제출자료’를 검토한 바 있는 금융감독원 소속의 공인회계사인 공소외 62는 검찰에서 “ 공소외 2 주식회사가 영업을 개시한 2004. 8.부터 2005. 12.까지 실제 구입한 데이터베이스 수량(주식평가시 세림회계법인에 제출한 자료)을 피고인 2가 주장하는 경과연별 사용비율로 환산한 수량과 실제 계약체결 건수(세림회계법인에 제출한 자료)를 비교한 결과 그 비율이 최소 4.55%, 최고 16.55%로 거의 4배까지 차이가 나고 있는 것으로 나타나 직접적인 인과관계가 없었다.”라고 진술(수사기록 10권 4478쪽 참조)하고 있고, 이 법정에서도 동일한 진술(공판기록 1-2권 제2회 공판조서 참조)을 하고 있는 사실, ㉱ 한편, 외부감사 당시 위 선급비용 처리가 적정하다고 판단하였던 피고인 3은 검찰 및 이 법정에서 “제가( 피고인 3) 공소외 37 과장을 통하여 공소외 2 주식회사 측에 질문을 하였는데 공소외 37 과장이 공소외 2 주식회사의 피고인 2에게 문의하여 선급비용이 맞다는 대답을 듣고 저에게 보고하여 저는 더 이상 진짜 선급비용이 맞는지를 직접 확인하지 않고 공소외 2 주식회사 쪽의 말을 믿고 그대로 넘어 간 것이다.”라고 진술(수사기록 12권 5356쪽 참조, 공판기록 1-2권 제3회 공판조서 참조) 주38) 하면서, 나아가 위 선급비용 계상과 관련하여 “2005. 11. 26.경부터 같은 해 12. 25.경까지 제공한 서비스에 대한 대가를 12. 25.에 지급하였다고 한다면 그것은 선급비용으로 계상할 수 없으며, 순수하게 비용으로 처리하는 것이 맞는 것 같다.”라고 주39) 진술(같은 쪽 참조)하고 있는 사실, ㉲ 피고인 2도 검찰에서 “ 공소외 117 지급한 대금은 선급비용으로 대체할 성질의 비용은 아니다.”라고 자인(수사기록 13권 4265, 5741쪽 참조)하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 회계학적으로 ‘선급비용’이란 아직 제공되지 않는 용역에 대하여 지급한 대가로서 일정한 기간 동안 특정권리를 받을 수 있는 권리 또는 청구권을 말하는 것인데, 피고인 2가 선급비용 명목으로 처리한 위탁대행수수료, 광고대행료 등은 이미 제공된 용역에 대한 대가이므로 일반적인 회계기준에서 정한 ‘선급비용’에 해당된다고 보기 어려운 점, ㉯ 선급비용의 의미를 ‘지출되는 비용이 향후 수익으로 이어지는 상당한 개연성을 가지는 경우’까지 포함한다고 보더라도, 위 데이터베이스 구입비용이 실제 보험계약체결 건수와 일정한 수준으로 비례하지 않고 있고 더욱이 매월 구입비용 대비 체결건수의 비율도 약 4배가량 차이가 나고 있고, 나아가 그 투입된 데이터베이스 비용만큼 바로 매출로 연결된다고 보기 어려운 점, ③ 실제 동종업체 또는 거래업체의 경우에도 피고인 2와 같이 선급비용으로 회계 처리한 예가 거의 없고, 대부분의 회계전문가들도 그 선급비용 처리에 그 잘못을 지적하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 비용들을 선급비용으로 처리한 것은 잘못되지 않았다는 취지의 피고인 2 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나아가, 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 상무이사로서 당시 이 사건 주식이 적정하게 평가될 수 있도록 여러 가지 공소외 53 주식회사를 제공하고 정확한 회계자료를 제공할 의무가 있음에도 유독 2005년도의 재무제표를 작성함에 있어 통상적인 회계처리에 맞지 않은 이례적인 비용처리를 하였을 뿐만 아니라, 피고인 3이 외부감사 도중 그 선급비용처리에 의문을 제기하였음에도 회계전문가도 아닌 피고인이 그 선급비용 처리가 정당하다고 적극적으로 답변한 점을 아울러 고려하면, 피고인 2가 공소외 21에게 회계자료를 제출하기에 앞서 높은 주식평가액을 받기 위하여 허위의 선급비용을 계상하여 비용을 줄이고 자산을 높이는 방식으로 대차대조표와 손익계산서를 분식하였다고 판단된다. ○ 퇴직급여 앞서 든 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2005. 12. 31.경 당시 종업원 6명에 대한 퇴직급여충당금 24,620,017원을 비용 및 부채 계정에 계상되지 않아 그에 상응하는 액수만큼 2005년도 자산이 증가된 점, 외부감사시 퇴직급여충당금을 설정하지 않은 경위에 대하여 피고인 3은 검찰 및 이 법정에서, “ 공소외 37을 통하여 피고인 2로부터 공소외 2 주식회사에서는 연봉제를 실시하고 있기 때문에 퇴직금이 없다고 확인받았다.”라고 진술(수사기록 12권 5364쪽 참조, 공판기록 1-2권 제3회 공판조서 참조)하고 있고, 공소외 37도 이 법정에서 이에 부합하는 진술(공판기록 2권 제4회 공판조서 참조)을 하고 있는 점, 그러나 공소외 2 주식회사는 직원들에 대한 연봉제를 실시한 사실이 없는 점에 비추어 보면, 피고인 2는 공소외 21에게 제공할 재무제표를 작성함에 있어 퇴직급여 부분을 고의로 계상하지 않았다고 봄이 상당하다. ○ 감가상각비 위 증거들에 의하면, 피고인 2가 세림 회계법인의 공소외 21에게 제공된 대차대조표 및 손익계산서에는 비용계정 중 유형자산 감가상각비 계정과목이 85,418,104원에서 39,727,731원으로 45,690,373원(53.5%) 과소계상되었던 사실(21개 품목의 2005년도 감가상각 대상기간이 각 7개월 축소되어 당기상각비가 줄어들었다), 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사 기간 중에 위드 회계법인 소속의 피고인 3이 위와 같이 과소계상되었던 부분을 발견한 다음 직원인 공소외 37에게 그 부분을 정정하여 입력하였던 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인들 및 그의 변호인들은, 피고인 2가 고의로 감가상각비를 누락한 것이 아니라 당시 회계기장을 맡아오던 위드 회계법인의 업무 착오로 과소계정된 것에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 주식평가를 의뢰받은 공소외 21에게 제공된 재무제표는 당시 회계감사를 하고 있던 피고인 3에게 교부된 재무제표(과소계정된 감가상각비가 발견된 자료)와 동일한 자료인 점, ㉯ 당시 위 재무제표들이 작성되게 된 경위를 살펴보면, 공소외 2 주식회사는 물품구입전표에 관한 내역을 더존 프로그램상의 각 계정항목에 입력한 다음 위드 회계법인에 그 파일 및 전표를 전달해 주었고, 위드 회계법인에서는 공소외 2 주식회사로부터 전달받은 더존 프로그램 파일 및 전표를 토대로 더존 프로그램상의 각 계정항목을 입력하여 대차대조표 등을 작성하였던 점, ㉰ 한편, 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사를 하였던 피고인 3이 검찰 및 이 법정에서, “세림회계법인이 작성한 감가상각비명세서에는 상각월수 항목이 있는데, 그 항목에 월수를 잘못 기재하여 이러한 금액의 차이가 생긴 것으로 생각하며, 본 감가상각비명세서 서식도 회계프로그램상에 출력된 자료로 보이는데 회계프로그램에서는 유형자산 취득연월일 항목을 입력하면, 자동으로 그 상각월수가 계산되어 산출되므로 개별적 수기 입력작업이 불필요한 것이다. 따라서 이러한 상각월수에 오류가 있었다는 것은 수동으로 입력하여 그 월수를 바꾼 것으로 생각한다.”라는 취지로 진술(수사기록 10권 4217쪽, 공판기록 1-2권 제3회 공판조서 참조)하고 있는 점, ㉱ 위드 회계법인의 공소외 37은 더존 회계프로그램상 감각상각대상 월수 항목은 자산취득일을 입력하면 자동으로 계산되어 산출되는 항목이기 때문에 굳이 그 월수 항목을 조작할 만한 이유가 있었다고 보기 어려운 점, ㉲ 피고인 2는 공소외 2 주식회사에 대한 주식가치 평가를 의뢰할 당시 공소외 2 주식회사의 회계감사 중으로서 피고인 3으로부터 감가상각비에 오류가 생겼다는 것을 여러 통로를 통하여 충분히 알 수 있었음에도, 이러한 사실을 주식평가 중인 공소외 21에게 알리지 않았던 점, ㉳ 한편, 그 상각월수의 오류가 생긴 경위에 대하여 피고인들의 변호인들은 이 법정에서 “ 공소외 37 과장이, 당시 기장업무를 대행하던 신정 회계법인이 2005. 5.경 가결산 등을 하면서 더존 프로그램상의 유형자산 감가상각비 명세서에 상각 해당월수를 ‘5’라고 기재해 놓은 부분을 ‘12’로 수정하지 않은 채 그대로 남아있게 되어 2005년도 대차대조표 및 손익계산서를 출력하였던 것이다.”라는 취지로 주장하고 있는바, 피고인 2가 검찰로부터 여러 차례에 걸쳐 가결산된 자료 제시를 요구받았으나 제출하지 못하고 있다가 피고인 1이 구속되자 비로소 이 법원에 ’감가상각비 처리에 대한 의견서‘에 첨부한 2005. 5. 31.자 감가상각비 계상 관련 전표를 제출하였고, 이후 검찰에도 위 의견서 및 그 첨부된 전표를 비로소 제출하였는데, 법원 제출의 의견서에 첨부된 감가상각비 계상 관련 전표가 검찰 제출의 의견서에 첨부되어 있지 않을 뿐만 아니라 법원 제출의 의견서에 첨부된 전표에는 결재란에 결재자의 도장이 날인되어 있지 않고 전표 하단 좌측의 일련번호가 기재되어 있지 않아 그 전표의 진위가 매우 의심스럽고, 나아가 검찰에 제출된 전표 역시 그 제출시기 및 과정, 경위 등을 고려하면 그 출처 역시 매우 의심스러운 점, ㉴ 더욱이 피고인 2는 피고인 1이 구속되자 2008. 11. 27.경 이 법원에 피고인 3 명의의 ’감가상각비 처리에 대한 의견서(그 주된 내용은 ‘감가상각비가 과소계정된 것은 업무상 착오‘라는 것임)를 제출하였는데, 실제로 그 의견서는 피고인 2가 임의로 작성한 것이고 피고인 3이 피고인 2의 요청에 의하여 단지 명의만 빌려 준 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 유리한 주식평가를 위하여 담당 직원으로 하여금 감가상각 대상기간을 축소하기 위하여 상각해당 월수를 임의로 조작하여 감각상각비를 과소계정하였다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인들 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. ② 따라서 위와 같이 인정된 사정 및 피고인들과의 관계를 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 회사의 재정에 대한 정상적인 회계처리를 할 경우 앞서 본 바와 같이 부채가 자산보다 많아 자본금 전액이 잠식됨으로 인하여 그 주식가액이 낮게 평가될 수 있음을 우려하여 피고인 2로 하여금 회계감사가 진행 중이라는 사실을 알리지 않고 분식회계된 재무제표를 회계법인에 넘겨 줌으로써 주식가치 평가에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. ⑷ 소결론 그렇다면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 주식 전량을 매입하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없고 나아가 정당한 매입과정을 거치지 않았을 뿐만 아니라 그 매입가격에 참고가 되는 주식평가에 부당한 영향을 미쳤으므로, 본인인 공소외 1 주식회사에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당됨이 명백하다 할 것이고 그 당시 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다는 것도 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 재산상 손해의 유무 및 손해액 ⑴ 재산상 손해의 유무 우선 피고인의 위와 같은 배임행위로 인하여 본인인 공소외 1 주식회사에 대하여 손해를 가하였는지 여부에 관하여 본다. ㈎ 인정사실 ① 공소외 21은 비상장주식인 공소외 2 주식회사의 주식을 평가함에 있어 증권거래법 시행령 제84조의7, 같은 법 시행규칙 제36조의12와 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조 및 같은 규정 시행세칙 제6조에 의한 평가방법(이하 ‘유가증권 규정에 의한 평가방법’이라 한다)만을 사용하였고 다른 평가방법을 고려하지 않았다. ② 원래 유가증권 규정에 의한 평가방법은 회사들이 합병을 할 경우 그 합병가액을 산정하는데 사용되나, 비상장회사의 주식가치를 평가함에 있어 일반적으로 사용되고 있는 평가방법이기도 하다. ③ 유가증권 규정에 의한 평가방법에 정한 기준에 따라 산정된 순자산가치와 수익가치를 각각 1과 1.5의 비율로 가중하여 산술 평균한 본질가치와 동 규정 시행세칙 제8조 제6항에 의하여 발행회사와 자본금, 매출액 규모, 주요 재무 비율, 주당 수익률 및 제품 구성비 등이 가장 유사하고 일정한 요건을 구비하는 2개사 이상의 상장법인에 대한 유사회사별 비교가치를 평균한 가액의 30% 이상을 할인한 상대가치를 평균하여 산정하여야 한다. ④ 그런데 공소외 21은 상대가치법을 고려하지 않은 채 본질가치법으로 주40) 평가하였는데, 그 상대가치법을 고려하지 않은 경위에 대하여 검찰 및 이 법정에서 “유사 상장법인이 없어서 상대가치를 산출하지 못하였다.”라고 진술(수사기록 1권 348쪽, 공판기록 1-2권 제2회 공판조서 참조)하고 있다. ⑤ 공소외 21은 공소외 2 주식회사의 피고인 2로부터 제공받은 2005년도 대차대조표, 손익계산서를 기초로 공소외 2 주식회사의 주당 자산가치를 20,186원으로 산정하였다. 그런데 위 재무제표는 앞서 본 바와 같이 회계감사를 통한 확인을 거치지 않았고, 나아가 그 일부가 분식되기도 하였다. ⑥ 또한 수익가치는 향후 2개 사업연도(2006년 및 2007년)의 추정 손익계산서를 기준으로 산정하게 되는데, 통상 3개년도 회계자료를 기초로 주당 추정이익을 산정하게 되어 주41) 있다. 그럼에도 공소외 21은 공소외 2 주식회사의 2005년 사업연도의 매출액만을 기준으로 주당 추정이익을 주42) 산정하였다 ⑦ 공소외 21은 공소외 2 주식회사의 2006년도 및 2007년도 매출액을 추정하기 위하여, 그 기초로 삼은 2005년 사업연도의 매출액 항목을 ㉠ 보험에 대한 신계약 수수료, ㉡ 유지수수료, ㉢ 가산수수료, ㉣ 복합 티엠수수료 등으로 분류하여 향후 매출액을 추정하였는데, 그 중 복합티엠 수수료 부분이 매출 추정액에서 가장 큰 비중을 차지하였다. 그러나 당시 공소외 2 주식회사는 복합티엠 영업을 개시하기 주43) 전으로서 복합티엠 수수료에 대한 매출실적이 없었던 관계로 동부생명의 복합부문(41팀)의 주44) 3개월 실적을 유추하여 산정하였다. 구체적으로 보면, 피고인 2는 공소외 21에게 동부생명의 복합부문의 상담원 1인당 3개월간 월 평균 실적을 대략 400만 원으로 계산한 자료를 제공하였고, 공소외 21은 이를 근거로 그 80%인 320만 원을 공소외 2 주식회사의 복합티엠 실적으로 추정한 다음, 공소외 2 주식회사의 복합티엠 수수료 매출액을 2006년도에는 8억 6,400만 원, 2007년도에는 23억 400만 원으로 추정하였다. ⑧ 한편, 공소외 21이 위와 같은 자료를 근거로 산정한 공소외 2 주식회사의 2006년, 2007년도의 추정 매출액·손익 현황은 다음 표와 같이 실제 매출액·손익 현황 등과 상당한 차이를 나타내고 있다. 〈표4〉 (단위 : 원, 만원 미만 버림)


연도별	2006년		2007년
연도별	추정	실제	추정	실제
매출액	159억 10,830,000	87억 34,300,000	193억 40,940,000	43억 78,660,000
매출원가	119억 50,600,000	75억 86,800,000	139억 37,960,000	32억 67,590,000
매출액 증가율	19.7%	-34.2%	21.6%	-49.9%
매출 원가율	75.1%	86.9%	72.1%	74.6%
영업이익	17억 52,110,000	-7억 34,450,000	29억 65,680,000	-3억 36,630,000
당기순이익	12억 83,480,000	-7억 28,690,000	21억 63,320,000	-3억 92,390,000

⑨ 그런데 공소외 21은 〈표4〉와 같이 공소외 2 주식회사의 2006년도와 2007년도의 추정 매출액 증가율을 19.7% ~ 21.6%, 추정 매출원가율을 72.1% ~ 75.1%로 제시하고 있으나, 실제 공소외 2 주식회사의 동종업인 보험대리 및 중개업의 2002년도부터 2005년도까지 4개년 평균 매출액 증가율은 8%, 평균 매출원가율은 82%였다. ⑩ 결국 공소외 21은 위와 같은 방법에 따라 공소외 2 주식회사의 주당 순자산가치를 20,186원으로 산정하고, 주당 순수익가치를 1,356,067원으로 산정한 다음 공소외 2 주식회사의 주당 본질가치를 821,715원{순자산가치 20,186원 + (순수익가치 1,356,067원 × 1.5) ÷ 2.5}으로 산정하였다. ⑪ 피고인 1은 공소외 21로부터 제시받은 주당 821,715원에서 일부 감액한 75만 원을 이 사건 주식 매입가격으로 정하였다. 한편, 위 평가액이 기재된 ‘주식양수·도가액 평가의견서’(수사기록 1권 391 ~ 422쪽 참조, 이하 ‘이 사건 평가의견서’라 한다)에는 재무제표 자료 등만 인용되어 있을 뿐, 사업설명서, 사업계획서 등 구체적인 향후 사업전망을 진단한 자료들이 첨부되어 있지 않았고 평가 내용에 인용된 바도 없다. ㈏ 판단 살피건대, 위 인정사실 및 증거들에 의하여 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 적정한 주식평가가 이루어지기 위해서는 먼저 그 기초가 되는 회계자료들이 정확해야 하고 그 회계처리가 적절하게 이루어져야 함에도, 이 사건 주식평가에서 검토된 재무제표 등 회계자료들은 정식의 회계감사를 받지 않아 정확성 및 회계처리의 적절성 여부가 담보되어 있지 않았고, 무엇보다 그 일부 회계명목이 분식처리되었던 주45) 점{ 공소외 21도 이 법정에서, “분식회계된 것이라면 회사의 주식 가치는 실제보다 과대평가되게 되는데 영향을 미친다.”라고 진술(공판기록 1-2권 제2회 공판조서 참조)하고 있다}, ㉯ 유가증권 규정에 의한 평가방법은 원칙적으로 상대가치법도 아울러 고려해야 하는데, 공소외 21이 당시 공소외 2 주식회사와 유사 상장법인이 없다는 이유만으로 상대가치법을 사용하지 않았는바, 공소외 2 주식회사 주식에 대한 평가에 있어 순자산가치보다 불확실한 수익가치에 큰 비중을 두고 평가하는 작업이라는 점을 감안하면, 이 사건 공소외 2 주식회사의 주식을 평가함에 있어 비록 비상장법인이라 하더라도 동종·유사 업종을 조사하여 그 사업성과 및 매출실적 등을 비교·분석해야 함에도 이에 대한 작업이 전혀 이루어지지 않았던 점, ㉰ 위 평가방법은 2개 사업연도의 매출액을 추정하기 위해서는 통상 3개 사업연도의 매출실적을 검토해야 하는데, 공소외 2 주식회사와 같은 신생기업의 경우 그 사업연도가 길지 않아 3개 사업연도의 매출액을 검토할 수 없고 그 영업실적 및 매출의 변동성을 예측할 수 없는 관계로 유사 경쟁업체의 실적, 영업계획, 보험시장의 전망 등을 다각적으로 분석해야 적절한 주식평가가 가능함에도 이 사안의 경우 그와 같은 분석 또한 이루어졌다고 보이지 않는 점, ㉱ 더욱이 추정 매출액에 가장 큰 비중을 점하고 있는 복합티엠 영업과 관련하여 이 사건 평가의견서에는 복합티엠 영업의 성질, 그 시장 전망, 그 영업의 한계 등에 관한 충분한 검토가 부족하고, 더욱이 공소외 2 주식회사가 당시 복합티엠 영업을 시작하기 전으로 아무런 매출이 없음에도 동부생명의 3개월 가량의 복합티엠 매출 실적을 만연히 유추하여 그 매출액이 지속적으로 상승한다는 전제하에 추정 수익률을 산정하는 것은 당시 복합티엠 시장의 현황, 그 영업이 갖고 있는 내재적 한계 및 유사경쟁 업체의 출현 등을 도외시한 산술적이고 기계적인 추정으로 보이는 점, ㉲ 공소외 2 주식회사는 보험계약대리 등 티엠영업을 통하여 매출을 올리는 서비스산업에 불과하여 일반 제조업과 달리 산업의 특성상 꾸준한 매출실적이 장기적으로 보장된다고 보기 어렵고, 향후 업계의 상황, 시장의 변화(예정이율 변동 등), 새로운 경쟁업체의 진입 등으로 언제든지 그 매출 실적의 변동 가능성이 크다는 것을 고려하면, 이 사건 평가의견서와 같이 그 매출액이 산술적으로 상승한다는 추정은 너무 낙관적인 평가라고 보이는 점{이에 공소외 21도 검찰에서 “복합티엠의 지속 가능성에 대한 검토를 한 바 없다. 공소외 2 주식회사 직원 외에 공소외 2 주식회사 사업과 관련된 동부생명을 상대로 티엠조직의 향후 전망 등에 대한 확인도 하지 못했다.”라고 진술(수사기록 8권 2294쪽 참조)하고 있다}, ㉳ 더욱이 당시 동종업계의 4개년도 매출액 증가율, 매출원가율과 비교하면 공소외 21이 산정한 공소외 2 주식회사의 추정 매출증가율, 매출원가율은 너무 낙관적이어서 그 현실과 동떨어진 평가라고 보이는 점, ㉴ 한편, 이 사건 평가 당시로부터 불과 2개월 전에 공소외 2 주식회사는 유상증자를 실시한 사실이 있는데, 그 유상증자의 주식 배정의 경위 및 내용에 따라 주식가치를 평가함에 있어 충분한 고려요소가 될 수 있음에도 공소외 21은 이 사건 주식을 평가함에 있어 이 사건 유상증자에 참여한 주주들을 상대로 그 배정 명목, 인수가격 등을 조사·분석하지 않았던 점, ㉵ 결국 공소외 21이 이 사건 평가의견서에서 제시한 추정매출액, 당기순이익 등은 이후 현실화된 실제 매출액과 당기순이익 등과 상당한 괴리를 보이고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 21이 제시한 이 사건 평가의견서에 기재된 주식 가격은 과대평가되어 적정한 가액 범위 내로 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 그렇다면, 피고인 1이 과대평가된 주식평가서를 기초로 그 매입가격을 정한 이상 그 적정한 가격 범위를 초과하여 이 사건 주식을 매입하였다고 봄이 상당하고, 본인 회사인 공소외 1 주식회사에 그에 상응하는 만큼 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 나아가 그 재산상 손해가 얼마인지에 관하여 보기로 한다. ⑵ 재산상 손해의 산정 ㈎ 문제의 소재 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 이 부분 공소사실에서는 배임행위로 인한 재산상 이익 및 그 손해액을 이 사건 주식 매입대금에서 매입주식의 적정 가액으로 제시한 평가액을 공제한 차액 상당으로 보고 피고인들의 배임 액수를 최소 135억 원에서 최대 141억 1,652만 원으로 산정한 다음 피고인들의 배임 액수가 50억 원 이상이라 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하고 있는바, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 이 부분 공소사실에 대한 재산상 이익 및 손해액을 확정하기 위하여 이 사건 매입 주식의 적정가액을 산정할 필요가 있다. 다만, 공소외 2 주식회사 주식과 같은 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건 당시 공소외 2 주식회사 주식의 적정가치를 산정하여 보면 다음과 같다. ㈏ 인정사실 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 3의 공소외 2 주식회사의 유상증자에 따른 주식배정 ① 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 세림회계법인의 주식가치 평가일로부터 2개월전인 2006. 1. 11.경 유상증자(1만 주46) 주)를 실시하면서 공소외 3에게 그 중 주식 8,000주(주당 75,000원)를 배정하여 주었다. ② 위와 같이 유상증자를 배정받은 경위와 관련하여, 관련자들은 다음과 같이 진술하고 있다. ○ 공소외 3의 진술 공소외 3은 검찰에서, “자신( 공소외 3)이 2004. 7.경부터 2005. 2.경까지 7 ~8회에 걸쳐 피고인 1에게 6억원을 빌려줄 당시 차용증은 작성하지 않고 단지 구두로 나중에 공소외 2 주식회사 운영이 잘 되지 않으면 차용금 원금은 보장해 주고, 공소외 2 주식회사 운영이 잘되면 피고인이 공소외 2 주식회사 주식 지분을 저에게 넘겨주기로 했던 것이다.”라고 진술(수사기록 4권 1726, 1727쪽 참조)하면서, “6억 원을 빌려주고 상환받지 못한 5억 원에 대한 상환 명목으로 (2006. 1. 11.경) 공소외 2 주식회사 주식 8,000주를 교부받은 것은 맞다.”라고 진술(같은 권 1730쪽 참조)하다가, 이 법정에서 “6억 원을 빌려주고 그 대물변제로 공소외 2 주식회사 지분 40%를 받은 것이 아니고, 공소외 2 주식회사 지분 40%를 받을 당시 공소외 2 주식회사는 2005년도 매출이 130억 원에 이익이 10억 원이 났던 회사로서 기존에 투자한 것 없이 40%를 6억 원에 살 수 없을 것이고, 기존에 매출이 나오기 이전에 먼저 투자를 하고 그것에 대한 지분을 인정받아서 40%를 6억 원에 가져온 것이다.”라고 증언(공판기록 4권 제10회 공판조서 참조)함으로써 기존 검찰 진술을 번복하고 있다. ○ 피고인 1의 진술 피고인은 검찰에서, “ 공소외 3이 제가(피고인) 회사 자금 사정이 어려울 때 주저하지 않고 선뜻 돈을 빌려주어서 공소외 2 주식회사 회사가 원활하게 운영이 되었기 때문에 그 고마움과 차용금 5억 원 등 복합적인 대가로 공소외 3에게 공소외 2 주식회사 주식 8,000주를 준 것이다.”라고 진술(수사기록 4권 1752쪽 참조)하였고, 이 법정에서 “(피고인)이 공소외 2 주식회사 운영자금이 부족한 상황에서 공소외 3이 운영자금으로 선뜻 6억 원을 빌려주었다. 공소외 3이 돈을 빌려주지 았았더라면 아마 영업을 할 수 없었던 상황이었기 때문에 너무 고마워서 40% 정도 지분을 배당해 준 것이다.”라고 진술(공판기록 5권 11회 공판조서 참조)하고 있다. 2) 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다)에 정한 평가방법에 의한 주식가치 산정 이 사건 당시 공소외 2 주식회사는 액면가 5,000원의 주식 20,000주(2006. 1. 11. 1만 주를 유상증자함)를 발행하여 주식총액이 1억 원으로서, 상속세 및 증여세법에 정한 평가방법으로 1주당 주식가치를 산정하면 주당 49,174원이다. 3) 주당순자산가액 비교법에 따른 주식가치 산정 ① 이 사건 당시 공소외 118 주식회사는 1994.경 설립된 보험대리 및 중개업체로서 2006. 3. 31.경 당시 순자산 44억 원, 매출액 44억 원, 당기 순이익 13억 원 정도이고, 이후 2007. 8. 20.경 코스닥상장 예비심사를 청구하게 된다. 반면, 공소외 2 주식회사는 당시 순자산이 -95,843,745원으로서 자본금 전액 잠식된 상태였고, 다만 2005년 사업연도의 매출액이 132억 8,773만 원에 달하였는데, 당기순이익은 8억 64,651,289 주47) 원 정도였다. ② 2006. 3. 31. 기준 공소외 118 주식회사의 주당순자산가액은 2,633원이고, 이후 2008. 4. 7.경 장외시장 거래기준가는 8,700원이다. ③ 검사는 이 부분 공소사실에서 주당순자산가액 비교법에 따라 공소외 118 주식회사와 공소외 2 주식회사의 주당순자산가액을 비교하여 산정한 공소외 2 주식회사의 주식가치를 주당 49,590원으로 보고 주48) 있다. ㈐ 판단 공소외 2 주식회사 주식에 대한 정상적인 거래의 실례가 있는지 여부를 먼저 살피기에 앞서 검사가 제시하고 있는 주식가치 평가방법에 따른 주식 평가액이 과연 적정한 주식가액으로 볼 수 있는지에 관하여 우선 살펴 본다. 1) 상증법에 따른 주식가치 평가방법의 적정성 여부 상증법에 따른 주식가치 평가방법은 과세관청이 과세표준을 정하는 관점에서 사용하는 방법일 뿐만 아니라 그 과세의 목적을 위하여는 반드시 단일한 수치로 표시된 재화의 가격을 정할 필요가 있어서 부득이하게 규정된 방법에 불과하여 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 등 참조), 이 사안으로 돌아와 보건대, 공소외 2 주식회사의 주식이 아래에서 보는 바와 같이 거래사례가 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 공소외 2 주식회사의 보험대리 및 티엠영업은 일반 제조업과 달리 특별한 설비투자가 필요하지 않고 인적 시설 및 기타 영업 노하우 등의 무형자산이 그 자산의 주를 이루고 있고, 2005년도 매출액이 급성장된 사실을 고려하면 무형자산 및 장래에도 어느 정도 성장할 것으로 예상되는 기업의 미래가치를 일정 정도 반영되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 순자산가치와 순손익가치를 기초로 산정하는 상증법에 따른 주식가치 평가방법만으로는 공소외 2 주식회사의 특성을 반영하여 주식가치를 평가하는 것은 부적절하다. 다만 위 상증법에 따른 평가방법은 비상장주식을 거래하는 당사자로서, 혹은 매도를 담당하는 자의 입장에서 비상장주식 거래가격을 산정함에 있어 최소한 고려하여야 할 기준이라고 볼 수 있다. 2) 주당순자산가액 비교법에 따른 주식가치 산정 주당순자산가액 비교법은 주식거래시장이 상장되어 매매가 이루어지는 유사기업의 주당순자산가액과 시장가격을 비교하여 주가를 결정하는 방법이다. 평가대상기업의 주당순자산가액과 유사기업의 주당순자산가액을 비교하여 유사기업의 주가기준으로 평가대상 기업의 주가수준을 개괄적으로 산출할 수 있는 장점은 있으나, 주당순자산가액 비교법은 일반적으로 통용되는 주식가치 평가방법이라고 볼 수 없고, 기업간 수익구조 및 영업활동 등의 개별 특수성을 고려하지 못하는 한계점을 가지고 있다. 우선 검사가 제시하고 있는 주당순자산가액 비교법에 따른 주식가액인 주당 49,590원은 순자산에서 분식된 부분을 공제하지 않고 산정된 것으로서 위 비교법에 따른 올바른 주식가액이라고 보기 어렵다. 더욱이 주당순자산가액 비교법은 순자산가액만을 기준으로 유사기업의 주당 순자산가액을 비교하는 방법으로서 앞서 본 바와 같이 공소외 2 주식회사처럼 무형자산 및 수익가치를 주요 자산을 이루는 기업일 경우 이 역시 부적절한 평가방법이다. 3) 주식 거래의 실례의 유무 마지막으로 공소외 3은 2006. 1. 11.경 피고인으로부터 공소외 2 주식회사 주식 8,000주를 배정받았는바, 이를 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우로 볼 수 있는지가 문제된다. 살피건대, ① 공소외 3이 피고인으로부터 유상증자에 따른 공소외 2 주식회사의 신주를 배정받은 시점이 세림회계법인의 주식가치 평가일로부터 불과 2개월 전으로서 가장 근접한 시점의 주식거래인 점, ② 공소외 3이 검찰에서 한 진술에 의하면, 공소외 3이 피고인에 대한 6억 주49) 원 상당의 대여금에 대한 대물변제 명목으로 공소외 2 주식회사의 신주 8,000주를 배정받은 것이라고 구체적으로 진술하고 있는 점(비록 공소외 3과 피고인이 이 법정에서 한 각 진술에 의하면, 공소외 3이 검찰에서 한 기존 진술과 달리 그 명목에 대하여 고마움 내지 공로에 대한 대가도 일부 포함되었다는 취지로 보이나 그 명목의 주된 성격이 어디까지나 차용금에 대한 대물변제 명목으로 보여져 기존 진술을 완전히 번복한 것이라고 보기 어렵고, 더욱이 피고인이 주장하는 고마움의 대가는 공소외 2 주식회사의 신주 자체를 의미하기 보다는 2개월 후에 이루어진 공소외 1 주식회사에 의한 주식인수를 염두한 기회비용이라고 봄이 상당하다), ③ 공소외 3이 취득한 주식가격은 비상장주식 거래가격을 산정함에 있어 최소한 고려하여야 할 기준인 상증법에 따른 평가방법에 따른 주당 가격(49,174원) 보다 약 25,000원 가량 상회하고 있고, 한편 그 초과된 액수 부분은 당시 공소외 2 주식회사의 업종, 영업의 특성, 향후 기업의 미래가치 등을 상당 부분 반영되었다고 보이는 점 등을 인정할 수 있다. 따라서 위와 같은 사정 및 공소외 2 주식회사의 당시 상황, 거래당사자의 상황 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 3이 2006. 1. 11.경 피고인으로부터 대여금에 대한 대물변제 명목으로 주당 75,000원에 공소외 2 주식회사의 주식 8,000주를 지급받은 행위는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례로 준해서 봄이 주50) 상당하므로, 결국 이 사건 당시 공소외 2 주식회사 주식의 적정 주당가격은 75,000원으로 판단된다. ㈑ 소결론 따라서 피고인들은 공소외 1 주식회사로 하여금 주당 75만 원에 자신이 보유하고 있는 공소외 2 주식회사 주식 9,000주를 매수한 가격인 67억 5,000만 원과 주당 적정 매입가격인 주당 75,000원으로 계산한 6억 7,500만 원의 차액인 60억 7,500만 원(67억 5,000만 원 - 6억 7,500만 원) 상당의 재산상 이득을 취득하였고, 공소외 3 등 나머지 주주들에게 74억 2,500만 원{총 매수가격 82억 5,000만 원(11,000주 × 75만 원) - 적정 매입가격 8억 2,500만 원(총 11,000주 × 75,000원)} 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하였고, 이에 상응하여 본인인 공소외 1 주식회사에 대하여 135억 원 상당의 손해를 가하였고 봄이 상당하다. {따라서 검사가 피고인 1, 2에 대한 이 부분 주51) 공소사실에서 배임 이득액 및 재산상 손해액으로 제기한 135억 원을 초과한 금액부터 141억 1,652만 원까지는 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 위 피고인들에 대한 135억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다} 3. 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 가담 여부에 대한 판단 가. 피고인 2 및 변호인의 주장 요지 피고인 2는 피고인 1이 행한 배임 범행에 관하여 사전에 공모한 사실이 없고, 피고인 1의 지시를 받고 공소외 1 주식회사의 주식가치 평가를 의뢰받은 공소외 21 회계사에게 실현가능성이 희박한 공소외 2 주식회사의 사업계획에 기초한 미래수익 가치를 과대평가한 자료를 제공하거나 분식회계한 자료를 넘겨 준 사실이 없으므로, 피고인 2가 이 사건 배임행위에 가담하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 ⑴ 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다( 대법원 2008.9.11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 위 증거들 및 앞서 든 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 상무이사로서 당시 대표이사인 피고인 1을 대신하여 회사의 업무를 총괄하고 재정 전반을 관리하던 주요 실무책임자였던 점, ② 피고인 2는 검찰에서, “( 피고인 2는) 피고인 1로부터 ‘ 공소외 2 주식회사 매각과 관련하여 세림 회계법인의 공소외 21 회계사에게 연락이 올테니 요구하는 자료를 주라’라는 지시를 받았고, 이후 공소외 21 회계사에게서 연락이 왔기에 공소외 2 주식회사의 2005년도 실적, 향후 사업계획, 자산현황, 재무제표를 제출해 달라고 하여 제출했다.”라고 진술( 2009고합87사건의 증거기록인 수사기록 57쪽 참조)하고 있는 점, ③ 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받고 공소외 2 주식회사 주식평가 자료를 준비하여 공소외 21에게 제공하고, 주식평가와 관련된 여러 가지 사항과 관련하여 협의를 하는 등 공소외 2 주식회사 매각과 관련된 실무적인 업무를 담당하고 있었던 점, ④ 피고인 2는 앞서 본 바와 같이 주도적으로 회계서류를 분식하고 선급비용 등을 부당하게 계상하는 등 매입가격의 기초가 되는 주식평가 자료들을 부당하게 작성하였던 점, ⑤ 뿐만 아니라 피고인 2는 당시 공소외 2 주식회사가 위드 회계법인으로부터 회계감사를 받고 있는 중임에도 주식평가를 하고 있던 공소외 21 회계사에게 위와 같이 회계감사를 받고 있다는 사실을 전혀 알리지 않았던 점, ⑥ 한편, 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 상무이사이자 주식 500주를 보유한 공소외 2 주식회사의 주주로서 공소외 2 주식회사의 매입과 관련된 매각시기, 매입조건, 가격 등에 밀접한 이해관계를 가졌고, 실제로 이 사건 배임적 거래행위로 인하여 약 3억 원이 넘는 부당한 이득을 취득하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사 주식을 부당하게 매입하게 한 배임행위에 가담하였다는 주위적 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 2 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. Ⅱ. 공소외 2 주식회사에 대한 대여와 관련된 30억 원의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 점에 대하여[ 피고인 1에 대한 판시 제2의 사실] 1. 주장의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 2 주식회사에게 30억 원을 대여한 사실은 인정하나, 공소외 1 주식회사는 자회사인 공소외 2 주식회사의 영업을 위하여 공소외 5 주식회사를 인수할 필요성이 있어 그 인수자금 명목으로 공소외 2 주식회사에 대여한 행위는 배임행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 피고인에게는 배임의 고의도 없다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실은 인정된다. ⑴ 당시 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고인은 2006. 2. 16.경 차명인 공소외 43 명의로 공소외 5 주식회사(전화를 통한 홈쇼핑 영업을 주 사업으로 함)의 대표이사이자 대주주인 공소외 44로부터 공소외 5 주식회사 주식 57만 주(발행주식의 30%)를 15억 원에 주52) 매수하였다. ⑵ 피고인은 2006. 3. 7.경 공소외 1 주식회사의 대표이사에 취임한 후, 같은 달 16.경 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사를 인수함으로써 공소외 1 주식회사의 자회사로 편입시켰다. 당시 공소외 1 주식회사의 재정상황은 앞서 본 바와 같이 상당히 좋지 않았고, 공소외 2 주식회사 역시 자본금이 전액 잠식된 상태에 있었다. ⑶ 피고인은 2006. 4. 26.경 공소외 1 주식회사로 하여금 30억 원을 대여기간 1년, 연 이율 9%로 정하여 공소외 2 주식회사에 대여하게 하였다. 같은 날 공소외 2 주식회사의 상무이사인 피고인 2는 위 차용금 중 26억 5,000만 원을 인출한 다음 피고인에게 전달하여 주었다. ⑷ 공소외 2 주식회사는 2006. 5. 19.경 공소외 44 소유의 공소외 5 주식회사 주식 399,000주(발행주식의 21%)를 4억 원에 매수하는 계약을 체결한 다음, 피고인 2는 피고인으로부터 4억 원을 전달받아 공소외 44에게 지급하였고, 같은 날 공소외 2 주식회사는 피고인이 차명으로 소유한 공소외 43 명의의 주식 57만 주를 22억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 이미 피고인은 피고인 2로부터 22억 5,000만 원을 교부받은 상태였다. ⑸ 공소외 2 주식회사는 2006. 5.경 나머지 차용금인 3억 5,000만 원으로 피고인에 대한 가수금 1억 원 상환, 공소외 5 주식회사에 2억 원 대여, 운영자금 4,000만 원에 각 충당하였다. ⑹ 피고인은 2007. 3. 19.경 공소외 1 주식회사의 경영권을 공소외 9 주식회사에 넘겨주었다. 그 후 공소외 1 주식회사는 현재까지도 공소외 2 주식회사로부터 위 대여금 30억원에 대한 원리금을 전혀 상환받지 못하고 있다. 【위 인정사실 중 ‘ 공소외 2 주식회사는 피고인이 공소외 44로부터 15억 원에 취득한 공소외 5 주식회사 주식을 22억 5,000만 원에 다시 매수하였다’라는 부분에 대하여 피고인 및 변호인은, 공소외 2 주식회사가 2006. 4. 26.경 피고인이 보유하고 있는 57만주(지분 30%)를 15억 원에 다시 매수한 후, 2006. 5.경 공소외 44가 보유하고 있는 주식 399,000주(지분 21%)를 11억 5,000만 원에 매수한 것이지, 위 인정사실 기재와 같이 피고인이 자신이 취득한 주식을 22억 5,000만 원에 매각함으로써 7억 5,000만 원 상당의 매매차익을 얻은 것은 아니라고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하면, ① 공소외 2 주식회사가 2006. 4. 26. 피고인 소유의 주식 57만 주를 15억 원에 매수한 것이라는 피고인의 주장과는 달리 이를 뒷받침할 만한 다른 금융자료가 전혀 제출된 바 없고, 이에 반하여 검찰에 제출된 2006. 5. 19.자 주식매매계약서(수사기록 12권 5512쪽 참조)에는 공소외 2 주식회사가 2006. 5. 19.경 차명인 공소외 43과 위 주식을 22억 5,000만 원에 매수한다고 되어 있고, 나아가 2006. 5. 19.자 영수증(같은 권 5521쪽 참조)에는 피고인이 위 계약 당일 공소외 2 주식회사로부터 22억 5,000만 원을 수령한다고 되어 있는 점, ② 뿐만 아니라, 공소외 2 주식회사가 2006. 5.경 공소외 44 소유의 주식 399,000주를 11억 5,000만 원에 매수한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 이를 뒷받침할 만한 금융자료 역시 제출된 바 없고, 이에 반하여 검찰에 제출된 2006. 5. 19.자 주53) 주식매매계약서(수사기록 12권 5505쪽 참조)에는 공소외 2 주식회사가 2006. 5. 19.경 공소외 44와 위 주식을 4억 원에 매수한다고 되어 있고, 나아가 2006. 5. 19.자 주54) 영수증(같은 권 5511쪽 참조)에는 공소외 44가 위 계약 당일 공소외 2 주식회사로부터 4억 원을 수령한다고 되어 있는 점, ③ 이에 반하여 당시 공소외 2 주식회사의 이사로서 공소외 5 주식회사의 주식 매입에 관여한 피고인 2는 검찰에서, “자신은( 피고인 2) 2006. 4. 26.경 공소외 5 주식회사 인수자금 26억 5,000만 원을 전액 인출하여 공소외 44에게 전달하였다.”라고 진술하다가, 이후 검사로부터 이 사건 대여금 중 26억 5,000만 원이 피고인에게 전달되었다는 자료를 제시받자 비로소 “( 피고인 2는) 2006. 4. 26.경 공소외 5 주식회사에 주어야 할 주식 인수자금 26억 5,000만 원을 인출하여 피고인에게 주었고, 15억 원을 제외하고 나머지 11억 5,000만 원만 저( 피고인 2)에게 주어 제가 공소외 44에게 전달하였다.”라고 진술을 번복(수사기록 13권 4230쪽 참조)하면서 이후에도 “ 공소외 44와 공소외 43 사이에 체결된 15억 원짜리 계약서를 보니 매매금액이 15억 원으로 되어 있었고 총 매매대금이 26억 5,000만 원이라는 사실은 알고 있으므로 그 차액 11억 5,000만 원을 제가 공소외 44에게 직접 전달하였을 것으로 추측하여 진술한 것이다. 사실 공소외 44와 몇 번 계약을 하였는지, 계약금액은 얼마인지, 공소외 44에게 얼마를 몇 번 전달하였는지 정말 기억나지 않는다.”라고 진술( 2009고합87의 수사기록 128쪽 참조)하고 있어 피고인이 주장하는 가격대에 맞춘 추측성 진술만을 할 뿐 이를 뒷받침할 만한 근거자료를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 44로부터 15억 원에 매입한 위 주식을 공소외 2 주식회사에 22억 5,000만 원에 되팔았다고 봄이 상당하고, 그로 인하여 7억 5,000만 원의 매매차익을 얻었다고 할 것이므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다】 나. 구체적인 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006.11.10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 살피건대, 위 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1 주식회사의 대주주이자 대표이사로서 공소외 2 주식회사 등의 계열회사를 실질적으로 지배하고 운영하고 있었던 점, ② 이 사건 당시 공소외 1 주식회사는 약 6년 연속 누적 손실액이 약 300억 원에 달하였고, 2차례에 걸친 신주인수권부사채 및 유상증자에 의하여 조성된 자금으로 공소외 2 주식회사를 인수하여 회사의 유동자금이 거의 소진되었다고 보이는 점, ③ 공소외 2 주식회사 역시 당시 자본금이 전액 잠식되어 있는 상태로서 그 차용금 변제기 내에 30억 원에 달하는 거금을 변제할 능력이 매우 의심스러웠던 상황인 점, ④ 이에 피고인도 검찰에서 “당시 공소외 2 주식회사에서 목돈이 없어서 공소외 1 주식회사에서 자금을 대여하여 사용한 것입니다. 빌릴 당시에 공소외 2 주식회사에서는 갚을 능력이 없었습니다.”라고 진술(수사기록 10권 4457쪽 참조)하고 있고, 당시 공소외 2 주식회사의 전무이사로서 공소외 2 주식회사의 재정에 밝은 피고인 2도 검찰에서 위와 동일한 취지의 진술(수사기록 13권 2773쪽 참조)을 하고 있는 점, ⑤ 그럼에도 피고인은 회사 내부의 이사회를 통하여 대여의 필요성 또는 채권회수방안을 전혀 논의한 바 없고, 담보 등의 채권보전조치를 전혀 취하지 않은 채 이 사건 대여를 결정한 점, ⑥ 피고인은 검찰 및 이 법정에서 공소외 2 주식회사의 고객의 데이터베이스를 정기적으로 공급받기 위하였다고 공소외 2 주식회사에 대여한 자금 30억 원으로 공소외 5 주식회사를 인수할 필요가 있었다고 진술하고 있으나, 이미 공소외 5 주식회사와 고객의 데이터베이스를 공급받는 약정이 체결되어 있어 시급하게 위 회사의 경영권을 인수하여야 할 필요가 있었다고 보기 어려운 점{또한 피고인은 검찰에서 “결국 공소외 5 주식회사의 인수가 공소외 1 주식회사에 도움된 것이 없다.”라고 자인(수사기록 10권 4460쪽 참조)하고 있다}, ⑦ 무엇보다 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 경영상 필요에 의한 것이다고 보기 보다는 그 주된 목적이 자신이 차명으로 보유하고 있던 공소외 5 주식회사의 주식을 공소외 1 주식회사의 자금을 대여받은 공소외 2 주식회사에 되팔아서 7억 5,000만 원의 매매차익을 얻는데 있다고 보이는 점, ⑧ 결국, 공소외 2 주식회사가 위와 같이 대여받은 자금으로 공소외 5 주식회사를 인수한지 불과 약 1년여 만에 공소외 5 주식회사는 영업 중단으로 폐업되었고, 공소외 2 주식회사 역시 재정악화로 공소외 1 주식회사에 대하여 이 사건 대여원리금을 전혀 상환하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 개인이 보유하고 있는 공소외 5 주식회사의 주식을 되팔아 매매차익을 얻을 목적으로 공소외 1 주식회사로 하여금 별다른 채권보전조치 없이 부실한 재정상태인 공소외 2 주식회사에 30억 원을 대여하였다고 봄이 상당하므로, 그 배임행위 및 피고인에게 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. Ⅲ. 공소외 5 주식회사 대여 관련 5억 원 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 점[ 피고인 1에 대한 판시 제3의 사실] 1. 주장의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 5 주식회사에 대하여 총 5억 원을 대여한 사실은 있으나, 공소외 1 주식회사는 손자회사인 공소외 5 주식회사의 공소외 6 주식회사 지분 인수, 운영자금 등 영업을 위하여 자금을 대여한 것에 불과하므로, 이는 배임행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 그 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 앞서 본 사실관계 및 위 증거들에 의하면, ① 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 당시 공소외 1 주식회사의 자금사정이 좋지 않음에도 2006. 5. 19.경 자회사인 공소외 2 주식회사를 통하여 공소외 5 주식회사를 26억 5,000만 원에 인수하여 공소외 1 주식회사의 손자회사로 편입하게 한 사실, ② 피고인 1은 2006. 11. 29.경 공소외 1 주식회사가 공소외 5 주식회사에 2억 원, 2007. 1. 5.경 1억 원, 같은 해 8.경 2억 원 합계 5억 원을 대여기간 1년, 이율 연 9%의 조건으로 대여하게 한 주55) 사실, ③ 공소외 5 주식회사는 2006. 11. 30.경 위와 같이 공소외 1 주식회사로부터 빌린 자금으로 공소외 6 주식회사 지분(70%)을 3억 원에 인수하였고, 그 나머지 차용금을 회사 운영자금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 당시 공소외 5 주식회사는 2006년도 회계연도에 당기순손실이 12억 7,700만 원 가량이 발생하였고, 2006. 12.말 기준으로 유동부채(32억 6,800만 원)가 유동자산(20억 5,600만 원)을 12억 1,200만 원을 초과하여 자본금이 전액 잠식된 상태로서 외부의 차입 없이 회사의 내부자금만으로도 운영이 힘들 정도로 재정이 상당히 악화되었던 점(수사기록 7권 2408쪽 참조), ② 또한 공소외 5 주식회사는 2006.말경 당시 공소외 2 주식회사, 공소외 13 주식회사, 기업은행으로부터 부담하고 회사 채무가 약 19억 7,500만 원에 달하는 등 부채 비중도 상당히 높았던 점, ③ 당시 공소외 5 주식회사에서 재무 업무를 담당하였던 공소외 39도 검찰에서 “2006.경 당시에도 지출에 비해 매출 수익이 적어 한달에 평균적으로 5,000만 원에서 1억 원 가량 계속해서 적자를 보고 있는 실정이었으며, 2007.경에는 적자규모가 점차 확대되어 2007. 7. 영업을 중단하여 사실상 폐업을 하였다.”라고 진술(수사기록 7권 2406쪽 참조)하고 있는바, 위 진술에 의하더라도 당시 공소외 5 주식회사의 재정 상황은 상당히 악화되어 그 변제기간 내에 변제자력이 있었다고 보기 어려운 점, ④ 그럼에도 피고인은 앞서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사의 자금으로 공소외 2 주식회사에 30억 원을 대여한지 불과 7개월 만에 이 사건 대여를 하였고, 그 변제 자력이 매우 불확실한 회사에 자금이 지원하고 있음에도 회사 내부 회의를 통하여 대여의 필요성 또는 채권 회수방안에 대해 논의된 바 없고, 이사회도 거치지 않은 채 담보 등 채권회수를 위한 조치를 전혀 취하지 않은 채 이 사건 대여를 실행하였던 점, ⑤ 결국 공소외 5 주식회사는 2007. 8.경 공소외 1 주식회사에 대하여 이 사건 대여금에 대한 원리금을 전혀 상환하지 못한 채 폐업하게 되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 손자회사인 공소외 5 주식회사의 재무구조가 취약하고 그 변제능력이 매우 의심스러웠음에도 이사회의 절차를 거치지 않고 별다른 채권보전조치를 취하지 않은 채 만연히 공소외 5 주식회사에 대하여 대여금 형식으로 자금을 부당하게 지원하였다고 봄이 상당하므로, 이는 본인인 공소외 1 주식회사에 재산상 손해를 가하는 행위로서 배임행위가 되고, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인에게 그 배임의 고의도 충분히 인정되므로, 단순히 그 대여행위가 경영상의 판단이라는 이유만으로 업무상 배임죄의 처벌을 면할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. Ⅳ. 공소외 7 주식회사 주식 인수 관련 9억 58,904,816원 상당의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점[ 피고인 1에 대한 판시 제4의 사실] 1. 주장의 요지 가. 우선 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 공소외 1 주식회사가 이 부분 공소사실 기재와 같이 경영권 프리미엄을 가산한 가격으로 공소외 7 주식회사 주56) 주식을 매수한 것은 이 사건 당시 공소외 7 주식회사의 주가가 기업의 가치에 비하여 상대적으로 저평가가 되어 있었기 때문에 그 주식을 취득할 경우 향후 주가 상승으로 인한 투자수익이 기대되었고, 주가가 예상한 대로 상승하지 않더라도 경영권 프리미엄을 받고 이 사건 주식을 제3자에게 양도하면 된다고 판단하였다. 나. 다음으로 피고인은 당시 공소외 1 주식회사의 CFO였던 공소외 8 이사가 공소외 7 주식회사의 이사를 겸직하여 공동경영에 관여하고 있었으므로 경영권 프리미엄에 상응하는 경영활동을 하였고, 다만 공소외 1 주식회사를 인수한 공소외 9 주식회사가 그 공동경영의 틀을 무너뜨림으로써 경영권 프리미엄을 보장받지 못한 것일 뿐이다. 다. 따라서 피고인이 공소외 7 주식회사 주식을 경영권 프리미엄에 더하여 매수한 것은 경영상 판단에 해당하므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다. ⑴ 공소외 3은 2000.경 고등학교 선배인 공소외 22의 소개로 피고인을 알게 되었고 앞서 본 바와 같이 피고인에게 공소외 2 주식회사 운영자금 6억 원을 지원하고 그 대가로 공소외 2 주식회사 주식을 취득하였을 뿐만 아니라 공소외 1 주식회사를 인수에 함께 관여하는 등 피고인과 사업상 밀접한 관계에 있었다. ⑵ 공소외 10 주식회사와 그 회사의 대표이사인 공소외 3은 2006. 3. 22.경 공소외 7 주식회사의 경영권을 인수하기 위하여 공소외 24 주식회사 11호 기업구조조정조합으로부터 코스닥 상장법인인 공소외 7 주식회사의 주식 755,937주(지분율 7.47%)를 경영권 프리미엄이 반영된 1주당 7,937원(기준주가인 5,400원에 47%를 할증한 액수)으로 계산하여 합계 60억 원에 매수하였다. ⑶ 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 피고인도 공소외 7 주식회사 주식에 관심을 가지고 이를 인수하게 되었는데, 그 경위와 관련하여 공소외 3은 검찰에서 “ 공소외 1 주식회사 명의로 30억 원, 피고인 명의로 10억 원을 인수하였는데, 공소외 1 주식회사가 주식을 매수한 이유는 매수 직전 공소외 7 주식회사가 해외에서 몇 백억 원을 투자받는다고 공시하였다가 번복하여 단기간에 주가가 12,000원에서 5,000원으로 급락을 하였기 때문에 단기반등 가능성이 있었기 때문에 매수한 것입니다.”라고 진술(수사기록 13권 3942쪽, 12권 5476쪽 참조)하면서, “제가( 공소외 3) 보기에 공소외 7 주식회사를 인수할 경우 충분한 이익을 볼 수 있다는 생각에 피고인에게 인수하라고 제안한 것이고, 피고인도 매수한 후 반등할 경우 바로 매도하여 충분히 이익을 볼 수 있었다고 판단하였기 때문에 매수한 것이다. 또한 주가가 올라가지 않을 경우 경영권 지분으로 참여해도 좋겠다고 이야기하였다.”라고 진술(수사기록 13권 3943, 3948쪽 참조)하고 있다. 한편, 위와 같이 진술한 ‘경영권 지분으로 참여해도 좋다.’라는 말의 의미에 대하여, 공소외 3은 검찰에서 “경영권 지분이라는 의미는 공소외 7 주식회사 경영에 참여를 한다는 의미가 아니라 공소외 10 주식회사나 제( 공소외 3) 명의로 되어 있는 공소외 7 주식회사 주식을 다른 사람에게 경영권과 같이 매도할 경우 공소외 1 주식회사나 피고인이 보유하고 있는 주식도 같이 매도하여 경영권 프리미엄을 받을 수 있도록 한다는 의미이다.”라고 진술(위 3949쪽 참조)하고 있다. 그러나 이후 공소외 3은 검찰 후반부 조사에서 “피고인과 공소외 1 주식회사가 공소외 3과 공동으로 공소외 7 주식회사를 인수할 당시에 문서상으로 경영권을 공동으로 경영한다는 내용과 제가( 공소외 3) 공소외 7 주식회사에서 경영권을 다른 사람들에게 매각할 경우에는 공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 공소외 7 주식회사 주식을 경영권 지분으로 인정하여 경영권 프리미엄을 받고 매각하기로 약정을 하였다면 저의( 공소외 3) 입장에서도 이사 선임시 반드시 피고인이 추천하는 사람을 이사로 선임해야 되고 공소외 1 주식회사나 피고인이 보유하고 있는 공소외 7 주식회사 주식을 매각할 경우 경영권 프리미엄을 받을 수 있도록 조치를 취하였을 것으로 보이다.”라고 진술(위 3951쪽 참조)하면서, “ 공소외 1 주식회사가 공소외 7 주식회사 주식을 인수하는 것은 경영권 인수보다는 투자 목적이 강한 것으로 생각된다.”라고 진술(위 3950쪽 참조)하고 있다. 이후 공소외 3은 이 법정에서 “저와( 공소외 3) 피고인은 서로 기본적인 신뢰관계가 바탕으로 공소외 7 주식회사를 공동경영하기로 하였고, 서면으로 하지 않고 구두약정을 한 것은 서로 경영권을 지배할 지분을 가지고 있지 않아 구두이지만 서로 그 약속을 어기면 경영권을 방어하기 곤란하여 양자가 경영권 프리미엄을 상실하게 되는 결과를 가져오게 되어 그 구두 약정이라도 지킬 수 밖에 없는 구조이다.”라는 취지로 증언(공판기록 4권 제10회 공판조서 참조)하면서, 그 공동경영의 실례에 대하여 “주도적인 경영은 공소외 10 주식회사가 하였고, 크고 중요한 사항에 대하여 공소외 1 주식회사와 협의를 하였다. 중요한 사항은 주로 유상증자 결의 내지 적대적인 인수합병 시도에 대한 방어를 말한다.”라는 취지로 진술(위 공판조서 참조)하고 있다. ⑷ 당시 공소외 1 주식회사는 두 차례에 걸친 신주인수권부사채의 발행 및 유상증자를 통하여 조성된 자금을 모두 공소외 2 주식회사의 인수대금으로 소진함으로써 그 자금 사정이 좋지 않음은 이미 앞에서 본 바와 같다. ⑸ 피고인은 2006. 3. 22.경 이사회를 개최하여 공소외 24 주식회사 11호 기업구조조정조합으로부터 공소외 7 주식회사 주식 377,968주(지분율 3.74%)를 경영권 프리미엄을 반영한 주당 7,937원에 합계 30억 원에 매수하기로 의결하고, 같은 날 피고인, 공소외 3, 공소외 1 주식회사가 공동매수인으로 하는 자산양수도계약서(공판기록 4권 2009. 4. 17.자로 제출된 증 제101호증)를 작성한 후 금융감독원에 자산양수도 신고서(위 증 제99호증)를 제출하였다. 위 자산양수도 신고서에는 공소외 1 주식회사가 공소외 7 주식회사 주식 매수의 목적을 경영권 참여에 있다고 기재되어 있다. ⑹ 위 자산양수도 계약서에는 ‘① 공동매수인들은 공소외 3을 본 계약 협상 및 체결 등 모든 권한을 행사함에 있어 대표자로 위임하고, ② 공동매수인들은 연대하여 본 계약상의 의무를 이행하기로 하며, 매도인인 공소외 24 주식회사 11호 기업구조조정조합에 대한 관계에서는 공동매수인의 권리행사는 공동으로 하여야 한다(위 계약서 제14조 참조).’라고 기재되어 있다. ⑺ 주식양수도 신고서의 주식양수도 가액의 적정성에 대한 세림 회계법인의 주식평가서의 내용이 들어있는바, 위 회계법인에서는 공소외 7 주식회사에 대한 주식평가를 할 때 유사사례에 의한 방법(경영권 프리미엄이 수반된 주식양수도 사례를 참조) 및 DCF 방법으로 공소외 7 주식회사의 주식가치를 평가하였는데, 위 두 가지 방법은 현재 일반적인 사용되는 주식가치 평가방법이다. 위 주식평가서에는 공소외 7 주식회사 주식의 주당 가치를 그 성장률의 가정에 따라 3,338원 ~ 7,306원의 범위로 산정하였다. ⑻ 공소외 3과 공소외 1 주식회사는 공소외 7 주식회사 주식을 인수한 직후인 2006. 5.경 공소외 3과 기존의 경영진이었던 공소외 25 등 사이에 경영권 분쟁이 발생되어 임시 주주총회가 무산되는 등 공소외 3이 경영권을 인수하는데에 상당한 어려움을 겪었으나 장내에서 추가로 공소외 7 주식회사 주식을 매집함으로써, 결국 2006. 7.경 임시주주총회를 통하여 새로운 이사진을 선임함으로써 비로소 공소외 7 주식회사의 경영권을 장악할 수 있었다. 위 이사진(정원 4명)에는 공소외 1 주식회사의 CFO였던 공소외 8 이사 1명만이 선출되었다. 그러나 피고인은 공소외 7 주식회사의 자금 집행 또는 인사권에 관여한 바 없었다. ⑼ 피고인은 2007. 3. 19.경 공소외 1 주식회사의 주식과 경영권을 공소외 9 주식회사에 양도하였다. 그 후 공소외 9 주식회사는 같은 해 9. 13.경 공소외 10 주식회사에 대하여 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 공소외 7 주식회사 주식 377,968주를 경영권 프리미엄이 반영된 기존 매입가격인 30억 원에 법정이자를 더하여 매수해 줄 것을 요청하였으나, 이에 공소외 10 주식회사는 같은 해 10. 30.경 이와 같은 매입가격에 매수할 수 없다는 취지의 공문을 발송하였다. 결국 공소외 9 주식회사는 2007. 10.경부터 같은 해 12.경까지 공소외 1 주식회사가 보유하던 위 공소외 7 주식회사 주식 전량을 주당 평균 1,300원대에 장내 매각하여 매입가격 대비 27억 원 이상의 손실을 입었다. 나. 판단 ⑴ 경영자의 경영 판단에 관하여 여러 가지 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사를 여전히 인정함이 마땅하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). ⑵ 먼저 피고인이 당시 시세보다 높은 가격으로 공소외 7 주식회사 주식을 매수한 행위는 정당한 투자행위로서 경영상의 판단 범위 내에 해당되는지에 관하여 본다. 살피건대, 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 당시 회사의 자금 사정이 매우 좋지 않아 그 자금 사정상 다른 회사의 주식을 인수함에 있어 그 인수의 필요성 및 자금 사정 등을 면밀히 검토하여야 함에도 공소외 2 주식회사를 약 150억 원 상당의 매입가격으로 인수한 지 불과 6일 만에 이 사건 공소외 7 주식회사 주식 인수를 전격적으로 결정하였던 점, ② 피고인은 향후 공소외 7 주식회사 주식이 기업가치에 비해 상대적으로 저평가되었기 때문에 주식을 취득할 경우 주가상승을 통한 투자수익을 기대할 수 있었다고 진술하고 있으나, 시세차익을 목적으로 한 주식매입에 30억 원을 투자하는 것은 당시 회사 자금 사정 및 회사의 사업 목적에 부합하지 않는데다가 그 원금 회수의 위험성이 매우 높아 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 정상적인 경영상 판단을 한 것이라고 보기 어렵고, 설령 당시 주식투자가 불가피한 상황에 있었다고 하더라도 상당한 자금이 투입되는 이상 경영자인 피고인으로서는 객관적이고 합리적인 자료를 기초로 그 투자 여부를 신중히 검토했어야 하는데, 단순히 공소외 3으로부터 들은 정보 이외에 그 주식이 상승된다는 예측을 뒷받침할 객관적인 자료 등을 수집하거나 검토한 적이 없었던 점, ③ 더욱이 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 공소외 7 주식회사 주식 투자를 결정한 피고인으로서는 위 주식의 주가가 당초 예상하는 만큼 주가가 상승하지 않을 경우 경영권 프리미엄에 상응하는 주식가액을 보장받기 위한 여러 가지 조치를 취하여야 함에도, 피고인은 공소외 7 주식회사의 경영진으로부터 경영권 프리미엄을 보장한다는 내용의 약정서를 작성받은 바 없고, 그와 같이 투자원금을 회수하려는 그 어떠한 노력도 기울인 바 없었던 점, ④ 경영권 프리미엄이 반영된 공소외 7 주식회사 주식에 대한 세림 회계법인의 평가서에 의하면, 그 평가서에 기재된 상한액보다 피고인이 이 사건 공소외 7 주식회사 주식을 매입한 가격이 더 높아 비록 경영권 프리미엄을 염두하고 주식을 인수하였다는 것을 염두하더라도 결코 합리적인 가격대에 매입한 것이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 무엇보다 피고인이 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 7 주식회사 주식을 인수한 것이 투자목적인 부분도 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 주된 목적은 공소외 10 주식회사의 대표이사인 공소외 3이 과거 피고인의 공소외 1 주식회사의 경영권 인수를 지원한 것처럼 피고인도 공소외 3의 공소외 7 주식회사 경영권 인수를 지원한 것으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이 공소외 3이 공소외 7 주식회사의 경영권을 단독으로 인수하기가 어려웠던 상황이었고, 실제로 피고인이 우호지분으로서 공소외 7 주식회사 주식을 인수하여 그 경영권 인수에 상당한 도움을 주었는데도 공소외 3은 일정 기간동안 그 경영권 방어에 상당한 어려움을 겪었다), ⑥ 결국 공소외 1 주식회사를 인수한 공소외 9 주식회사는 공소외 10 주식회사에 대하여 위 매입가격에 법정이자를 더한 가격으로 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 공소외 7 주식회사 주식 매수를 요청하였으나 거절당하였고, 결국 장내에 기존 매입가격보다 약 1/7에도 못 미치는 가격대에 위 주식을 매각함으로써 약 27억 원 상당의 손실을 입었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소외 7 주식회사 주식을 경영권 프리미엄을 더한 높은 가격으로 매입하는 것은 당시 공소외 1 주식회사의 자금 상황에 비추어 정당한 경영상 행위로 보기 어려웠고, 나아가 경영권 프리미엄에 더한 가격으로 위 주식을 매수한 이상 경영자인 피고인으로서는 신의칙상 그 경영권 프리미엄에 상응하는 금원을 보장받기 위한 서면을 작성하는 등의 여러 가지 조치를 취하여야 함에도 이러한 조치를 게을리 하여 결국 회사의 손해를 입힌 이상, 피고인의 위 행위는 배임행위라고 판단되며, 그 배임의 고의도 있다고 봄이 상당하고, 단순히 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ⑵ 다음으로 피고인이 공동경영인으로서 공소외 7 주식회사의 경영에 실질적으로 관여하였는지, 이후 공소외 1 주식회사를 인수한 공소외 9 주식회사가 공동경영의 틀을 깨뜨려 경영권 프리미엄을 보장받지 못한 것에 불과한지에 관하여 본다. 살피건대, ① 피고인에게 공소외 7 주식회사 주식매수를 제의하였던 공소외 3이 검찰 및 이 법정에서 한 진술들을 종합하면, 이 사건 주식 매수를 제의한 주된 취지가 앞서 본 바와 같이 자신의 경영권 인수 지원과는 별도로 향후 주가반등을 통한 시세차익 취득을 권유한 것이지 단순히 피고인의 경영권 참여를 권유하는데 있었다고 보기 어려운 주57) 점, ② 피고인은 공소외 7 주식회사의 이사진에 공소외 1 주식회사측 인사 1명이 선임되어 있어 공동경영의 틀을 마련하였다고 주장하나, 그 이사진 정원이 총 4명으로서 과반수의 원칙상 1명의 이사만으로는 그 의사진행 및 결정과정에 한계가 있다고 보여져 이러한 사정만으로는 일반적 의미의 공동경영의 모습이라고 볼 수 없는 점, ③ 실제로 공소외 1 주식회사는 공소외 7 주식회사의 인사권, 재정집행권 등 경영에 관여한 바가 전혀 없고, 공소외 3이 이 법정에서 공동경영의 실례라고 주장하는 적대적 기업인수합병, 유상증자 실시 등에 관하여 피고인과 협의하였다고 볼 만한 사정 또한 엿보이지 않는 점, ④ 또한 피고인의 변호인은 주식양수도계약서에서 피고인과 공소외 3이 경영권을 공동으로 행사하기로 합의한 문서인 것처럼 주장하고 있으나, 주식양수도계약서는 주식양도에 관한 계약에 불과할 뿐 경영권 공동행사에 관한 약정이라고 보기 어렵고, 그 양수도계약서의 내용도 양도인과 양수인 사이의 주식양수도와 관련된 권리행사를 규율할 뿐 이를 두고 공동경영을 합의한 것이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 무엇보다 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 경영권 프리미엄을 지급하고 주식을 인수한 이상 적어도 그에 상응하는 경영권을 행사하거나 그 경영권 행사가 여의치 않으면 그에 상응하는 금액의 회수를 위한 여러 가지 조치를 하여야 함에도 앞서 본 바와 같이 경영에 참여하려는 어떠한 시도도 보이지 않고, 나아가 경영권을 행사하지 않는 대가로 그에 상응하는 금전보상을 보장하는 내용의 서면 또한 작성되지 않은 점(피고인의 변호인은, 피고인과 공소외 3이 사업상 잘 알고 있고 서로 신뢰하는 관계에 있어 구두로 경영권 프리미엄을 보장받는 것으로 충분하다고 주장하나, 공소외 1 주식회사와 같은 상장법인은 주주, 채권자 등 많은 이해관계인들이 존재하여 서로간의 이해가 첨예하게 대립할 경우 그 분쟁에 휘말릴 가능성이 높아, 상장법인을 운영하는 경영자로서는 중요한 재정행위를 하는 경우 그 분쟁을 예방하고 기업 경영의 투명성을 위해서라도 반드시 서면으로 남겨두어야 할 임무가 있다고 보여지고, 더욱이 구경영진이 퇴직할 경우 새로운 경영진에게 그 약정의 연속성을 담보하기 위해서라도 중요한 재정상의 약정은 반드시 서면화하는 것은 경영자로서 신의칙상 당연히 기대되어야 할 행위라고 보여지므로, 변호인의 위 주장은 쉽게 납득하기 어렵다), ⑥ 공소외 9 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수한 이후 공소외 3의 공소외 10 주식회사로부터 경영권 프리미엄에 상응하는 금전보상을 받지 못하게 된 주된 이유는 공소외 9 주식회사라는 새로운 경영진이 공동신뢰관계를 깨뜨린 책임에 있다고 보기보다는 이를 서면으로 약정하여 법적으로 경영권 프리미엄을 보장받을 조치를 게을리한 당시 경영자인 피고인에게 그 책임이 있다고 보이는 점, ⑦ 더욱이 앞서 본 바와 같이 피고인으로서는 공소외 1 주식회사를 위하여 공소외 7 주식회사의 경영에 참여하기 위한 것이라기 보다는 오히려 공소외 3의 공소외 7 주식회사 경영권 인수를 돕기 위하여 우호지분으로서 이 사건 주식을 매수하였다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 공소외 7 주식회사의 공동경영에 참여하기 위한 것이 아닌 공소외 3의 경영권 인수를 돕기 위하여 이 사건 주식을 인수하였다고 보여지고, 나아가 경영권 행사를 하지 못한다면 경영권 프리미엄에 상응하는 금전보상 등의 보장을 받기 위한 여러 가지 조치를 취해야 함에도 업무상 임무에 위배하여 이를 게을리 한 이상, 공소외 1 주식회사에 대하여 경영권 프리미엄에 상응하는 재산상 손해를 입혔다고 봄이 상당하므로, 피고인의 배임행위 및 그 범의도 모두 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. Ⅴ. 차량리스 관련 1억 66,653,700원 업무상 배임의 점[ 피고인 1, 4에 대한 판시 제5의 사실] 1. 주장의 요지 피고인들은 2007. 3. 20.경 공소외 1 주식회사로 하여금 피고인들이 사용할 벤츠 2대를 리스하게 하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 보증금 및 리스료 선급금 명목으로 합계 1억 66,653,700원을 리스회사인 공소외 42 주식회사에 지급한 사실은 인정한다. 그러나 피고인들을 이 사건 차량을 리스할 당시 공소외 9 주식회사와 주식양수도 계약을 체결하였으나 계약금만을 지급하였을 뿐, 공소외 1 주식회사의 임원으로서의 권한을 완전히 상실한 때가 아닐 뿐만 아니라, 위 차량을 리스하여 사용하는 것에 대하여 신 경영진인 공소외 26의 동의를 받았으므로, 피고인들이 위와 같이 차량을 리스하여 사용하는 행위는 배임행위에 해당된다고 볼 수 없고, 피고인들에게 그 고의도 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, ① 공소외 1 주식회사의 임원인 피고인들은 2007. 3. 19.경 공소외 9 주식회사에 대하여 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 양도하기로 계약한 다음 그 계약금을 지급받았던 사실, ② 당시 공소외 1 주식회사의 재정 상황은 앞서 본 바와 같이 적자가 계속되어 재정이 상당히 좋지 않았고 회사 내부의 유동자금도 계열회사의 수회 걸친 대여 등으로 대부분 소진되었던 사실, ③ 피고인들은 공소외 1 주식회사의 임원으로서 피고인 1은 그랜저 차량을, 피고인 4는 에쿠스 차량을 회사에서 각 제공받아 사용하고 있었던 사실, ④ 피고인들은 위 경영권을 공소외 9 주식회사에 양도한 직후인 2007. 3. 20.경 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 42 주식회사로부터 벤츠차량 2대를 리스하였고, 공소외 1 주식회사의 자금에서 판시 제5항 기재와 같이 공소외 42 주식회사에 보증금 및 선급금 명목으로 합계 1억 66,653,700원, 월 리스료로 약 390만 원 가량이 지급되었던 사실, ⑤ 위와 같이 리스한 차량에 대한 사용 용도와 관련하여, 피고인 1은 검찰에서 “ 공소외 1 주식회사에는 출근을 하지 않았으므로 출퇴근용으로 사용한 것은 아니다. 제 개인적인 업무를 보는데 사용하고 다른 신규사업을 하기 위하여 여기저기 다닐 때 사용하였다.”라고 진술(수사기록 11권 5136쪽 참조)하고 있고, 피고인 4도 검찰에서 “굳이 고가의 외제차량을 리스하여 사용할 필요는 없었다. 경영권을 양도하고 다음이어서 회사에 출근을 할 필요가 없어 개인적인 용도에 사용하였다.”라고 진술(수사기록 12권 5332쪽 참조)하고 있는 사실, ⑥ 피고인들이 위 차량을 리스하게 된 경위와 관련하여, 공소외 1 주식회사의 새로운 대표이사인 공소외 26은 검찰에서 “통상적인 예우차원에서 기존에 사용하던 차량과 기사, 급여는 대표이사로 사임할 때까지는 사용하도록 하는 것으로 알고 있다. 다만 공소외 1 주식회사의 규모로 보았을 때 벤츠는 고가의 차량이다.”라고 진술(수사기록 11권 4947, 4948쪽 참조)하고 있고, 이 법정에서도 이에 부합하는 진술(공판기록 4권 제8회 공판조서 참조)을 하고 있는 사실, ⑦ 공소외 1 주식회사의 새로운 대표이사인 공소외 26은 2007. 6.말경 공소외 119, 84 등으로 하여금 피고인들에게 리스차량 승계업무를 지시하였고, 이에 피고인 1은 2007. 7. 11.경 공소외 28에게 위 리스차량을 매각한 후 선급리스료 반환금 명목으로 27,467,220원을 반환하였고, 피고인 4도 그가 대표이사로 있던 공소외 29 주식회사에 승계시킨 다음 정산금을 지급하지 않다가 이후 2007. 9. 12.경 위약금 보전 명목으로 청주지방법원에 33,484,400원을 공탁하였던 사실, ⑧ 피고인들은 리스보증금 및 기지급된 월 리스료를 아직 반환하지 않은 사실 등을 인정할 수 있다. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 이 사건 차량을 리스할 당시 공소외 1 주식회사의 임원으로서 회사의 자금 사정을 면밀히 살펴 그에 상응하는 수준의 예전을 받아야 함에도 당시 공소외 1 주식회사의 재정상황이 좋지 않았고 기존에 사용하고 다니던 그랜저 등의 고급 차량을 이용하고 있음에도 공소외 1 주식회사 명의로 고가의 벤츠차량을 리스하게 하여 고액의 보증금, 선급금 및 월 리스료를 지급하게 한 점, ② 더욱이 당시는 피고인들이 새로운 경영진들에게 회사의 경영권을 넘기기로 계약한 상황으로서 비록 인수대금 일부만이 지급된 사실을 감안하더라도, 경영진에서 물러날 예정인 피고인들로서는 회사 재정에 부담이 되지 않도록 주의해야 함에도 별다른 이유 없이 기존에 회사에서 제공되는 차량을 계속 사용하지 않고 고가의 벤츠차량을 새로이 리스함으로써 회사 재정에 부담을 안겨 준 점, ③ 무엇보다 피고인들은 위와 같이 리스한 차량을 회사의 업무 범위 내에서 사용하여야 하고 함부로 사적 용도로 사용하지 말아야 함에도 회사의 업무와 관계없이 개인적인 용도로 전용하였던 점, ④ 피고인들은 공소외 1 주식회사의 새로운 경영진으로부터 그 리스차량의 승계 처리를 요구받은 후에야 비로소 제3자에게 처분하여 승계하게 하였으나 아직까지도 공소외 1 주식회사가 기지급한 보증금, 선급금 등을 반환하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 1 주식회사의 임원으로서 업무상 임무에 위배하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 재산상 이득을 취득하고, 본인인 회사에 대하여 그 손해를 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 비록 회사의 새로운 경영진으로부터 그 차량 리스를 허락받았다는 사정만으로 그 행위가 정당화될 수 없다. 따라서 피고인들 및 그의 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. Ⅵ. 공소외 11 주식회사 소유 설비 부품 4억 9,235,751원 상당 업무상 횡령의 점[ 피고인 1에 대한 판시 제6의 사실] 1. 주장의 요지 피고인은 ① 공소외 12에게 공소외 11 주식회사 소유의 부품에 대한 매각을 의뢰한 사실이 없고, ② 공소외 12로부터 교부받은 3억 원은 위 부품의 매각 대금이 아니라 공소외 12로부터 차용한 자금에 불과하며, ③ 자신과 공소외 12도 공소외 11 주식회사로부터 위 부품들을 매각받은 것으로 알고 있었다. 따라서 피고인이 횡령행위를 하였다고 할 수 없고, 그 횡령의 범의도 없다. 2. 판단 가. 인정사실 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. ⑴ 공소외 30 주식회사는 합성수지 제조업체로서 안성시에 제조공장이 있고 직원이 약 50명 가량이 되는 소규모 중소기업이다. 당시 공소외 30 주식회사의 대표이사는 공소외 12, 이사는 공소외 120, 121, 49, 감사는 공소외 122( 공소외 12, 121의 부)였고, 공소외 122, 12, 121 3인이 회사의 지분 대부분(약 80%)을 보유하고 있었다. 그런데 공소외 12는 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하는 당일인 2006. 3. 7.경 공소외 1 주식회사의 감사로 취임하였다. ⑵ 당시 공소외 12가 대표이사로 있는 공소외 30 주식회사는 공소외 11 주식회사에 배너 완제품의 전단계인 반제품을 납품하면 공소외 11 주식회사가 이를 완제품으로 생산하였는데, 공소외 11 주식회사가 2006. 4.경 위 완제품을 생산하는 기계 등을 인수할 것을 요청하여 공소외 1 주식회사를 소개해 주었다. ⑶ 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인도 2006. 3.경 당시 배너 완제품을 생산하는 사업을 검토하고 있었던 상황이어서 공소외 12를 통하여 공소외 11 주식회사와 배너 완제품 생산에 필요한 기계 임대차계약을 추진하였고, 2006. 4. 25.경 공소외 11 주식회사와 그 소유의 완제품 생산에 필요한 엠보기 및 반제품 생산에 필요한 캘린더를 임차하기로 하되 캘린더를 분해하여 광폭 배너 제조용 캘린더를 조립·생산하는데 필요한 부품으로 사용하기로 하는 기계 임대차계약을 체결하였고, 그 주된 계약서의 내용은 다음과 같다. 【기계 임대차계약서의 주된 내용(수사기록 11권 5090 ~ 5092 참조)】 ○ 제1조(임대차 목적물) : 공소외 11 주식회사는 자기 소유의 캘린더 등을 공소외 1 주식회사에 임대하고, 공소외 1 주식회사는 임대차 목적물을 기본계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 사용해야 하고, 그 이외의 목적으로는 사용할 수 없다. ○ 제2조(계약기간) : 임대차기간은 2006. 4. 25.부터 4년 동안이다. (제2항은 생략) ○ 제5조(보관관리의무 등) : (전략) 공소외 1 주식회사는 공소외 11 주식회사의 서면에 의한 승낙 없이 임대차 목적물의 소재지 또는 현장을 변경 혹은 다른 물건을 첨가 또는 임대차 목적물에 첨부한 번호, 성명, 상표, 증명번호 등을 제거, 말소, 변경, 은폐해서는 안된다. (중략) 공소외 1 주식회사는 임대차 목적물의 확인하기 쉬운 면에 ‘이 기계는 공소외 11 주식회사 소유의 기계이며, 제3자가 함부로 이 기계의 가압류, 가처분, 압류, 강제집행 등 공소외 11 주식회사 소유권에 대한 일체의 권리침해 행위를 하여서는 안됩니다.’라는 취지의 문언을 인쇄 또는 기재한 팻말을 부착하여야 한다. ○ 제9조(반환의무) : 본 계약이 (중략) 계약기간이 만료되었음에도 불구하고 공소외 1 주식회사가 임대차목적물의 반환에 응하지 않을 때는 공소외 11 주식회사 또는 공소외 11 주식회사의 대리인은 미리 공소외 1 주식회사에 통지한 후 임대차 목적물의 소재 장소에 들어가 임대차 목적물의 점유를 회수·반출할 수 있으며, 임대차 목적물의 반출시 공소외 1 주식회사의 승낙을 필요하지 않다. ○ 제11조(목적물의 매각) : 본 계약기간이 만료시점 이전에 공소외 11 주식회사는 목적물 전체를 공소외 1 주식회사에 매각하여, 만료일 이전까지 매매계약서를 작성·체결한다. 목적물 매각금액은 기본계약 체결시점에 공소외 11 주식회사와 공소외 1 주식회사가 상호 합의한 금액인 1억 2,200만 원(부가가치세 별도)으로 한다. (제3항 생략) 위 기계 임대차계약 체결 당시 공소외 11 주식회사측에서는 사업부 과장인 공소외 85가, 공소외 1 주식회사측에서는 공소외 12와 청원공장 공장장(제품생산부분 총괄관리업무 담당)인 공소외 86이 담당하였다. 공소외 86은 위 임대차계약서 체결 및 그 과정에 대하여 피고인에게 직접 보고 및 설명을 하였다(수사기록 11권 5082쪽 참조). 그 후부터 공소외 30 주식회사가 공소외 1 주식회사에 반제품을 납품하면 공소외 1 주식회사가 이를 가공하여 완제품인 배너를 공소외 11 주식회사에 납품하는 거래를 하게 되었다. ⑷ 공소외 1 주식회사는 위 기계 임대차계약을 맺은 이후에도, 공소외 11 주식회사 청주공장에 보관하다가 바로 생산이 가능한 엠보기를 공소외 1 주식회사의 청원공장에 설치한 다음 완제품을 생산하게 하였다. 그런데 공소외 86은 2006. 10.경부터 2007. 2. 25.경까지 사이에 공소외 11 주식회사 청주공장에 보관되어 있는 캘린더를 순차적으로 분해한 다음 불상지로 옮겨 보관하였다. ⑸ 한편, 공소외 12는 2007. 3. 28.경 위와 같이 캘린더를 순차로 분해한 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 비-캘린더용 콘베이 등 합계 4억 9,235,751원 상당의 부품 50종 56개를 공소외 30 주식회사의 거래처인 공소외 123 주식회사를 통해 반출하여 외국 인도로 약 4억 원에 매각하였다. 공소외 12가 위 분해된 캘린더 부품을 국외로 매각하게 된 경위와 관련하여 그 관련자들은 다음과 같이 진술하고 있다. ○ 공소외 12의 진술 공소외 12는 이 법정에서, “( 공소외 12)는 2006. 11.경 피고인 등과 함께 공소외 1 주식회사의 사무실에서 공소외 1 주식회사의 유동자금 부족 문제를 논의하기 위한 회의에 참석한 적이 있다. 그 회의에서는 캘린더를 매각하여 공소외 1 주식회사 자금을 마련하자는 논의가 진행되었었다. 결국 피고인은 캘린더 매각에 찬성하였고, 피고인의 의뢰를 받고 공소외 12는 당시 공소외 30 주식회사의 신용도가 높아 공소외 30 주식회사를 통하여 캘린더 매각을 추진하게 된 것이다.”라고 진술(공판기록 5권 제11회 공판조서 참조)하고 있다. ○ 공소외 49의 진술 당시 분해된 캘린더 매각을 직접 추진하였던 공소외 49도 검찰에서, “ 공소외 12가 저( 공소외 49)를 불러 말하기를 공소외 1 주식회사에서 공소외 11 주식회사로부터 매입한 기계 중에 일부를 외국에 판매하려 하는데 공소외 1 주식회사는 외국에 판매한 실적이 없어 공소외 30 주식회사에 매도 대행을 부탁하였으니 한번 알아보라고 지시를 하였고 지시를 받은 저( 공소외 49)는 공소외 123 주식회사에 수출이 가능한지 연락을 취한 것이다. 공소외 12는 아마 피고인으로부터 매도 대행을 부탁받았을 것으로 생각한다.”라고 진술(수사기록 11권 5071쪽, 9권 3501쪽 참조)하고 있다. ⑹ 공소외 49는 2007. 3. 29.경 공소외 12로부터 위와 같이 캘린더 부품들을 매각한 대금 4억 원 중 3억 원을 피고인에게 수표로 지급할 것을 지시받고 공소외 1 주식회사의 안성공장 생산책임자였던 공소외 20에게 3억 원의 수표를 교부한 다음 그로부터 입금표를 수령하였다. 공소외 20이 작성한 2007. 3. 29.자 입금표(수사기록 9권 3517쪽 참조)에는 “ 공소외 30 주식회사 귀하 / 공급자 : 상호명 공소외 1 주식회사 / 성명 : 피고인 1 / 종목 : 플라스틱 필름 시트 외 / 금액 : 3억 원 / 내용 : 자기앞수표 / 영수인 : 공소외 20”으로 기재되어 있다.“라고 기재되어 있다. 공소외 20은 그 다음 날인 2007. 3. 30.경 다시 위 3억 원의 수표를 공소외 51에게 전달하였고, 같은 날 공소외 51은 피고인에게 전달받은 3억 원의 수표를 교부하였다. 한편, 피고인이 위 3억 원을 교부받은 경위에 대하여 관련자들은 다음과 같이 진술하고 있다. ○ 공소외 12 및 공소외 49의 각 진술 - 공소외 12는 이 법정에서, “피고인이 위 캘린더 부품들을 3억 원 정도에 팔아달라는 요청을 받고 매각하였다. 피고인은 매각대금 3억 원을 수표로 달라고 요청하여 공소외 49를 시켜서 전달하여 주었다. 매각대금 4억 원 중 3억 원만을 주고 1억 원을 주지 않은 이유는 수수료 개념도 있고 그 거래에 대한 리스크에 대한 대가로 받은 것이기 때문이다. 당시 증인( 공소외 12)이나 공소외 30 주식회사는 2007. 3. 29.경 피고인에게 3억 원을 빌려 준 사실이 없다.”라고 진술(공판기록 5권 제11회 공판조서 참조)하고 있다. - 공소외 49도 검찰에서, “저( 공소외 49)는 공소외 12로부터 공소외 1 주식회사에 3억 원을 지급하라는 지시를 받고, 회사 자금 중 3억 원을 수표로 인출하여 공소외 20에게 전달하였다. 당시 공소외 12 사장이 하는 말이 피고인이 수표로 3억 원을 인출하여 공소외 20에게 주라고 요청을 하였다고 해서 제가 수표로 인출하여 준 것이다. 저는 공소외 123 주식회사에서 입금된 자금을 공소외 1 주식회사에 지급한다고 공소외 12에게 사전 보고하였다.”라고 진술(수사기록 9권 3501, 3502쪽, 11권 5071쪽 참조)하고 있어 공소외 12의 위 진술에 대체로 부합한다. ○ 공소외 51 및 공소외 20의 각 진술 - 공소외 51은 검찰에서, “피고인이 저( 공소외 51)에게 공소외 30 주식회사에서 3억 원을 가지고 올테니 받아서 자신에게 달라는 지시를 하였다. 피고인은 자신에게 3억 원이 어떠한 명목인지에 대하여 말하지 않은 것으로 기억한다.”라고 진술(수사기록 9권 3917, 3918쪽 참조)하고 있고, 이 법정에서도 대체로 동일한 취지의 증언(공판기록 4권 제9회 공판조서 참조)을 하였다. - 공소외 20은 검찰에서 “ 공소외 51의 지시를 받고 공소외 49로부터 3억 원의 수표를 받은 사실이 있다. 그런데 저( 공소외 20)는 공소외 51로부터 위 돈이 어떠한 명목의 돈인지 들은바 없다. 다만 저는 당연히 공소외 1 주식회사로 들어가는 돈으로 알고 받았다.”라고 진술(수사기록 9권 3693, 3924쪽 참조)하고 있고, 이 법정에서도 대체로 동일한 취지의 증언(위 공판조서 참조)을 하였다. ⑺ 공소외 49는 위와 같이 공소외 20에게 위 3억 원을 전달한 다음 이를 선급금 형태로 주58) 회계처리하였고, 이에 반하여 공소외 51은 위 3억 원을 피고인에게 교부한 이후에도 회계처리를 하지 않았다. ⑻ 공소외 11 주식회사는 2007. 2.경 캘린더가 분해되어 광폭기계도 완성된 것이 아니라 기계 자체가 없어졌다는 소식을 듣게 되자 공소외 1 주식회사에 대하여 그 사유를 소명하라고 공문을 보냈고, 이에 공소외 1 주식회사 주59) 는 2007. 6. 11.경 공소외 11 주식회사에 ‘ 공소외 1 주식회사가 광폭 배너 엠보싱은 작년도에 발주를 해서 2007. 2.말에 제작·완료되었으나 계약금 10%만 지급한 상황이었고, 제작업체에 중도금, 잔금을 3월말까지 지급하여야 하였으나, 당시에 현금이 절대적으로 부족하였기 때문에 회사의 생존을 위하여 부득이하게 매각을 하였습니다.’라고 답변(수사기록 11권 5096쪽 참조)하였다. ⑼ 이후 공소외 11 주식회사는 위 캘린더를 국외로 반출한 공소외 30 주식회사에 문제를 제기하자, 공소외 30 주식회사는 2007. 12.말경 공소외 11 주식회사에 변상금 명목으로 5억 원을 지급하되 3억 원은 현금으로, 나머지 2억 원은 물품대금 등으로 상계하기로 합의하였다. 그런데 합의금이 그 매각대금 4억 원보다 1억 원이 더 많은 경위와 관련하여 공소외 49는 검찰에서 “ 공소외 1 주식회사 입장에서는 기계를 임대하고 이를 임의로 매각하였으므로 이를 공소외 11 주식회사에 원상복귀를 하여야 할 책임이 있고 저희들도( 공소외 30 주식회사측) 매각을 하는데 도움을 준 책임이 있으므로 일단 5억 원에 합의하기로 하였다. 공소외 11 주식회사는 공소외 30 주식회사가 앞으로도 거래해야 할 업체인 이유도 있다.”라고 진술(수사기록 11권 5076, 5077쪽 참조)하고 있다. ⑽ 이후 공소외 12는 2007. 12. 26.경 공소외 1 주식회사 및 피고인에게 ‘본인( 공소외 12)은 공소외 30 주식회사의 대표이사로 재직 중에 귀사( 공소외 1 주식회사)의 직원( 공소외 20)을 통해 공소외 30 주식회사에서 물품대금 등 명목으로 3억 원을 지급하였습니다.’라고 주60) 내용증명(위 입금표 사본을 첨부함)을 발송하고, 이에 피고인은 같은 달 28.경 공소외 30 주식회사에 ‘물품대금 입금 요청건과 관련하여 물품대금으로 수취한 금액은 공소외 1 주식회사에 입금처리를 하였으며, 공소외 30 주식회사로부터 본인이 차입한 금액에 대하여는 2008. 1. 25.까지 귀사에 반환하도록 하겠습니다.’라고 주61) 답변하였다. 그 후 피고인은 2008. 1. 28.경 공소외 30 주식회사에 3억 원을 송금하였다. 나. 판단 ⑴ 먼저 피고인이 공소외 12에게 공소외 11 주식회사 소유의 부품을 국외로 매각할 것을 의뢰하였는지 여부에 관하여 살펴 본다. 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공소외 11 주식회사 소유의 설비부품들의 매각을 주도한 공소외 12는 이 법정에서, 피고인으로부터 의뢰를 받고 위 부품들을 국외로 매각한 것이라고 구체적으로 진술하고 있고, 그 매각 실무를 담당하였던 공소외 49도 검찰에서 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ② 더욱이 당시 공소외 12는 공소외 1 주식회사의 감사로서 상사인 피고인의 결재 없이 위 부품들을 함부로 외국 업체에 매각할 만한 다른 특별한 동기( 공소외 30 주식회사의 재정악화, 개인적인 경제적 곤궁 등)가 보이지 않고, 이와 관련하여 공소외 1 주식회사의 직원들( 공소외 20 등)도 당시 공소외 12가 임의로 위 부품들을 해외로 매각한다는 사실에 대하여 아무런 이의를 제기한 바가 없었던 점, ③ 피고인도 이 사건 당시 위 부품들을 보관·관리 담당자였던 공소외 86으로부터 위 부품들이 임의로 반출되어 해외로 매각되었다는 취지의 보고를 받은 적이 없었던 점, ④ 한편, 피고인은 공소외 11 주식회사로부터 이 사건 기계가 없어진 부분에 대하여 소명을 하라고 요구받자, 이에 대해 의문을 갖기는커녕 ‘회사의 생존을 위하여 부득이하게 매각을 하였습니다.’라고 답변하였던 점, ⑤ 뿐만 아니라, 피고인은 2007. 12. 26.경 공소외 12로부터 위 부품 매각대금과 관련한 추궁을 받았음에도 그 임의 매각에 대한 항의 또는 아무런 문제제기를 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 공소외 12가 피고인으로부터 위 부품들에 대한 매각을 의뢰받았다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. ⑵ 다음으로 피고인이 교부받은 3억 원이 공소외 30 주식회사로부터 차용받은 금원인지에 관하여 본다. 살피건대, ① 위 3억 원 지급 경위와 관련하여, 공소외 12는 이 법정에서 피고인의 요청에 따라 위 부품대금에서 3억 원을 지급한 것이라고 진술하고 있고, 공소외 49도 비슷한 취지의 진술을 하고 있는 반면에, 그 금원을 전달한 공소외 51, 20은 위 금원에 대한 구체적인 명목에 대하여 명확한 진술을 하지 못하고 있고, 더욱이 피고인도 위 3억 원을 차용한 금원이라고 주장하고 있을 뿐 일반적으로 차용계약상 요구되는 이자, 이율, 상환기간 등에 대하여 구체적으로 진술하지 못하고 있는 점, ② 공소외 12가 위 부품들을 해외로 매각한 바로 그 다음 날인 2007. 3. 29.경 피고인에게 위 3억 원이 전달되었던 점, ③ 통상 대여금 명목으로 3억 원이라는 거금을 교부할 때 차용증서나 현금보관증 등 증빙서류를 동시에 교부받는 것이 거래 현실임에도 공소외 49가 공소외 20에게 위 3억 원을 교부할 당시 그로부터 물품대금 영수증 형식의 입금증 이외에 차용사실을 표징할 만한 아무런 서류도 교부받지 못한 점, ④ 더욱이 공소외 49는 위 3억 원에 대한 회계처리로서 단기 대여금 등의 형식이 아닌 선급금 명목으로 회계처리를 하였던 점, ⑤ 한편, 위 입금증에는 수령인으로 피고인 개인이 아닌 법인인 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 그 입금된 금원의 명목도 차용금이 아닌 물품대금으로 기재되어 있는 점(이러한 사정 때문에 공소외 20도 위와 같이 수령한 3억 원이 공소외 1 주식회사에 입금되는 돈으로 알고 있었다는 취지로 진술한 것이다), ⑥ 공소외 30 주식회사가 피고인에게 물품대금 명목으로 지급한 위 3억 원이 공소외 1 주식회사에 입금되지 않은 사정에 대하여 이의를 제기한 것에 대하여 피고인은 이를 정면으로 반박하지 못하고 공소외 1 주식회사에 물품대금 명목으로 금원을 지급한 적이 없음에도 이를 지급하였다고 변명하는 등 우회적으로 그 책임을 모면하려고 했던 점, ⑦ 피고인은 공소외 30 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 1 주식회사로부터 위 3억 원을 임의로 수령하여 회사에 입금하지 않은 것에 대한 문제를 제기당하자 그로부터 불과 1달여 만에 위 3억 원을 비로소 상환하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 공소외 12로부터 교부받은 3억 원은 차용금이 아닌 위 부품들에 대한 매각대금으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. ⑶ 마지막으로 피고인이 공소외 11 주식회사로부터 위 부품들을 임차한 것이 아닌 매수한 것으로 잘못 알고 있었는지에 관하여 본다. 공소외 12가 이 법정에서, “캘린더를 공소외 11 주식회사로부터 임차한 것이 아니라 매수한 것으로 알고 있었으므로, 피고인도 캘린더를 공소외 11 주식회사로부터 임차한 것이 아니라 매수한 것으로 알고 있었을 것이다.”라고 증언한 이후에, 변호인은 위 캘린더 임대차계약 체결을 담당한 공소외 12가 위 캘린더에 대한 계약이 임차가 아닌 매수한 것으로 알고 있었던 이상, 실무자가 아닌 피고인도 공소외 11 주식회사로부터 위 캘린더를 매수하여 소유권이 공소외 1 주식회사로 확정적으로 이전된 것으로 알았기 때문에 그 횡령의 범의가 없었다는 취지의 주장을 하고 있다. 살피건대, 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당시 이 사건 계약 체결에 관여한 공소외 86으로부터 그 계약에 관한 구체적인 설명 및 보고를 받았던 점, ② 또한 이 사건 계약서의 제목은 ‘매매계약서’가 아닌 ‘임대차계약서’라고 분명히 기재되어 있고, 제1조 및 제5조, 제9조의 기재 내용에는 위 캘린더를 매매의 대상이 아닌 임대의 대상임을 분명히 나타내는 합의 문구가 들어 있어, 피고인이 위 계약서를 굳이 꼼꼼히 살펴보지 않더라도 그 전체적인 취지가 매매가 아닌 임대차라는 사실을 충분히 알 수 있었던 점, ③ 변호인이 문제삼는 위 임대차계약서의 제11조 역시 임대차기간 만료 당시의 목적물 처분에 관한 사항을 규율하는 내용에 불과하고, 또한 그 임대 목적물의 소유권이 확정적으로 이전되기 위해서는 별도의 매매계약을 체결하여야 한다고 명확히 규정되어 있어, 법률전문가가 아닌 피고인으로서도 이를 소유권이 확정적으로 이전되는 매매계약으로 오인할 여지가 없었다고 보이는 점, ④ 무엇보다 피고인의 이와 같은 주장은 공소외 12의 위와 같은 증언이 나온 이후에야 비로소 제기된 것이고, 공소외 12의 이 부분 증언 역시 그 진술의 내용상 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 부품들을 공소외 1 주식회사의 소유인 것으로 알고 처분한 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이기 어렵다. Ⅶ. 공소외 5 주식회사 대출 관련 34억 75,288,900원 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점[ 피고인 1에 대한 판시 제7의 사실] 1. 주장의 요지 피고인은 은행으로부터 개인적으로 사용할 돈을 대출받음에 있어 공소외 5 주식회사의 명의만을 잠시 빌렸을 뿐이고, 그 담보도 개인 소유의 부동산을 제공하였으므로, 피고인의 행위는 횡령행위에 해당되지 않을 뿐만 아니라 피고인에게 횡령의 고의도 없다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 은행에 회사 명의로 대출 신청하여 대출금을 교부받은 이상 이는 회사 소유의 자금으로서 이를 보관하고 관리할 의무를 부담하는 점, ② 피고인이 비록 개인적인 주62) 편의상 공소외 5 주식회사의 명의를 잠시 빌려 대출을 신청한 것에 불과하다고 주장하고 있으나, 회사 명의로 거액의 대출금을 신청하는 이상 회사의 재정에 상당한 부담을 안겨주는 것으로서 미리 재무 및 회계 담당자에게 알리고 이사회 등 통상적인 회사 내부절차를 진행하여 투명한 회계처리가 선행되어야 함에도, 이러한 절차를 생략한 채 함부로 그 대출금을 임의로 인출하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 개인적인 용도로 사용하였던 점, ③ 공소외 5 주식회사의 회계담당자였던 공소외 39 역시 검찰 및 이 법정에서 “피고인이 회사 명의로 대출을 받는 사실에 대하여 전혀 알지 못하였다.”고 진술(수사기록 13권 2774쪽, 공판기록 3권 제7회 공판조서 참조)하고 있는 점, ④ 피고인은 2007. 7.경 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 주식 인수와 관련된 검찰 수사가 진행되자 비로소 같은 해 12. 21.경 위 대출금 채무를 상환하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 회사 명의로 대출받은 자금을 임의로 인출하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 단지 개인 및 아버지 소유의 부동산을 이 사건 대출금 채무에 대한 담보로 제공하였다는 것만으로는 위 횡령 범행에 대한 처벌을 면할 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅷ. 공소외 13 주식회사 대출 관련 6억 원 상당의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점[ 피고인 1에 대한 판시 제8의 사실] 1. 주장의 요지 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 자회사인 공소외 13 주식회사로 하여금 손자회사인 공소외 5 주식회사에 6억 원을 대여하게 한 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 공소외 14를 기망하거나 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 가. 기망행위의 부존재 피고인은 공소외 1 주식회사의 자회사인 공소외 13 주식회사로 하여금 손자회사인 공소외 5 주식회사의 영업을 위하여 자금을 대여하게 하였을 뿐이다. 당시 공소외 13 주식회사의 대표이사 공소외 14는 모회사인 공소외 1 주식회사의 자금 사정을 잘 알면서도 피고인의 지시에 따라 공소외 1 주식회사의 손자회사인 공소외 5 주식회사에 대여하는 형식으로 자금을 지원한 것이므로, 피고인이 공소외 14에게 기망행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 편취 범의의 부존재 피고인은 공소외 5 주식회사가 공소외 13 주식회사에 대하여 대여금을 상환할 능력이 있다고 믿었을 뿐만 아니라 공소외 5 주식회사가 이를 변제하지 못할 경우 공소외 1 주식회사의 대주주로서 공소외 5 주식회사를 대신하여 이 사건 차용금 채무를 개인적으로 변제할 의사를 가지고 있었으므로, 피고인에게 그 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. (다만, 피고인이 현재까지 공소외 13 주식회사에 대하여 이 사건 차용금 채무를 대신하여 상환해 주지 못한 이유는 공소외 1 주식회사를 인수한 공소외 9 주식회사로부터 경영권 양도에 대한 대금 명목으로 약정한 약 100억 원 가량을 아직 지급받지 못하였기 때문이다) 2. 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하여 다음과 같은 사실관계가 인정된다. ⑴ 공소외 13 주식회사의 인수과정 및 지배구조, 재정현황 ㈎ 공소외 13 주식회사는 PVC 바닥재를 제조하여 공소외 11 주식회사에 전량 납품하는 회사로서 직원이 약 20여명 정도이고, 매출액이 연 평균 40억 원 가량인 중소업체이다. ㈏ 공소외 14는 2006. 9.경 신제품 생산을 위하여 공소외 13 주식회사를 인수하려고 하였으나 당시 자금이 부족하여 공소외 30 주식회사의 운영주이자 공소외 1 주식회사의 감사인 공소외 12의 소개로 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인을 알게 되었다. 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인도 당시 타포린(트럭이나 포장마차에서 사용하는 천막의 종류)을 제조사업을 하는 회사를 물색하던 중이었다. ㈐ 피고인과 공소외 14는 공소외 13 주식회사를 공동으로 인수하기로 하되 공소외 14가 공소외 13 주식회사의 일정 주식지분을 인수하여 대표이사를 맡기로 하였다. 공소외 1 주식회사는 2006. 9. 20.경 공소외 13 주식회사 발행주식 76.19%를 8억 원에 매수하여 공소외 13 주식회사를 공소외 1 주식회사의 자회사로 편입시켰고, 공소외 14는 위 발행주식 24%를 2억 5,000만 원에 매입함으로써 약정한대로 공소외 13 주식회사의 대표이사로 취임하였다. ㈑ 당시 피고인은 공소외 13 주식회사의 별다른 직책은 없었으나, 회사 내에서 ‘사장’이라고 호칭되었고, 대주주 회사( 공소외 1 주식회사)의 대표이사로서 공소외 13 주식회사의 중요 자금에 대한 결재권(은행 대출, 규모가 큰 시설투자 등)을 행사하였다. ㈒ 한편 당시 공소외 13 주식회사의 재정상황과 관련하여, 공소외 14는 검찰에서 “PVC 바닥재 매출이 줄고 있기 때문에 수익이 악화되어 있는 상태였고, 회사에 현금이 5억 원 정도, 부채가 6억 원 정도 있었다.”라고 진술(수사기록 8권 2652쪽 참조)하고 있다. ⑵ 공소외 13 주식회사의 공소외 5 주식회사에 대한 6억 원 대여 및 그 경위 ㈎ 공소외 13 주식회사의 대표이사인 공소외 14는 은행에 대한 대출금 및 시설투자금 10억 원의 자금이 필요하여 대출을 받으려고 계획하였는데, 피고인의 요구에 따라 그 계획과 달리 2006. 10. 18.경 기업은행 서청주지점으로부터 공소외 13 주식회사의 명의로 14억 원을 이율 연 6.6%로 대출받고 자신과 공소외 12가 그 대출금에 대하여 연대보증을 부담하였다. 공소외 13 주식회사는 위 대출금 중 6억 원을 우리은행 대출금 채무에 상환하고, 2억 원을 시설투자에 사용하고, 나머지 6억 원을 공소외 5 주식회사에 대여기간 1년, 이율 연 7%의 조건으로 대여해 주었다. ㈏ 공소외 13 주식회사가 당초 계획에 없던 위 6억 원을 공소외 5 주식회사에 대여하게 된 경위에 대하여, 그 관련 당사자들은 다음과 같이 각 진술한다. ○ 공소외 14의 진술 공소외 14는 검찰에서 “자신( 공소외 14)과 공소외 12는 우리은행 차입금 상환자금 6억 원과 시설투자금 4억 원 등 도합 10억 원을 대출받으려고 하니 피고인이 14억 원을 차입하자고 하면서 ‘ 공소외 1 주식회사가 신용이 좋지 않으니, 공소외 13 주식회사에서 최대한 자금을 많이 차입하자. 6억 원 정도의 자금이 필요하다.’라고 하여 제( 공소외 14)가 반대를 하다가 피고인이 만일 공소외 13 주식회사에서 자금이 필요한 상황이 되면 언제든지 상환을 하겠다고 구두로 약속하기에 결국 14억 원을 대출받은 것이다.”라고 진술(수사기록 8권 2652쪽 참조)하고 있고, 이 법정에서도 동일한 취지의 진술(공판기록 4권 제9회 공판조서 참조)을 하였다. ○ 피고인의 진술 피고인은 검찰에서 “ 공소외 13 주식회사는 별개의 회사가 아니라 제(피고인)가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사의 자회사이므로 제가 공소외 14 대표에게 은행대출을 받아 6억 원을 공소외 5 주식회사에 빌려주라고 지시를 하였던 것이다.”라고 진술(수사기록 12권 5309쪽 참조)하면서, 나아가 “ 공소외 5 주식회사가 차입금을 못 갚을 상황이 되면 제가 대신 갚을 생각이 있었다.”라고 진술(수사기록 12권 5310쪽 참조)하고 있다. ⑶ 당시 공소외 5 주식회사의 재정상황 공소외 5 주식회사는 이 사건 당시 앞서 본 판시 제3항 기재와 같이 자본금 전액이 잠식된 상태였고 재무사정이 악화되어 전적으로 차입금에 의존하는 상황이었다. 공소외 14가 당시 공소외 5 주식회사의 재정 현황을 알았는지에 관하여, 공소외 14는 검찰에서 “ 공소외 5 주식회사의 재정상태가 어떤지에 대하여 전혀 몰랐다. 당시 피고인을 믿고 대여하였을 뿐이다. 피고인과 공소외 5 주식회사를 동일하게 보았다.”라고 진술(수사기록 8권 2655쪽 참조)하고 있다. ⑷ 이 사건 6억 원 대여 이후의 상황 ㈎ 공소외 5 주식회사는 2006. 10. 18.경 위와 같이 차용한 6억 원의 자금으로 과거 2006. 7. 14.경 공소외 1 주식회사로부터 차용한 4억 원을 모두 상환하였다. ㈏ 공소외 13 주식회사는 2006. 10. 18.경부터 2007. 8. 17.경까지 공소외 5 주식회사로부터 차용금에 대한 이자 명목으로 매월 350만 원(연 이율 7%)을 지급받았다. 그러나 공소외 5 주식회사는 2007. 8. 중순경 사실상 폐업처리되었고, 피고인도 앞서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사의 경영권을 공소외 9 주식회사에 양도하면서 그 사실을 공소외 14에게 알리지 않았다. ㈐ 공소외 14는 2008. 1. 4.경 피고인에게 대여금 6억 원의 지급을 요구하였으나, 이에 피고인이 불응하였다. 결국 피고인과 공소외 5 주식회사는 공소외 13 주식회사에 대하여 현재까지 위 차용금 6억 원을 변제하지 않고 주63) 있다. 나. 판단 ⑴ 먼저, 피고인이 공소외 14에게 기망행위를 하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 공소외 13 주식회사의 대주주인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 13 주식회사 내에서 사장으로 호칭되고, 중요 자금 집행 및 의사결정에 대하여 전반적으로 관여하고 있는 점, 공소외 13 주식회사의 대표이사인 공소외 14로서도 중요 대출 등 자금 업무에 대하여 대주주 회사의 경영자인 피고인의 의사를 쉽게 거절할 수 없다고 진술하고 있는 점을 고려하면, 모회사의 대표이사인 피고인이 자회사의 대표이사인 공소외 14에게 공소외 13 주식회사의 자금으로 계열회사인 공소외 5 주식회사에 대여하라고 지시하였다고 볼 여지가 있어, 배임죄의 성립은 별론으로 하더라도 이 부분 공소사실 기재를 사기죄로 의율할 수 있는지 다소 의문이 든다. 그러나 한편, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 14 역시 공소외 13 주식회사의 일정 지분을 가진 대주주이고 그 지분을 취득하기 전부터 경영권을 보장받고 대표이사를 맡은 경위 및 주식회사에서의 대표이사의 책임 등을 감안하면, 공소외 14로서는 피고인이 이 사건 대여를 지시하였다고 하여 무조건 이에 응할 수 밖에 없었다고 단정할 수 없는 점, ② 더욱이 공소외 14는 공소외 13 주식회사와 별도로 위 차용금 채무에 대한 연대보증책임을 부담하고 있어 차용인의 변제자력 여부에 따라 자신의 개인 재산에 큰 피해를 입을 수 있는 상황에서 단지 피고인의 일방적인 지시만으로 이 사건 대여를 결정하였다고 보기 어려운 점, ③ 공소외 14가 한 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하더라도, 공소외 14가 이 사건 대여를 결정하게 된 결정적인 계기가 피고인의 변제 약속이었다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인도 이와 같은 변제약속을 하였다고 진술하고 있는 점, ④ 당시 차주인 공소외 5 주식회사는 그 재정 상황이 상당히 악화되어 차입금에 의존하면서 운영하는 등 그 변제 자력이 매우 의심스러운 상태였고, 공소외 1 주식회사도 당시 자금사정이 매우 좋지 않았던 상태에서, 공소외 13 주식회사의 대표이사인 공소외 14로서는 피고인의 변제 약속을 신뢰하지 않았더라면 자신의 책임 하에 그 대여금 집행을 승인하지 않았을 것이라고 보이는 점, ⑤ 피고인은 당시 차용인인 공소외 5 주식회사의 변제자력이 불충분하고 당시 계열회사 내 자금 사정이 좋지 않음에도 공소외 14에게 이러한 사정을 구체적으로 말하지 않고 개인의 신뢰만을 강조하여 이 사건 대여를 이끌어 낸 점 등에 비추어 보면, 공소외 14는 피고인의 이 부분 공소사실 기재와 같은 변제약속을 믿고 이 사건 대여를 하였다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ⑵ 다음으로, 피고인에게 편취의 의사가 있는지에 관하여 본다. 앞서 든 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 당시 회사의 악화된 재정상황을 누구보다도 잘 알고 있었다고 보이는 점, ② 피고인이 당시 개인자금으로 공소외 5 주식회사에 대여해 준 사정만 보더라도 그 회사의 상환능력을 의심하지 않은 것이라고 주장하고 있으나, 오히려 피고인은 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 당시 회사가 외부의 차입금 또는 자신의 개인자금이 추가적으로 투입되지 않으면 회사 운영이 어려울 정도로 재정이 상당히 악화되었다는 사실을 그 누구보다도 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 실제로 공소외 5 주식회사는 2007. 8. 중순경 폐업함으로써 그 변제능력이 상실되었던 점, ④ 한편, 피고인은 이 법정에서 이 사건 당시의 변제약속에 대하여 단지 도의적인 책임에 불과하고, 또한 공소외 9 주식회사로부터 경영권의 대가로 지급받기로 약정한 옵션대금을 정산받지 못하여 변제하지 못하는 것이라고 변명할 뿐이어서 처음부터 그 변제의사가 없었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 다투는 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. Ⅸ. 공소외 16 주식회사 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령·배임), 배임증재의 점[ 피고인 1, 4에 대한 판시 제11의 각 사실] 1. 기초적 사실관계 앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들은 인정된다. 가. 공소외 15의 공소외 53 주식회사 인수과정 공소외 53 주식회사는 1998. 6. 23.경 설립된 자본금 45억 원{발행된 주식 총수 900만 주(2007. 6. 30.자 기준)} 상당의 코스닥 상장법인으로서 방송 및 무선통신기기(주로 휴대폰 외장부품 등) 제조업 등을 주된 사업내용으로 하고 있다. 공소외 15는 2006.경 공소외 53 주식회사의 주식 1,038,300주 상당을 인수하여 같은 해 12. 27.경 대표이사로 취임하였고, 그 후 2007. 5. 3.경 주주배정 방식의 주64) 유상증자에 참여하여 982,328주를 추가로 배정받아 총 2,020,628주(지분율 주65) 22.45%)를 보유함으로써 공소외 53 주식회사의 최대주주가 주66) 되었다. 나. 공소외 15가 공소외 53 주식회사를 통한 공소외 16 주식회사 인수 경위 및 그 과정 ⑴ 공소외 15는 2007. 2.경 공소외 53 주식회사의 관련 업종 또는 금형업을 영위하고 있는 회사를 인수하기로 결정한 다음 그 인수대상 회사를 선별하기 위하여 현대증권으로부터 기업매수와 관련한 자문을 받기로 하였다. 이후 공소외 15는 2007. 5. 초순경 코스닥 시장에 매물로 나온 ●●●네트웍스글로벌(이후 2007. 7. 20.자로 상호명이 ‘ 공소외 16 주식회사’로 변경되었고, 이하 ‘ 공소외 16 주식회사’라 한다)을 발견하게 되었고, 현대증권의 자문을 받아 공소외 16 주식회사를 인수하기로 결정하였다. ⑵ 그 후 공소외 53 주식회사는 2007. 5. 초순경 자문사인 현대증권을 통하여 당시 공소외 16 주식회사의 대주주인 공소외 125(대표이사), 공소외 126(이사)으로부터 경영권을 이전받기로 하고 매수할 주식 수량, 조건 등을 협의하였고, 결국 총 주67) 962,742주를 당시 시세(2007. 5. 29.자 종가는 11,050원임)에 경영권 프리미엄(현 시세에 144.39%가 할증된 15,956원)을 더한 주당 27,006원(11,050원 + 15,956원)으로 한 총 260억 원에 매수하기로 합의하였다. ⑶ 그런데 공소외 53 주식회사는 당시 회사 자금 사정상 위 주식 매입자금 전부를 마련할 수 없게 되자, 공소외 15는 현대증권에 공동으로 공소외 16 주식회사 지분투자를 제의하였고, 이에 응한 현대증권은 일단 공소외 53 주식회사를 대신하여 120억 상당의 공소외 16 주식회사 주식 444,343주(지분율 10.29%)를 매수하되, 공소외 53 주식회사가 빠른 시일 내에 공소외 16 주식회사에 대한 위 주식들을 재매수하고 임시 주주총회 전일로부터 3개월 전후하여 연 15 ~ 21%의 비율에 의한 이자를 가산하기로 주68) 하고, 다만 이를 담보하기 위하여 공소외 53 주식회사가 매수하는 공소외 16 주식회사 주식에 대하여 근질권을 설정해주기로 합의하였다(수사기록 14권 107, 132쪽 참조). ⑷ 이에 따라 공소외 53 주식회사는 2007. 5. 30.경 공소외 125, 126으로부터 주당 27,006원으로 한 공소외 16 주식회사 주식 518,399주(지분율 주69) 11.92%)를 총 140억 원에, 현대증권도 이들로부터 동일한 조건으로 공소외 16 주식회사 주식 444,343주(지분율 10.22%)를 총 120억 원에 각 매수함으로써 공소외 53 주식회사와 현대증권은 공소외 16 주식회사의 962,742주(지분율 21.14%)를 보유하게 되었다. ⑸ 공소외 53 주식회사는 2007. 7. 19.경 공소외 125, 126에게 회사 내 보유자금으로 공소외 16 주식회사의 위 주식 대금 140억 원을 지급한 다음 최대주주 변경 공시를 하였고, 그 무렵 현대증권에 공소외 16 주식회사 인수와 관련한 자문 수수료 명목으로 9억 4,000만 원(매수주관 수수료 7억 8,000만 원 + 경영자문 수수료 1억 6,000만 원)을 지급하였다. ⑹ 공소외 53 주식회사의 최대주주이자 대표이사인 공소외 15는 2007. 7. 20.경 임시 주주총회를 개최하여 사업목적을 추가하는 정관변경 결의를 한 다음 공소외 53 주식회사의 경영지원본부장으로 근무하던 공소외 17을 공소외 16 주식회사의 대표이사로, 공소외 53 주식회사의 이사로 근무하던 공소외 18을 공소외 16 주식회사의 이사로 각 선임하게 함으로써 이들을 통하여 공소외 16 주식회사를 실질적으로 경영하였다. 다. 공소외 16 주식회사 인수 전후로 한 공소외 15 및 공소외 53 주식회사의 자금사정 및 재정현황 ⑴ 공소외 15는 위와 같이 공소외 53 주식회사의 주식 및 경영권을 인수하는 과정에서 그 인수자금을 마련하기 위하여 상당히 많은 사채를 부담하고 있었는데, 이 부분과 관련하여 피고인들을 공소외 15에게 소개한 바 있는 공소외 47은 검찰에서 “최초에 공소외 53 주식회사를 인수하는 과정에서 사채자금의 조달을 통하여 인수자금을 마련하였기 때문에 사채원금 및 이자를 상환하는 문제 등으로 자금 상황이 상당히 좋지 않았다.”라고 진술(수사기록 16권 1125쪽 참조)하고 있고, 공소외 18 및 피고인들도 위와 비슷한 취지의 진술(수사기록 14권 516쪽, 17권 2178쪽 참조)을 하고 있다. ⑵ 공소외 53 주식회사는 2005.경부터 2007. 6.경까지 팬택 및 그 계열회사들( 공소외 127 주식회사, 공소외 128 주식회사)에 대한 매출액이 전체 매출액의 약 73 ~ 78% 가량을 점할 정도로 위 거래처에 대한 매출 의존도가 상당히 높았다. 그런데 당시 공소외 53 주식회사의 주된 거래처였던 팬택이 2006.경 워크아웃 심사결정을 받음으로써, 공소외 53 주식회사의 매출액이 급격히 감소될 것이 주70) 예상되었다. ⑶ 한편, 공소외 53 주식회사에 대한 주71) 반기보고서에 의하면, 공소외 53 주식회사의 자산은 2007. 6. 30. 현재 당좌자산 374억 66,455,000원을 포함하여 667억 77,703,000원에 달한 반면 부채는 269억 57,056,000원에 불과하였고, 또한 공소외 53 주식회사에 대한 주72) 분기보고서에 의하면, 공소외 53 주식회사의 자산은 2007. 9. 30. 현재 당좌자산 236억 6,900만 원을 포함하여 812억 9,700만 원에 달한 반면 부채는 443억 3,000만 원 정도였다. ⑷ 하지만 공소외 53 주식회사는 2007. 5. 3.경에 실시된 유상증자를 통하여 조성된 자금 역시 공소외 16 주식회사를 인수자금에 모두 투입하였고, 회사 내부에 보유하고 있는 예금인 170억 18,178,000원마저 현대증권 및 하나은행으로부터 담보제공 또는 주식 인수대금 인출제한 주73) 명목으로 그 입·출금을 제한받고 있어 현실적으로 그 자금 사용이 어려운 실정이었던 반면에, 당시 공소외 53 주식회사의 현금 및 현금성 자산은 11억 1,631만 원 정도에 불과하였다. 더욱이 공소외 53 주식회사는 현대증권으로부터 재매수하기로 약정한 공소외 16 주식회사 주식에 대한 매수대금을 마련하기 위하여 2007. 7. 11.경 120억 원 상당의 전환사채를 발행함으로써 더 이상 외부로부터의 차입 이외에는 당장 가용할 수 있는 운영자금이 없어 그 자금 유동성이 매우 좋지 않았다. 라. 피고인들이 공소외 16 주식회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하게 된 경위 및 그 과정 ⑴ 공소외 15는 2007. 7.경 평소 알고 지내던 공소외 47에게 공소외 16 주식회사 매각을 의뢰하면서, 그 매각대금으로 270 ~ 280억 원을 제시하였는데, 그 매각을 의뢰한 배경과 관련하여 공소외 47은 검찰에서, “ 공소외 15가 공소외 53 주식회사를 인수하는 과정에서 상당한 사채자금을 끌여다 써서 사채자금 상환 압박에 시달리고 있었으며, 공소외 53 주식회사가 유상증자를 통하여 조달한 자금의 대부분을 공소외 16 주식회사 주식을 비싼 가격에 매입하는데 사용함에 따라 공소외 53 주식회사의 회사 자금 상황도 좋지 않았고 공소외 15 자신도 사채 빚 등으로 인하여 자금적으로 어려움을 겪고 있었다고 알고 있다. 그래서 공소외 15가 공소외 16 주식회사를 인수할 당시의 인수대금에 얼마 정도의 차익을 남겨 어려운 자금 상황을 해결하려고 했던 것으로 안다.”라고 진술(수사기록 16권 1125, 1126쪽 참조)하고 있다. ⑵ 이에 대해 공소외 47은 공소외 15에게 위와 같은 제안이 당시 시장상황 및 시세에 비추어 현실성이 없다는 이유로 제3자 배정 유상증자 방법으로 자금 조달을 권유하였고, 이에 응한 공소외 15가 공소외 47에게 공소외 16 주식회사의 제3자 배정 유상증자에 참여할 사람을 소개해 달라고 하였다. ⑶ 공소외 15는 2007. 7.경 공소외 47을 통하여 제3자 배정 방식의 유상증자 참여를 원하는 피고인들을 소개받았다. 피고인들은 2007. 7. 중순경부터 말경 사이에 공소외 15와 당시 기준주가에서 9.73%를 할인한 주당 주74) 10,150원에 총 2,561,560주(지분율 주75) 37.07%)가 발행되는 공소외 16 주식회사의 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하기로 합의하고, 위 유상증자에 의하여 납입된 주금이 납입되면 공소외 15 개인에게 50억 원, 공소외 53 주식회사에 50억 원을 각 대여해 주기로 약정하였다. 나아가 공소외 15는 피고인들에게 공소외 53 주식회사가 대주주로 있는 공소외 129 주식회사에 20억 원을 지원해 줄 것을 요청하였는데, 이에 피고인 4는 공소외 129 주식회사에 대하여 20억 원을 대여하는 것에 반대하였다. ⑷ 그 무렵 피고인들은 공소외 15와 위 유상증자에 따른 주금이 납입됨과 동시에 당시 공소외 16 주식회사의 등기부상 임원인 공소외 17과 공소외 18로부터 공소외 16 주식회사의 업무 전반 및 재정상의 권한( 공소외 16 주식회사의 법인인감, 법인통장, 법인카드 등)을 인수인계 받고 공소외 17, 18이 등기상 이사직에서 사임하게 하는 합의를 하고, 공소외 16 주식회사의 기존 자금에 대하여는 공소외 53 주식회사의 공소외 17, 18과 피고인들이 공동으로 관리하기로 하되, 2007. 8. 10.자 유상증자를 통하여 모집되는 자금에 대하여는 피고인들이 전적으로 관리하기로 합의하였다. ⑸ 공소외 15는 2007. 7.말경 제3자 유상증자 배정 대상자를 확정한 다음 당시 공소외 16 주식회사의 등기부상 임원인 공소외 17, 18에게 피고인들을 소개하면서 제3자 배정 방식의 유상증자를 실시할 것을 지시하였는데, 그 과정에서 공소외 17, 18은 피고인들이 제3자 배정 방식의 유상증자를 통하여 경영권에 참여하는 것에 대하여 처음에는 반발하였다. 이와 같이 반발한 경위에 대하여 공소외 17과 공소외 18은, 검찰 및 이 법정에서 “공시내용과 인터넷을 검색해서 피고인들에 대해서 알아보고는 피고인들이 회사의 내부 유보금을 투자가치가 없는 곳에 출자하는 등 시장에서 평이 좋지 않았고, 이들을 신뢰할 수 없었다. 또한 공소외 53 주식회사는 공소외 125에게 많은 경영권 프리미엄을 주고 공소외 16 주식회사 주식을 인수하였는데 피고인들은 싼 값에 경영권 인수 목적을 위하여 제3자 배정으로 들어 올 뿐만 아니라, 실질적으로 공소외 53 주식회사가 보유하고 있는 주식이 제3자 배정 유상증자를 통하여 들어오는 주식보다 적었기 때문에 최대주주가 바뀔 우려가 있었고, 경영권을 빼앗길 수 있는 기회를 준다고 판단했기 때문에 절대적으로 반대하였다.”라는 취지로 진술(수사기록 18권 3259쪽, 공판기록 2, 3권 제4, 5회 각 공판조서 참조)하고 있다. ⑹ 공소외 15는 공소외 17 등의 반대에도 불구하고 유상증자 실시를 지시하였고, 공소외 17은 공소외 16 주식회사의 대표이사로서 2007. 8. 1.경 제3자 배정 방식의 유상증자 모집(주금 납입일 : 2007. 8. 10.)을 공시한 후 유상증자에 따른 신주를 다음 표와 같이 배정하였는바, 그 대상자들은 대부분 피고인들의 가족 내지 지인들이다. 〈표5〉


제3자 배정 대상자	배정주식수 (주)	피고인 1과의 관계
피고인 1	492,610	본인
피고인 4	443,350	공동피고인
공소외 130(주 76)	394,090	지인
공소외 131(주 77)	394,090	지인
공소외 29 주식회사	147,780	피고인 4가 운영하는 회사
공소외 46	197,040	부
공소외 45	98,520	모
공소외 48	98,520	처
기타	295,560	지인 등

주76) 공소외 130 주77) 공소외 131 ⑺ 피고인 1은 2007. 8. 10.경 토마토상호저축은행으로부터 대출받은 51억 원으로 자신의 명의로 배정받은 492,610주에 대한 주금 49억 99,991,500원을 납입하였고, 공소외 49의 처인 공소외 50의 명의로 대출받은 50억 원으로 피고인의 부인 공소외 46, 모인 공소외 45, 처인 공소외 48 명의로 각 배정받은 394,080주에 대한 주금 39억 99,912,000원을 각 주78) 납입함으로써 공소외 16 주식회사의 최대 주주가 되었다. 피고인 4는 같은 날 토마토상호저축은행으로부터 대출받은 61억 원으로 자신의 명의로 배정받은 443,350주에 대한 주금 45억 2,500만 원 및 자신이 대표이사로 있는 공소외 29 주식회사 명의로 배정받은 147,780주에 대한 주금 14억 99,967,000원을 각 납입함으로써 피고인 1에 이어 공소외 16 주식회사의 대주주가 되었다. 결국 공소외 16 주식회사는 위와 같이 신주를 배정받은 자들로부터 신주 2,561,560주(지분율 37.07%)를 주당 10,150원에 납입받음으로써 유상증자금 총 260억 원 상당이 조달되었다. 당시 공소외 16 주식회사의 주요 주주현황은 다음 표와 같다. 〈표6〉


주주명	소유주식 수(주)	지분율	비고
공소외 53 주식회사	518,399	7.50%	2007. 8. 20.경 공소외 53 주식회사는 위와 같이 전환사채를 통하여 조달한 자금으로 현대증권으로부터 위 주식을 재매수함으로써 13.93%를 보유하게 되어 공소외 16 주식회사의 최대주주로 복귀하게 된다.
현대증권	444,343	6.43%
피고인 1	492,610	7.13%	피고인 및 가족들의 지분(주 79)을 포함하면 12.84%이다.
위 피고인의 가족	394,080	5.71%	피고인 및 가족들의 지분(주 79)을 포함하면 12.84%이다.
피고인 4	443,350	6.42%	피고인 및 회사 지분을 포함하면 8.56%이다.
공소외 29 주식회사	147,780	2.14%	피고인 및 회사 지분을 포함하면 8.56%이다.

주79) 지분 마. 피고인들이 공소외 16 주식회사의 경영권을 인수하는 과정 및 유상증자금 인출행위 ⑴ 피고인들의 공소외 16 주식회사 업무 인수인계 과정 및 유상증자금 관리 ㈎ 공소외 15는 2007. 7. 말경 공소외 17, 18에게 공소외 16 주식회사의 등기상 임원직에서 사임할 것을 요구하면서 피고인들에게 재정상의 권한(구체적으로 법인인감 및 통장, 인터넷뱅킹에 필요한 법인 아이디·비밀번호·보안 인증키 카드, 법인 인감증명서, 법인 인감 사용대장 등)을 포함한 업무 전반을 인수인계할 것을 지시하였다. ㈏ 공소외 17, 18은 2007. 8. 1.경 피고인 1을 ‘총괄 CEO'로, 피고인 4를 ’재무신규사업CEO‘로 인사발령을 하였고, 그때부터 피고인들에게 사무실을 내주고 업무와 관련된 통상적인 자금 지출에 대하여 담당 직원들로 하여금 지출결의서를 작성하여 피고인들의 결재를 받게 함으로써 당시 회사 자금 역시 공동으로 관리하게 되었다. 이후 공소외 17, 18은 2007. 8. 10.경 피고인들에게 위 유상증자를 통하여 조성된 260억 원에 대한 관리권한을 내어 주었다. ㈐ 피고인들은 공소외 51로 하여금 2007. 8. 9.경 공소외 16 주식회사 명의의 신한은행 계좌( 계좌번호 5 생략)를 새로이 개설하게 한 다음 같은 달 10.경(유상증자 납입일) 신주를 배정받은 자들로부터 유상증자금 총 260억 원을 그 계좌를 통해 입금받아 관리하였고, 같은 달 14.경 신한은행 계좌( 계좌번호 1 생략)를 새로이 개설하게 한 다음 유상증자금 260억 원 및 기존의 회사 자금 70억 원을 포함한 330억 원 상당을 대체입금함으로써 기존의 공소외 16 주식회사의 회사 자금과 위 유상증자금을 통합 주80) 관리하였다. ㈑ 피고인 1은 자신의 사무실에 비치된 금고에 유상증자 관련 통장과 사용인감을 보관하고 있었고, 공소외 18도 자신의 사무실에 비치된 금고 안에 인터넷뱅킹에 필요한 법인 아이디, 비밀번호, 보안 인증키 카드 등을 보관하고 있어 피고인들이 공소외 18의 승인 없이는 회사 내 보유자금(유상증자금 포함)을 인터넷뱅킹 방식으로 이체할 수 주81) 없었다. ㈒ 한편, 피고인들은 공소외 15와 당초 약정한 2007. 8. 10.경 공소외 16 주식회사의 임원인 공소외 17, 18로부터 업무인수인계를 받기로 하였으나, 공소외 17, 18과 사이에 ‘ 공소외 53 주식회사에 대한 50억 대여의 이자율 부분’과 ‘ 공소외 129 주식회사에 대한 지원방식’에 관하여 서로 입장의 차이로 인한 이견이 있어 그 업무인수인계를 받는 것이 주82) 미루어졌으나, 이후 공소외 53 주식회사 대여에 대한 이율은 연 이율 9%로 정하고, 공소외 129 주식회사에 대하여 공소외 16 주식회사의 자금에서 20억 원을 출자하기로 최종 협의하였다. 위 협의에 이르게 된 경위와 관련하여 이후 피고인 1의 지시를 받고 업무인수인계를 수행하였던 공소외 51은 검찰에서, “ 공소외 17, 18로부터 업무인수인계를 받아서 공소외 16 주식회사 경영권을 확보하기 위해서는 공소외 15의 요청에 따라 공소외 15에게 50억 원, 공소외 53 주식회사에 50억 원을 지급해야만이 업무인수인계를 받을 수 있다고 했었고, 공소외 129 주식회사에 20억 원을 출자하는 문제는 당초 계획 내용에 없었으나, 업무인수인계일이 다가오면서 공소외 17, 18이 공소외 15를 통하여 피고인 1에게 ‘ 공소외 129 주식회사에 20억 원을 출자하지 않으면 업무인수인계를 해 줄 수 없다.’라고 하여 결국 피고인 1은 업무인수인계를 통하여 공소외 16 주식회사에서 경영권을 확보하기 위하여 공소외 15의 요청에 따라 공소외 53 주식회사에 50억 원, 공소외 15 개인에게 50억 원, 그리고 공소외 129 주식회사에 20억 원을 출자한 것이다.”라고 진술(수사기록 17권 2280쪽 참조)하였고, 이 법정에서도 위 진술과 비슷한 취지의 진술(공판기록 3권 제5회 공판조서 참조)을 하고 있다. ⑶ 공소외 15에 대한 50억 원 지급 경위 ㈎ 피고인들은 2007. 8. 16.경 공소외 15와 약정한 50억 원을 공소외 15 개인에게 대여하기 위하여 위와 같이 330억 원 가량이 예치되어 있는 신한은행 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 52억 원의 자기앞수표를 인출한 다음 그 중 50억 원을 공소외 15에게 주83) 교부하였다. 그 당시 피고인들이 공소외 16 주식회사의 위 신한은행 계좌에서 돈을 인출할 당시, 공소외 16 주식회사의 임원인 공소외 17, 18로부터 아무런 허락을 받지 않았고, 공소외 15에 대한 대여와 관련된 이사회의 결의 내지 이를 공시한 바 없다. ㈏ 이때 공소외 17, 18 몰래 위 50억 원을 인출한 경위와 관련하여, 피고인 4는 검찰에서, “(피고인들이) 공소외 15에게 50억 원을 건네주는 것을 공소외 17, 18에게 알리는 것은 당연히 껄끄러운 일이었기 때문에 2008. 7.경 제3자 배정에 대한 협의를 공소외 15와 할 때부터 다른 사람에게 알리는 것은 적절하지 않다고 생각하는 부분이었다. 그런데 업무인수인계 며칠 전에 공소외 15가 저( 피고인 4)와 피고인 1에게 ‘ 공소외 17, 18에게 개인 대여 50억 원 부분에 대하여 말하지 말아달라.’고 부탁하였고 피고인 1과 저( 피고인 4)의 생각에도 그러한 부분이 공소외 17, 18에게 알려지면 당연히 업무인수인계를 받을 수 없을 것으로 생각되고 문제가 될 것 같아 비밀로 하겠다는 승낙한 것이다.“라고 진술(수사기록 18권 2390쪽 참조)하고 있다. ㈐ 한편, 공소외 17과 공소외 18은 위와 같이 50억 원이 인출된 다음 날인 2008. 8. 17.경 업무인수인계를 준비하는 과정에서 위 신한은행 계좌의 잔액증명서에서 위 52억 원이 인출되어 있는 것을 확인하고 공소외 15를 통하여 피고인들에게 그 경위를 물어보았다. 이에 피고인들은 ‘2007. 8. 16.경 수표로 인출한 현금 52억 원은 공소외 53 주식회사에 대여로 지급하기 위하여 인출하였으며, 이 현금은 피고인 4가 보관하고 있음을 확인한다.’라는 취지의 확인서(수사기록 16권 1473쪽 참조)를 작성한 다음 공소외 15를 통하여 공소외 17, 18에게 교부하였다. ㈑ 피고인들은 공소외 15에게 교부한 위 50억 원에 대한 회계처리를 업무인수 인계가 마무리될 때까지 미루었고, 2007. 8.말경 공소외 15로부터 ‘ 공소외 134’와 ‘ 공소외 41’이 차용인으로 기재되어 있는 금전소비대차계약서를 건네받은 다음 공소외 51에게 교부하여 비로소 단기 대여금 명목으로 회계처리할 것을 지시하였다. ㈒ 또한 피고인들은 2007. 8. 17.경 향후 10월경에 실시될 중간 외부감사에서 지적될 것을 우려하여 공소외 15로부터 공소외 53 주식회사 소유의 공소외 53 주식회사 주식 100만 주를 교부받았다. 이후 2007. 10.경부터 시작된 한영회계법인에 의한 공소외 16 주식회사에 대한 회계감사 과정에서 공소외 134, 135가 아닌 공소외 15에게 대여한 사실이 발각되었고 2007년도 공소외 16 주식회사 감사보고서에 주석사항으로 기재되어 주84) 공시되었다. 피고인들은 2007. 1.경 회계감사에서 그 대여 사실을 발각되게 되자 공소외 15에게 위 대여금 변제를 요청하였고, 이에 공소외 15는 공소외 16 주식회사에 2008. 1. 14.경에 원금 전액인 50억 원을, 같은 달 21.경 이자 1억 8,600만 원을 모두 상환하였다. ⑷ 업무인수인계 종료 및 공소외 53 주식회사에 대한 50억 원 대여 ㈎ 공소외 17, 18은 2007. 8. 17.경 13:00경 ~ 14:00경 사이에 이사회를 주85) 개최하여 공소외 53 주식회사에 대한 50억 원의 대여 및 공소외 129 주식회사에 대한 20억 원 출자를 각 결의하였고, 회계담당 직원인 공소외 96으로 하여금 위 50억 원에 대한 금전소비대차 계약서(연 이율 9%, 상환기일 2008. 8. 16.)를 작성하게 하였다. 당시 피고인들은 위 이사회 및 금전 소비대차계약서를 작성한 현장에 참석하지 않았다. ㈏ 공소외 17, 18은 같은 날 16:44경 피고인들이 자금 관리하고 있던 신한은행 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 지출결의서를 작성한 다음 보안 인증키, 비밀번호 등을 이용하여 공소외 16 주식회사 자금 50억 원을 공소외 53 주식회사의 한국씨티은행 계좌( 계좌번호 2 생략)에, 그 무렵 20억 원을 공소외 129 주식회사의 계좌에 각 송금한 주86) 후, 피고인들측 직원인 공소외 51 등에게 인터넷뱅킹에 필요한 보안 인증키, 비밀번호 등 업무에 필요한 것들을 인계하여 주었다. 이와 관련하여 공소외 51은 검찰에서 “제( 공소외 51)가 아는 것으로는 2007. 8. 17.경 업무인수인계일 오전에 피고인 1이 저에게 ” 공소외 53 주식회사에 50억 원, 공소외 129 주식회사에 20억 원, 그리고 개인에 대한 대여 50억 원이 집행될 것이다. 그래서 공소외 53 주식회사와 관련해서 총 120억 상당의 자금 집행이 이루어질 것이다.“라고 진술(수사기록 17권 2278쪽 참조)하고 있다. ㈓ 또한 공소외 17, 18은 위와 같이 업무인수인계를 모두 마친 후 ‘2007. 8. 17.부터 회사의 모든 업무에 관한 일을 퇴직하며 (중략) 신규 경영진이 임의로 진행한 행위가 법적으로 위배되어 공소외 16 주식회사 주주 및 이해당사자들에게 손실이 발생함으로 인한 손해배상 청구가 발생시 모든 책임은 신규 경영진에게 있다.’라는 내용의 사임에 관한 주87) 특약서를 작성하여 이를 피고인들에게 교부한 후, 공소외 16 주식회사에서 퇴사하였다. ㈔ 피고인들은 위와 같이 공소외 17, 18로부터 업무인수인계를 받은 다음부터 독자적으로 공소외 16 주식회사의 경영권을 행사하였고, 이후 공소외 15, 공소외 17 등의 공소외 53 주식회사측 인사들이 공소외 16 주식회사의 경영에 관연한 정황이 보이지 않는다. 그 후 공소외 16 주식회사는 2007. 10. 9.경 임시 주주총회를 개최하여 피고인 1을 대표이사로, 피고인 4와 공소외 15를 각 이사로 주88) 선임하였다. 이와 관련하여 이후 공소외 16 주식회사의 상무이사로 취임한 공소외 51은 검찰에서, “2007. 8. 17. 이후 공소외 17과 공소외 18은 단 한번도 공소외 16 주식회사 사무실을 방문한 적이 없고, 공소외 15도 공소외 16 주식회사 사무실을 거의 방문한 적이 없었는데 1달에 1번 정도 공소외 16 주식회사 사무실에 방문하여 피고인 1, 4 등과 만나서 사적인 이야기를 잠깐 하였을 뿐, 공소외 15가 공소외 16 주식회사의 인사나 자금 집행 등 경영에 개입한 적이 전혀 없다. 그런데 공소외 53 주식회사가 매각할 시점인 2008. 1.경부터는 공소외 15가 공소외 16 주식회사에 방문한 적이 없었던 것으로 기억한다.”라고 진술(수사기록 17권 2290쪽 참조)하였고 이 법정에서 “증인( 공소외 51)은 2007. 8. 17. 업무인수인계 후 공소외 15에게 결재를 받아 본 적이 없다.”라고 진술(공판기록 3권 제5회 공판조서 참조)하고 있다. ⑸ 이후 공소외 53 주식회사의 상황 ㈎ 이후 공소외 53 주식회사의 재정상황은 급격히 악화되어 공소외 16 주식회사에 위 50억 원을 상환하지 못였고, 급기야 한영회계법인이 2007. 10.경부터 실시한 공소외 16 주식회사에 대한 회계감사에서 공소외 53 주식회사에 대한 대여금 50억 원 부분을 회수불능 채권으로 판단하여 전액 대손상각 주89) 처리하였다. ㈏ 한편, 공소외 53 주식회사는 2007년도 외부감사에서 2007. 12.말을 기준으로 공소외 16 주식회사 주식 13.94%를 보유하고 있는 부분에 관하여 ‘상기 매도가능증권은 당사가 당초 경영권 취득을 목적으로 기준주가 외에 경영권 프리미엄을 초과지급하고 2회에 걸쳐 취득하였으나, 감사보고일 현재 공소외 16 주식회사에 대한 중대한 영향력을 행사할 수 없어 취득 당시의 기준주가를 초과하는 경영권 프리미엄 상당액 155억 95,938,000원을 매도가능증권 감액손실로 계상하고 영업 외 비용에 반영하였습니다.’라고 지적당하였다. 2. 배임증재의 점(판시 제11의 가 사실) 가. 주장의 요지 피고인들은 공소외 53 주식회사의 대표이사이자 최대주주인 공소외 15에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘ 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사 경영에 더 이상 관연하지 말아달라.’라는 취지의 부정한 청탁을 한 사실이 없으므로, 피고인들을 배임증재죄로 처벌할 수 없다. 나. 판단 ⑴ 형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것도 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2006.5.11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 앞서 든 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 공소외 15는 공소외 53 주식회사의 대표이사로서 대주주로 있던 공소외 16 주식회사의 경영권을 실질적으로 지배하고 있었는데, 공소외 53 주식회사를 인수하는 과정에서 개인적으로 많은 사채 빚을 부담하게 되어 사채업자들로부터 강한 상환 압박에 시달리게 되었고, 당시 외부로부터 상당한 액수의 차입금이 절실히 필요하였던 상황인 점, ② 그런 와중에 공소외 15는 피고인들에게 공소외 16 주식회사의 제3자 배정방식의 유상증자 참여를 허용하였는데, 이에 반하여 당시 공소외 16 주식회사로서는 당장 가용할 수 있는 자금이 약 100억 원이 넘어 굳이 유상증자를 시급히 실시해야 할 필요성이 없었던 점, ③ 더욱이 피고인들이 공소외 15와 합의한 위 유상증자 납입대금은 주당 10,150원에 불과하여 당시 기준주가보다 9.73%가량이 할인된 낮은 가격이고, 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사의 경영권을 취득하기 위하여 지급한 주당 주90) 27,006원에 무려 약 2/5의 가격에도 못 미치는 매우 저렴한 가격이었던 점, ④ 뿐만 아니라 공소외 15가 허용한 제3자 배정 방식의 유상증자는 그 발행되는 주식의 총수가 신주와 구주 합계 대비 지분율 37.07%에 달하여 공소외 53 주식회사가 보유하고 있는 지분율 주91) 7.50%를 약 5배 가량 초과하고 있어 피고인들 및 특별관계인들이 위 유상증자에 참여한다면 사실상 공소외 53 주식회사의 경영권 유지가 불가능해진다는 점, ⑤ 그럼에도 공소외 15는 공소외 16 주식회사의 등기상 임원인 공소외 17, 18 등의 위와 같은 이유로 강력히 반대하였음에도 제3자 배정 방식의 유상증자를 강행하였고, 당시 공소외 16 주식회사의 등기상 임원인 공소외 17, 18에게 업무인수인계를 지시하고 그 등기상 임원직 사임을 지시하는 등 피고인들의 공소외 16 주식회사 경영권 인수를 적극적으로 도와 주었던 점, ⑥ 한편, 피고인들은 공소외 15에게 위와 같이 모집된 유상증자금에서 50억 원을 대여하여 공소외 15가 공소외 53 주식회사를 인수하는 과정에서 사채를 변제할 수 있도록 금융 편의를 제공하였던 점, ⑦ 피고인들이 위와 같이 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하여 공소외 16 주식회사의 경영권을 넘겨받은 이후 공소외 15를 비롯한 공소외 53 주식회사측 사람들이 그 어떠한 경영권 행사에 관여한 바 없었던 점, ⑧ 결국 이후 공소외 53 주식회사는 경영권 프리미엄을 더한 가격에 공소외 16 주식회사의 주식을 취득하였음에도 그 경영권을 행사하지 못하였고, 결국 공소외 53 주식회사의 2007. 12.말 외부감사에서 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사의 경영권을 실질적으로 행사할 수 없다는 사실이 지적되어 그 경영권 프리미엄 상당액이 전액 손실 처리되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 15에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 부정한 청탁을 한 대가로 공소외 15에게 50억 원을 대여받아 사용할 수 있도록 경제적 이익을 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 그의 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ⑶ 이에 대하여 피고인들 및 그의 변호인들은, 피고인들이 공소외 15로부터 공소외 53 주식회사와 함께 공소외 16 주식회사를 공동경영할 것을 제의받은 것이지 ‘ 공소외 53 주식회사가 공소외 16 주식회사의 경영에 더 이상 관여하지 말아달라.’는 청탁을 한 것은 사실이 아니라고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 공소외 15가 허용한 제3자 배정방식의 유상증자를 통하여 신주를 인수받은 피고인들과 특별관계인들의 보유하고 있는 주식지분이 당시 공소외 53 주식회사가 보유하고 있는 주식지분을 약 2배 넘게 압도하고 있어 그 지분구조상 공동경영의 틀을 제안하였다고 보기 어려운 점, ② 더욱이 공소외 53 주식회사는 피고인들에게 업무인수인계를 마친 후에 그 경영권 행사에 실질적으로 관여한 사실이 엿보이지 않고, 당시 회사의 중요의사결정 기구인 이사회의 이사진이 총 정원 3명인데 그 중 공소외 53 주식회사측 인사는 1명에 불과하여 과반수의 원칙상 실질적인 경영상 의사결정상에 한계가 있어 이를 일반적인 의미의 공동경영이라고 보기 어려운 점, ③ 설령 피고인들이 주장하는 ‘공동경영’을 위하여 위 유상증자에 참여하였다고 하더라도, 공소외 53 주식회사가 이미 과거부터 공소외 16 주식회사의 경영권을 독자적으로 행사하였던 이상 ‘공동경영’을 제의하였던 자체가 기존에 행사하였던 경영권의 중대한 제한으로 볼 수 있어 이 역시 부정한 청탁의 한 내용으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인들의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점(판시 제11의 가 사실) 가. 유죄의 이유 ⑴ 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정될 필요는 없고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 한편, 주식회사는 주주 등과 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주 등이 주식회사 소유 자금을 차용금이라는 명목으로 함부로 인출하여 사적인 용도로 사용하였다면 이는 주식회사 제도의 목적에 비추어 볼 때 횡령죄를 구성할 수 있다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 앞서 든 사실관계에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 당시 공소외 16 주식회사의 정식 임원으로 선임되기 전이었으나, 공소외 16 주식회사의 경영권을 실질적으로 행사하고 있는 공소외 15로부터 공소외 16 주식회사의 기존 자금에 대하여 등기상 임원인 공소외 17, 18과 공동으로, 유상증자를 통하여 모집된 자금에 대하여는 단독으로 관리할 권한을 위임받았던 점(따라서 피고인들은 이와 같은 위임에 의하여 본인인 공소외 16 주식회사를 위하여 선량한 관리자의 주의의무로서 그 유상증자금 등을 보관·관리할 의무를 부담한다), ② 피고인들은 공소외 15로부터 앞서 본 바와 같이 제3자 배정의 유상증자를 통하여 공소외 16 주식회사의 경영권을 인수하는 조건으로 공소외 15에게 50억 원 등을 대여하기로 합의하였는데, 이와 같은 합의 내용은 본인인 공소외 16 주식회사의 이익을 위한 것이 아닌 피고인들의 사적 이익을 위한 것이라고 보이는 점, ③ 한편, 피고인들이 위 50억 원을 인출한 공소외 16 주식회사 명의의 위 신한은행 계좌는 당시 등기상 임원인 공소외 17, 18과 공동으로 관리하기로 하였던 기존 운영자금과 신규 유상증자금이 함께 보관되었던 금융계좌이고, 비록 위 유상증자 납입대금을 단독으로 관리할 권한을 위임받았으나, 이를 넘어서 처분할 경우에는 당시 상법상 정식 임원인 공소외 17, 18의 허락을 받아야 하는 점, ④ 그럼에도 피고인들은 공소외 17, 18의 허락 없이 이사회의 결의도 거치지 않은 채 임의로 위 계좌에 보관되어 있는 위 50억 원을 수표로 인출하여 공소외 15에게 지급하였던 점, ⑤ 이후 공소외 17, 18이 위 신한은행 계좌에서 위 50억 원이 무단으로 인출되었다는 사실을 발견한 후 공소외 15를 통하여 피고인들에게 그 자금 인출 경위를 추궁하자, 이에 피고인들은 인출된 위 50억 원이 공소외 53 주식회사에 대여할 돈을 미리 인출하여 보관한 것이라고 허위의 확인서를 작성하여 공소외 17 등에게 교부하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 16 주식회사의 경영권을 인수받는 대가인 사적인 용도로 당시 상법상 대표이사인 공소외 17의 허락을 받지 않고 이사회의 결의도 거치지 않은 채 회사 소유의 자금 50억 원을 무단으로 인출하여 공소외 15에게 대여금 명목으로 교부하였다고 봄이 상당하므로 횡령행위를 하였다는 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 공소외 15가 변제기 내에 공소외 16 주식회사에 대하여 위 50억 원을 변제하여 결과적으로 공소외 16 주식회사에 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 이는 범죄성립 이후의 정황에 불과하므로 횡령의 죄책을 지는데 아무런 방해가 되지 않는다. ⑶ 이에 대하여 피고인들의 변호인은, 이 사건 대여행위는 공소외 16 주식회사가 직접 공소외 15에게 대여한 것이지, 피고인들이 대여한 것이 아니므로, 업무상 배임죄가 성립되는 것은 별론으로 하더라도, 법리상 업무상 횡령죄로 의율할 수 없다고 주장한다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 금전 소비대차계약서에는 대주가 공소외 16 주식회사로 기재되어 있는 사실, 위 50억 원이 공소외 15에게 교부된 부분에 대하여 공소외 16 주식회사는 단기 대여금 명목으로 회계처리를 하였던 사실, 공소외 15가 이 사건 대여금에 대한 공소외 53 주식회사 주식 100만 주를 담보로 제공받은 자는 피고인들이 아닌 공소외 16 주식회사이고, 그 대여금 상환도 피고인들이 아닌 법인인 공소외 16 주식회사에 상환한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 변호인들의 주장이 일견 타당한 듯 보인다. 그러나 한편, 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 통상 주식회사가 50억 원 정도의 거액을 회사 또는 외부사람들에게 대여하기 위해서는 주주총회 또는 이사회의 절차를 적법하게 거쳐야 하고 최종적으로 상법상 최고 집행기관인 대표이사의 동의 내지 승인이 필요함에도, 피고인들은 이사회 또는 당시 대표이사인 공소외 17의 허락을 받지 않은 채 임의로 체결한 대여계약을 만연히 본인인 공소외 16 주식회사가 맺은 대여계약이라고 볼 수 없는 점(또한 당시 피고인들은 유상증자금을 관리할 권한만을 가지고 있었을 뿐, 이를 넘어서 대표이사인 공소외 17을 배제한 채 회사를 대표하여 공소외 15와 대여계약을 체결할 수 있는 권한까지 있었다고 보기 어렵다), ② 당시 공소외 15는 공소외 53 주식회사의 대주주이자 대표이사로서 공소외 16 주식회사의 경영권을 실질적으로 관여하고 있었는데, 대표이사인 공소외 17로부터 정식으로 공소외 16 주식회사로부터 금원을 차용받는 방식을 선택하지 않고, 우회적으로 피고인들로부터 경영권 양도의 대가로 회사 자금을 비밀리에 차용한 점, ③ 피고인들은 이 사건 대여 당시 위 50억 원에 대한 회계처리를 유보하였고, 이후 공소외 17, 18로부터 업무인수인계를 받은 후에야 비로소 단기대여금 명목으로 회계처리를 하였던 점, ④ 공소외 15가 공소외 16 주식회사에 담보를 제공한 경위를 보면, 피고인들이 외부 회계감사에서 담보 없이 단기대여금 명목으로 지급된 것이 지적당할 수 있어 피고인들의 요청에 따라 공소외 53 주식회사 주식 100만 주를 담보로 제공한 것에 불과한 점, ⑤ 공소외 15가 위 차용금 50억 원을 피고인이 아닌 공소외 16 주식회사에 대하여 상환하였으나, 이는 실제로 피고인들이 공소외 16 주식회사의 유상자금에서 인출되어 공소외 15에게 교부한 것이어서 편의상 그 회사에 변제한 것에 불과할 뿐, 이러한 사정만으로 이 사건 대여의 주체를 달리 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 16 주식회사가 직접 공소외 15에게 50억 원을 대여하였다고 볼 수 없다고 판단되므로, 이를 다투는 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점(판시 제11의 나 사실) 가. 주장의 요지 ⑴ 공소외 16 주식회사 자금 50억 원을 공소외 53 주식회사에 대여하기로 결정하고 집행한 사람은 당시 공소외 16 주식회사의 등기이사인 공소외 17, 18 및 실질적인 경영자인 공소외 15이었을 뿐, 공소외 16 주식회사 주주에 불과한 피고인들은 이에 가담한 바 없으므로, 피고인들에게 배임죄의 정범으로 처벌할 수 없다. ⑵ 이 사건 대여 당시 공소외 53 주식회사가 일시적인 자금 운영상의 어려움이 있었으나, 순자산이 369억 원에 달하여 그 변제자력이 충분하였다고 보여지므로, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 ⑴ 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 앞서 본 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 당시 공소외 16 주식회사의 실질적 경영자인 공소외 15와 제3자 배정방식의 유상증자를 통한 경영권 인수에 대한 대가로 공소외 53 주식회사에 50억 원을 대여하기로 사전 합의하였던 점, ② 피고인들은 2007. 8. 10.경 위 유상증자에 참여하여 공소외 16 주식회사의 대주주가 되었고, 그때부터 ‘총괄CEO’, ‘재무신규사업CEO’라는 직위로 공소외 16 주식회사의 업무 전반에 관여하면서 운영자금 지출 등에 관한 사항들에 대하여 결재를 행하고 있었던 점, ③ 또한 피고인들은 당시 등기상 임원인 공소외 17과 공소외 18과 공동으로 기존 공소외 16 주식회사의 운영자금을 관리하였고, 유상증자금 260억 원에 대하여는 독립적으로 보관·관리하고 있어 회사의 재정 전반을 실질적으로 관리·운영하고 있었다는 점, ④ 공소외 17, 18은 2007. 8. 17.경 공소외 53 주식회사에 대한 50억 원 대여를 이사회에서 결의한 다음 위 50억 원을 피고인들이 관리하던 위 신한은행 계좌( 계좌번호 6 생략)에서 공소외 53 주식회사의 계좌로 이체하였는바, 이 역시 피고인들의 동의하에 이루어졌던 점(앞서 본 사실관계에서 나타난 공소외 51의 진술에 의하더라도, 피고인 1은 위 50억 원이 자신이 관리하던 위 신한은행 계좌에서 인출되리라는 사실을 잘 알고 있었다), ⑤ 그런데 공소외 53 주식회사는 이 사건 대여 당시 주된 매출처인 팬택이 워크아웃 심사결정을 받아 그 매출액 감소가 예상되었고, 비록 부채에 비해 자산이 많기는 하나 당시 공소외 16 주식회사를 인수하기 위하여 가용할 수 있는 유상증자금, 전환사채 자금 등을 모두 사용함으로써 가용할 수 있는 운영자금이 불과 11억 원에 불과하여 당장 외부로의 차입 이외에는 당장 사용할 수 있는 운영자금이 없어 그 자금의 유동성이 매우 부족하였음에도, 당시 사실상 회사자금을 관리하고 있었던 이상 피고인들로서는 공소외 16 주식회사의 자금을 공소외 53 주식회사에 대여할 경우 회사의 경영상황 뿐만 아니라 재무상태도 검토하여 채권의 회수가능성에 대하여 신중히 판단하여야 하고, 그 판단 결과 자금을 대여하는 경우에는 충분한 담보를 확보하여야 하는 사실상의 업무상 임무가 있음에도 공소외 53 주식회사의 재무상태의 검토 없이 아무런 담보를 제공받지 않은 채 이미 합의된 사항이라고 만연히 대여행위를 허용하였던 점, ⑥ 결국 공소외 53 주식회사는 공소외 16 주식회사에 이 사건 대여금을 현재까지 상환하지 못하고 있고, 공소외 16 주식회사는 2007년도 회계감사에서 이 사건 대여금이 전액 대손상각 처리되었던 점 등에 비추어 보면, 사실상 회사자금을 보관·관리하고 있었던 피고인들이 비록 당시 등기부상 임원이 아니지만 유상증자금을 단독으로 관리하는 등 신의칙상 본인인 공소외 16 주식회사와 그 업무상 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 볼 수 있고, 그럼에도 피고인들로서는 공소외 16 주식회사의 경영권 양도의 대가라는 사적인 이익을 위하여 아무런 재무검토 및 채권회수방안을 검토하지 않은 채 이 사건 대여행위를 승인하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들에게 배임행위 및 그 고의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그의 변호인들의 위 주장 모두 받아들이지 않는다. Ⅹ. 공소외 19 주식회사 주92) 에 대한 35억 원 자금 대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점[ 피고인 1, 4에 대한 판시 제12의 사실] 1. 주장의 요지 피고인들은 공소외 16 주식회사의 경영자로서 당시 공소외 19 주식회사가 진행중인 아파트 시행사업이 높은 수익성이 있다고 경영상 판단하여 공소외 16 주식회사 자금 35억 원을 공소외 19 주식회사에 대여한 것이므로 업무상 배임죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여하여 주었다면, 그와 같은 자금 대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, ① 피고인들은 앞서 본 바와 같이 2007. 8. 17.경 당시 등기상 임원인 공소외 17, 18로부터 회사 재정 등 업무 전반에 관하여 인수인계를 받은 다음 회사 재정 등 업무 전반을 운영하고 있었던 사실, ② 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 2007. 8. 1.경 공소외 16 주식회사에서 실시하는 유상증자금을 마련하기 위하여 공소외 49( 공소외 30 주식회사의 자금담당 이사인 공소외 49와 다른 동명이인이다)의 처 공소외 50의 명의로 토마토상호저축은행으로부터 51억 원을 대출받았던 사실, ③ 피고인들은 2007. 9. 4.경 공소외 49로부터 용인시 양지면 남곡리 소재 아파트 건축 시행사업에 필요한 자금을 빌려달라는 부탁을 받고 당시 공소외 49 운영의 공소외 19 주식회사에 공소외 16 주식회사 자금 10억 원을 대여한 것을 비롯하여, 같은 해 10. 9.경 공소외 16 주식회사 자금 25억 원을 추가적으로 빌려주었던 사실, ④ 피고인들은 위와 같이 공소외 19 주식회사에 총 35억 원을 빌려줌에 있어 사전에 이사회 의결을 거친 바 없고, 채권 보전방안으로서 담보물을 요구하지 않았던 사실, ⑤ 그런데 당시 공소외 19 주식회사는 공소외 49가 2007. 8.경 위 아파트 시행사업을 추진하기 위하여 2,700만 원에 인수한 비상장법인 회사로서 회사 명의로 보유하고 있는 재산이 전혀 없고, 당시까지도 매출을 올린 바 없었던 사실, ⑥ 당시 공소외 49가 공소외 19 주식회사를 통하여 진행하고 있는 위 아파트시행 사업의 대부분의 소요자금은 외부은행의 프로젝트 파이낸싱 자금 대출 또는 외부 차입금을 통하여 충당하고 있었던 사실, ⑦ 피고인 1은 2007.말 회계감사가 다가오자 공소외 19 주식회사에 대한 이 사건 대여가 문제될 수 있다고 예상하여 공소외 49에게 위 대여금 상환 요청을 하였고, 공소외 49는 2007. 12. 21.경 토마토상호저축은행으로부터 대출을 받아 이 사건 차용금 전부를 상환한 사실, ⑧ 그런데 피고인들은 또 다시 공소외 19 주식회사에 대하여 2008. 1. 25.경 20억 원, 같은 달 22.경 15억 원, 같은 해 2. 12.경 15억 원 총 50억 원을 공소외 16 주식회사 자금에서 빌려 주었고, 공소외 19 주식회사는 다시 토마토상호저축은행으로부터 대출을 받아 2008. 6. 5.경 20억 원을 상환하였고, 이후 같은 해 11. 12.경 명동사채업자인 윤형기로부터 차입한 자금으로 나머지 30억 원을 비로소 상환하였던 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 공소외 16 주식회사의 실질적인 운영자로서 공소외 16 주식회사의 사업(휴대폰 벨소리 등 소프트웨어 관련 사업)과는 전혀 무관한 공소외 49 운영의 공소외 19 주식회사에 자금을 지원할 만한 뚜렷한 경영상 필요가 없었던 점, ② 공소외 19 주식회사는 회사 명의의 별다른 재산이 없었고 당장 가용할 수 있는 내부자금도 없어 다른 외부자금이 유입되지 않고서는 회사 운영 및 그 사업의 진행이 어려웠던 점(피고인의 변호인은, 공소외 19 주식회사가 진행하고 있는 위 아파트시행사업에 대한 재산적 가치가 높아 그 채권회수에 아무런 문제가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위 사업권에 대한 재산적 가치가 어느 정도인지 불분명할 뿐만 아니라, 다른 이해관계를 가진 채권자들이 많아 위 사업권에 대한 우선적인 권리를 확보받지 못한 이상 그 채권회수에 문제가 없다는 취지의 주장은 납득하기 어렵다), ③ 그럼에도 피고인들은 변제자력이 매우 의심스러운 공소외 19 주식회사에 대하여 35억 원이라는 거금을 대여금 명목으로 교부하였는데, 단순히 투자금과 달리 원리금 회수의 주안점을 둔 대여의 경우 담보물을 제공받는 등 그 채권보전을 위한 만반의 조치를 취하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 않았던 점(더욱이 공소외 16 주식회사로서도 단지 이자 연 9% 정도의 수익을 올릴 목적으로 변제자력이 매우 의심스러운 공소외 19 주식회사에 아무런 담보도 없이 거액의 자금을 대여해 준다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다), ④ 한편, 피고인 1은 과거 공소외 16 주식회사의 유상증자금을 마련하기 위하여 당시 공소외 19 주식회사의 운영자인 공소외 49의 처의 명의로 51억 원의 거액의 대출을 받는 등 금융상 편의를 제공받은 사실이 있는데, 그로부터 불과 1달 여만에 공소외 49의 요청에 의하여 이 사건 대여가 이루어졌던 주93) 점, ⑤ 공소외 19 주식회사는 공소외 16 주식회사에 대한 차용금을 모두 상환하게 되지만, 그 상환방법도 외부 은행의 대출금 또는 사채를 융통하여 상환한 것으로서 고유의 변제능력이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 당시 공소외 16 주식회사의 실질적인 운영자로서 별다른 경영상 이유도 없이 그 변제자력이 매우 의심스러운 회사에 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권 회수조치를 취하지 않은 채 만연히 거액의 금원을 대여하여 주었다고 봄이 상당하고, 이는 본인인 공소외 16 주식회사에 대하여 배임행위가 되고, 단순히 경영상의 판단이라는 이유만으로 정당화될 수 없고 나아가 위 대여금이 모두 상환되었다는 것은 범행 후 정상으로서 참작할 수 있을 뿐 배임죄의 죄책을 면할 수는 없을 것이다. 따라서 피고인들 및 그의 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. XI. 사문서위조·자격모용에 의한 사문서 작성 및 행사의 점[ 피고인 1에 대한 판시 제13의 각 사실] 1. 주장의 요지 피고인은 공소외 17, 18로부터 포괄적인 위임을 받고 이 사건 이사회 회의록을 작성한 것에 불과하고, 설령 위 이사회 회의록이 위조되었다고 하더라도 피고인은 공소외 20 등에게 위 이사회 회의록을 위조하라고 지시한 사실이 없다. 2. 판단 먼저 피고인들이 당시 등기상 임원인 공소외 17, 18로부터 이 사건 이사회 회의록 작성에 관하여 포괄적 위임을 받았는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ‘사업에 관한 특약’의 기재 내용(수사기록 19권 768쪽 참조)에 의하면, ‘ 공소외 17과 공소외 18은 2007년 8월 17일부터 회사의 모든 업무에 관한 일을 퇴직하며 등기이사로서 사임등기를 하여야 하나 신임 이사가 선임되지 않아 등기를 진행할 수 없으므로 새로운 등기이사가 선임됨과 동시에 이사직에 대한 사임등기에 관한 서류를 제출(인감증명서 1부)하며 새로운 이사 선임에 대한 임시주주총회 소집통지를 위한 이사회에 참석하여 의결권만을 행사하기로 확약합니다.’라고 되어 있는데, 그 내용과 관련하여 이를 직접 작성한 공소외 17, 18은 이 법정에서 “업무 인수인계과정에서 향후 등기상 임원인 공소외 17, 18이 그 등기 명의를 유지하는 동안 이사회 결의가 필요한 상황이 되면 연락을 주기로 하였다.”라고 진술(공판기록 3권 제5회 공판조서 등 참조)하고 있고, 피고인의 직원인 공소외 51도 검찰에서 “이사회결의가 필요한 자금 집행의 경우에는 피고인 1, 4가 공소외 17과 공소외 18에게 사전 통보를 해주고 이사회결의에 대한 협조 요청을 해주기로 했었던 것으로 안다.”라고 진술(수사기록 17권 2293쪽 참조)하고 있어 위 진술에 부합하고 있는 점, ② 더욱이 피고인 4도 검찰에서 “2007. 10. 2. 임시주주총회까지는 등기상 여전히 공소외 17이 공소외 16 주식회사의 대표이사, 공소외 18이 이사이기 때문에 자금 집행이 필요한 이사회 회의록 작성에 있어 당연히 공소외 17, 18의 협조가 필요하였다.”라고 자인(수사기록 18권 2459쪽 참조)하면서, 나아가 “2007. 10. 2. 임시주주총회 이전까지 공소외 16 주식회사 회사 자금 집행과 관련하여 공소외 17, 18의 사전 위임 및 동의 없이는 피고인 1, 4가 공소외 16 주식회사 자금 집행과 관련한 이사회 회의록에 공소외 17, 18을 대리하여 서명날인할 자격이 없었다.”라고 진술(수사기록 18권 2460쪽 참조)하고 있는 점, ③ 공소외 40, 18도 위와 같이 이사회 회의록이 작성된 것을 알고 피고인들에게 항의하고 이를 보내 줄 것을 적극적으로 요구하였던 점 등에 비추어 보면, 당시 공소외 17, 18로부터 포괄적인 위임을 받고 이 사건 이사회 회의록을 작성한 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 한편, 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서작성 행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 참조). 설령 피고인들이 등기상 대표이사인 공소외 17로부터 이사회 회의록 작성 등 그 권한을 포괄적으로 위임받았다고 하더라도 위 법리에 비추어 그 이사회 회의록 작성은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 주장은 여러모로 이유 없다. 다음으로 피고인이 공소외 20 등에게 이사회 회의록을 위조할 것을 지시하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 이사회 회의록 작성 경위와 관련하여, 공소외 20은 검찰에서 “피고인의 지시를 받은 공소외 51의 요청에 따라 제( 공소외 20)가 작성하였다.”라고 진술(수사기록 15권 614쪽 참조)하고 있고, 나아가 ‘피고인이 공소외 51 상무에게 지시를 해서 공소외 51 상무가 저( 공소외 20)에게 요청을 하였고, 이에 제가 당시 피고인 명의의 막도장을 보관하고 있던 공소외 52 차장으로부터 막도장을 건네받아 각각의 이사회의사록의 공소외 18 이름 옆에 피고인 명의의 막도장을 찍은 것이다.“라고 당시 위조 경위, 상황, 행위 태양 등을 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 피고인 4도 검찰에서 ”피고인에게 공소외 51로 하여금 이사회 회의록 위조와 같은 지시를 하였는지에 대해서 화를 내니까 피고인이 처음에는 ’내가 지시한 적이 없다. 최상무가 마음대로 만든 것이다.“라고 하였다가 제( 피고인 4)가 피고인에게 ’최상무는 너가 지시를 했다고 하는데 어떻게 된 일이냐.‘라고 화를 계속 내니까 피고인이 그때서야 비로소 아무말도 하지 못하고 우물쭈물 되었다. 그때 저는 피고인이 지시했다는 확신하게 된 것이다. 평소에 피고인을 오랫동안 지켜보았던 저로서는 피고인이 제 말에 대하여 아무런 대답을 하지 못한 것을 보고는 피고인이 공소외 51에게 지시를 해서 공소외 51이 이사회 회의록을 작성하게 된 것이라고 생각하게 된 것이다.“라고 진술(수사기로 18권 2462쪽 참조)하고 있는 점(변호인은 피고인 4의 검찰에서 한 진술 역시 주관적 추측에 불과한 진술이라고 주장하나, 적어도 피고인을 오랫동안 알고 지내던 피고인 4가 관찰한 피고인의 태도 및 반응 등을 통하여 당시 피고인의 태도가 상당히 의심스러웠다는 사실을 알 수 있을 것이다) 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 20 등에게 이사회 회의록의 위조를 지시하지 않았다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 【비록 공소외 20이 이 법정에서 “이사회 회의록은 공소외 51의 지시로 작성한 것이며, 공소외 51이 피고인으로부터 이사회 회의록을 작성하라는 지시를 받았는지 여부는 모른다“는 취지로 증언(공판기록 4권 제9회 공판조서 참조)하여 검찰 기존 진술을 번복하고 있고, 공소외 51도 이 법정에서 ”한영회계법인의 회계감사를 준비하는 과정에서 피고인의 지시를 받아 이사회회의록을 작성한 것이지, 자신의 독자적인 판단으로 공소외 20에게 이사회 회의록 작성을 지시한 것인지 정확히 기억이 나지 않는다.“라는 취지로 증언(공판기록 3권 제5회 공판조서 참조)하여 이 역시 기존의 검찰 진술을 번복하고 있다. 그러나 ① 공소외 20과 공소외 51은 기존 검찰 진술을 번복한 경위에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있고 단지 기억이 나지 않는다는 진술만을 되풀이 하고 있는 점, ② 공소외 20과 공소외 51이 한 기존의 각 검찰 진술에는 그 이사회 회의록의 위조 경위, 행위 태양 등을 구체적으로 진술하고 있는 반면에 이 법정에서의 증언들은 대체로 모호하고 피고인에게 유리한 방향으로 진술하려는 태도가 엿보이는 점, ③ 공소외 51이 공소외 16 주식회사의 주요 회계 담당 실무자로서 그 업무 처리의 상당한 재량 권한을 가진다는 것을 감안하더라도, 위 이사회 회의록의 작성에 있어 피고인의 허락 없이 함부로 이사회의사록을 위조를 감행할 만한 다른 특별한 동기가 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 공소외 20, 51이 이 법정에서 한 진술은 그 번복 경위가 어색하고 의심스러운 반면에, 검찰에서 한 기존 진술이 보다 자연스러워 보여 그 신빙성이 있다 할 것이다】 XII. 피고인 3에 대한 사문서 위조 및 행사의 점(판시 제15의 사실) 1. 주장의 요지 가. 이 사건 감사조서가 감사보고서의 작성을 보조하기 위하여 감사를 담당한 공인회계사에 의해 작성되는 내부서류에 불과한 것으로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서로 볼 수 없어 사문서위조죄의 객체에 해당하지 않는다. 나. 이 사건 감사조서는 언제든지 그 내용에 관하여 추가·변경이 가능하여 완성되지 않은 문서에 불과하여 사문서위조죄의 대상이 될 수 없다. 2. 판단 먼저 이 사건 감사조서가 사문서위조죄의 대상이 될 수 있는지에 관하여 본다. 문서위조죄의 보호법익이 문서에 대한 공공의 신용인 점에 비추어 볼 때 사문서위조죄가 성립하는 사실증명에 관한 문서라 함은 권리·의무에 관한 문서 외의 문서로서 사적 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서만을 뜻한다고 볼 것이 아니라 그 밖의 중요한 사회적 이해관계를 가지는 사실을 증명하는 문서도 포함한다고 봄이 상당하다. 살피건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 감사조서는 감사인이 감사를 실시하여 감사의견을 표명한 경우에는 회사의 회계기록으로부터 감사보고서를 작성하기 위하여 적용하였던 감사절차의 내용과 그 과정에서 입수한 정보 및 정보의 분석결과 등을 문서화한 서류를 작성한 문서로서 감사조서를 감사 종료시점부터 8년간 보존하여야 한다는 것을 고려하면, 이 사건 감사조서는 당시 감사절차 및 감사과정이 정당하고 적정하게 이루어졌는지 여부를 심사할 수 있는 중요한 문서라고 보이는 점, ② 회계감사의 결과는 감사를 받는 회사의 주주, 채권자들 및 주식 투자자들에게 미치는 영향이 상당하다는 것을 감안하면, 그 회계감사의 적정성을 심사하는 자료인 감사조서 역시 그 내용에 따라 기업과 관련있는 이해관계인들에게 상당한 영향을 끼칠 수 있다고 보이는 점, ③ 뿐만 아니라 피고인도 검찰에서 “감사조서는 감사한 내용을 기록한 서류로서 외감법에 따라 회계감사시 감사조서를 작성하고 회계법인에서 8년간 보관하도록 되어 있으며 감사한 내용에 대해서 다른 기관(금감원 등)에서 필요시 열람할 수 있게 하기 위해 보관을 하는 것이다. 보통 회계법인 등을 금감원에서 감리할 때 참고로 보는 자료로서, 예를 들어 금감원에서 회계감리를 하여 어떠한 회계법인 감사에서 분식이 발견된 경우, 감사조서를 보고 그 회사의 분식회계사실을 파악하기 위하여 회계사가 얼마나 노력을 하였는지, 회계사가 파악이 가능한 분식회계였는지를 확인하기 위한 기초자료로 감사조서가 사용된다. 결국 감사조서는 감사가 얼마나 심도있게 이루어졌는지를 파악할 수 있는 자료로 사용된다.”라고 진술(수사기록 11권 5277쪽 참조)하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 감사조서는 중요한 사회적 이해관계를 가지는 사실을 증명하는 사문서로 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이에 대하여 피고인의 변호인은, 감사조서를 변조하는 행위에 대하여 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다)에 의하여 따로 처벌하는 규정을 정한 이상 형법상 사문서변조죄로 처벌할 수 없다고 주장한다. 살피건대, ① 외감법은 감사인으로 하여금 회사의 회계감사를 실시하여 회계처리 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있고, 형법상 사문서변조죄는 사회의 문서의 진정성에 대한 공공의 신용을 보호하는 것을 보호법익으로 하고 있어, 외감법과 형법상 사문서변조죄의 보호법익은 모두 사회적 법익이지만, 외감법이 형법보다 그 규율대상, 입법목적이 더 구체화되어 있는 점, ② 형법상 사문서변조죄의 처벌 규정은 징역 5년 이하, 벌금 1,000만 원으로 되어 있고. 외감법상 감사조서를 변조하는 행위에 대한 처벌 규정은 5년 이하의 징역, 3,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있는바, 감사인의 감사조서 변조행위로 인한 외감법 위반죄가 사문서변조죄보다 더 높은 벌금 형량을 규정하고 있는 점, ③ 형법은 형사사건에 대하여 일반법적 성격을 가지고 있으므로, 외감법에서 따로 형법규정을 배제하지 않는 이상 외감법이 적용되지 않는 사안에 대하여 형법상 구성요건에 충족이 되면 이를 처벌하는 것이 형법의 일반법적인 성격에 부합한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 감사인의 감사조서에 대한 변조행위를 외감법상 처벌하는 규정은 형법상 사문서변조죄와 특별관계에 있다고 보아야 하고, 아래와 같이 외감법의 대상이 되지 않는 감사조서의 변조행위에 대하여 일반법인 사문서변조죄로 의율하는 것은 정당하다고 판단되므로, 이를 다투는 변호인의 주장은 이유 없다. 다음으로 이 사건 감사조서가 언제든지 추가·변경이 가능한 완성되지 않은 문서인지에 관하여 본다. 살피건대, 감사조서도 문서인 이상 그 작성연월일과 명의인의 서명 등이 기재되어 있다면 그 작성연월일에 이미 문서로서 진정하게 성립되었다고 보아야 하는 점, 외감법 제14조의2 제2항에 의하면 ‘감사인은 감사조서를 감사종료 시점부터 8년간 보존하여야 한다.’라고 되어 있는바, 위 규정에 의하더라도 감사조서가 완성될 것을 전제로 감사 종료시점부터 기산하여 그 보존기한을 정하고 있는 점, 피고인도 검찰에서 “감사가 마무리되면 감사조서는 회계법인의 자산이 된다.”라고 진술(수사기록 11권 5281쪽 참조)하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 감사조서가 완성되지 않은 문서라는 취지의 피고인의 변호인 주장 역시 받아들이기 어렵다. 그 외에도 피고인의 변호인은, 공인회계사는 관행상 감사조서를 추후에도 변경할 수 있다는 취지의 주장도 하고 있는데, 그 명의가 회계법인으로 되어 있는 이상 그 허락을 받지 않고 임의로 추가·변경하는 행위는 변조라고 보아야 하고 단순히 관행이라는 이유로 이러한 행위가 정당화할 수 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1에 대하여 피고인이 저지른 이 사건 주된 범행은 다음과 같이 크게 두 부분으로 구분할 수 있는바, 주된 범행을 중심으로 양형사유를 살펴 보기로 한다. 가. 공소외 1 주식회사를 경영하면서 저지른 범행 먼저 피고인이 공소외 1 주식회사를 경영하면서 저지른 배임, 횡령 등의 범행에 대한 정상에 대하여 본다. 살피건대, 피고인은 코스닥 상장회사인 공소외 1 주식회사의 경영권을 인수하게 되었음을 기화로 공소외 1 주식회사로 하여금 자신이 대주주로 있는 공소외 2 주식회사의 주식을 부정한 방법으로 시세보다 부당하게 부풀린 주식평가액을 기초로 전량 매수하게 함으로써 자신과 특별관계인들로 하여금 약 130억 원 상당의 부당이득을 취득하게 하였고, 그에 상응하여 공소외 1 주식회사의 재정에 상당한 타격을 입게 하여 궁극적으로 공소외 1 주식회사의 절대 다수를 차지하고 있는 소액주주들에게 상당한 피해를 안겨 주었다. 이후 피고인은 이에 그치지 않고 공소외 1 주식회사라는 상장법인의 대표이사라는 직위를 이용하여 공소외 1 주식회사의 자금을 공소외 2 주식회사에 대여한 다음 공소외 2 주식회사로 하여금 자신이 보유하고 있는 공소외 5 주식회사 주식을 매수하도록 하여 약 7억 5,000만 원의 상당의 매매차익을 취득하는 범행을 저질렀고, 나아가 당시 공소외 1 주식회사의 자금 사정이 매우 불안한 상태였음에도 단지 공소외 3의 공소외 7 주식회사의 경영권 인수를 지원할 개인적인 목적으로 이사회 등의 의견수렴절차를 무시한 채 경영상 목적과는 관계없이 공소외 7 주식회사 주식 30억 원 상당을 매수함으로써 공소외 1 주식회사에 상당한 피해를 입혔다. 그럼에도 이에 그치지 않고 피고인은 공소외 1 주식회사가 임차한 캘린더 등을 분해하여 함부로 국외로 반출하여 취득한 돈을 임의로 유용하거나, 회사의 자금을 독단적으로 자신이 대주주로 있는 회생가능성이 없는 회사에 부당하게 지원하는 배임행위를 여러 차례에 걸쳐 저질렀고, 이후 공소외 1 주식회사를 인수한지 불과 1년 여만에 다시 경영권 및 주식을 되팔아 상당한 이득을 취득하기까지 하였다. 위와 같이 피고인이 상장법인인 공소외 1 주식회사를 경영하였던 1년 동안의 저지른 일련의 범행의 내용 및 그 과정을 종합적으로 고려하면, 피고인이 저지른 배임액수는 약 300억 원에 이르는 거액에 해당하고, 실제로 피고인이 그로 인하여 취득한 직·간접적인 이득도 상당하다 할 것이고, 무엇보다 상장법인 회사를 일종의 사유화함으로써 우리나라의 경제의 근간을 이루는 주식회사의 제도를 혼란스럽게 하고, 상장회사의 재정을 개인회사처럼 주먹구구식으로 운영하여 기업의 투명성을 현저하게 저해함으로써 결국에는 기술력 있는 벤처기업의 자금 창구라고 볼 수 있는 코스닥 시장에 일반 투자자들의 불신을 초래하게 하였다. 나. 공소외 16 주식회사와 관련된 범행 다음으로 피고인이 저지른 또 하나의 주된 범행인 공소외 16 주식회사 인수와 관련된 범행에 관하여 살펴 본다. 피고인은 공소외 53 주식회사의 대표이사인 공소외 15 개인에게 부당한 경제적 편의를 제공해 주는 대가로 공소외 53 주식회사가 고액의 경영권 프리미엄을 지불하여 힘들게 인수한 공소외 16 주식회사의 경영권을 시장 가격보다 낮게 책정된 제3자 배정 방식의 유상증자를 통하여 인수하였다. 더욱이 피고인은 공소외 15에게 경영권 대가로 지급할 돈을 공소외 16 주식회사의 회사 공금인 유상증자금에서 마련하였고, 이후 변제자력이 의심되는 공소외 53 주식회사에 50억 원을 부당하게 빌려 줌으로써 그로 인하여 공소외 16 주식회사 및 다수의 소액주주들에게 상당한 손해를 끼쳤다. 다. 양형 판단 따라서 이 사건 범행의 경위, 내용 및 시장 경제질서에 미치는 부정적 영향 등을 종합해 보면, 그 죄질이 매우 중하다고 보이므로, 피고인에게 그에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 공소외 1 주식회사를 경영하는 과정에서 배임행위로 유출된 금원에 대하여 피고인의 개인자금을 투입하여 일정 부분 그 손해를 전보한 점, 공소외 15에게 대여금 명목으로 교부한 50억 원은 전액 상환되었고, 공소외 53 주식회사에 대여해 준 50억 원은 상환되지 못하고 있으나 전 경영진의 책임도 일부 있다고 보여져 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인에게 금고형 이상의 처벌 전력이 없고 동종의 전과가 없는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여, 피고인에게 작량감경을 한 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2에 대하여 피고인이 저지른 이 사건 범행 역시 비록 피고인 1의 지시에 의하여 이루어진 것이기는 하나, 적극적으로 분식회계를 도모함으로써 공정해야 할 주식평가 작업에 부당한 영향을 미치게 하였고, 결과적으로 그로 인하여 부당한 주식평가가 이루어져 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 고가로 인수하는데 상당 부분 기여한 점, 피고인도 이 사건 범행으로 인하여 일정 정도 이득을 취득한 점 등에 비추어 보면, 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 다만, 피고인은 초범인 점, 피고인 1과 달리 공소외 2 주식회사 인수와 관련된 배임적 거래행위를 주도하지 않았고, 단지 그의 부하 직원으로서 이 사건 범행에 가담한 것으로 보여 그 가담 정도가 비교적 경미한 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정하되 그 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 3에 대하여 이 사건 범행은 피고인이 수사기관의 요청을 받고 감사조서를 제출함에 있어 원본 그대로 제출하여야 함에도 그 감사조서를 변조하여 이 사건 수사에 방해를 한 것으로서 그 죄질이 그리 좋다고 볼 수 없다. 다만, 피고인에게 금고형 이상의 처벌 전력이 없는 점, 감사조서에 대한 변조 정도가 그리 심하다고 보이지 않고 부실한 감사조서를 보충하기 위한 동기도 일부 있어 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 벌금형을 선고한다. 4. 피고인 4에 대하여 피고인에 의한 이 사건 주된 범행 역시 앞서 본 바와 같이 피고인 1과 함께 공소외 16 주식회사를 인수하는 과정에서 저질러진 배임증재, 횡령, 배임행위 등으로서 그 사안의 중대성을 고려하면, 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 한편, 피고인은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사를 인수하는 과정에서 저질러진 범행에 전혀 가담한 바 없고, 공소외 1 주식회사의 부사장 재직 중에도 차량리스로 인한 배임행위를 제외하고는 별다른 횡령, 배임행위를 저지른바 없는 점, 코드너스에서 인출된 횡령액은 모두 상환된 점 등을 유리한 정상으로 참작된다. 나아가 피고인에게 금고형 이상의 별다른 전과가 없는 점 및 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여, 주문과 같은 형을 정하되 그 집행을 유예하기로 한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1의 공소외 4 소유 신주인수권부사채 2억 4,500만 원 상당 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 4로부터 2005. 12. 21.경 공소외 102 주식회사, 공소외 2 주식회사 등의 운영자금 명목으로 2억 5,000만원을 자신 명의의 조흥은행 계좌로 송금받고 그 보답으로 2005. 12. 31.경 공소외 4에게 자신 소유의 공소외 2 주식회사 주식 500주를 양도하고, 2006. 1. 9. 공소외 2 주식회사 주식 200주를 추가로 양도하였다. 피고인은 2006. 3. 13.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 4가 소유하고 있는 공소외 2 주식회사 주식 700주를 합계 5억 2,500만 원(1주당 75만 원)에 공소외 1 주식회사에 매도하는 내용의 주식매매계약서를 작성한 후 같은 달 14.경 공소외 1 주식회사로부터 위 주식 매매대금 명목으로 5억 2,500만 원 상당의 무기명 분리형의 공소외 1 주식회사 신주인수권부사채를 교부받아 공소외 4를 위하여 보관하던 중, 공소외 4에게 위와 같은 사실을 숨기고 그의 투자지분을 제3자에게 원금에 3,000만원의 웃돈을 얹어 매각한 것처럼 거짓말하고 같은 해 4. 24.경 공소외 4 명의의 하나은행 계좌로 2억 8,000만 원을 송금하는 방법으로 공소외 4 소유의 위 신주인수권부사채 2억 4,500만 원 상당을 공소외 4에게 반환하지 아니하고 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 공소외 4로부터 그의 소유의 공소외 1 주식회사 신주인수권부사채를 2억 8,000만 원에 매도하여 달라는 취지의 위임을 받고, 그 위임에 따라 위 사채를 매각한 대금 2억 8,000만 원을 공소외 4에게 송금하였으므로, 피고인의 행위는 횡령행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 그 횡령의 범의도 없다. 다. 판단 ⑴ 피고인 및 공소외 4의 각 법정 진술, 피고인 및 공소외 4에 대한 검찰 진술조서의 진술 기재, 공소외 4의 진술서의 기재, 각 수사보고( 공소외 4의 하나은행 거래내역 첨부, 공소외 2 주식회사 주주 공소외 4의 양도소득세 관련 진술서, 타행 송금증 및 계좌거래내역서 사본)의 각 기재 등에 의하면, ① 피고인은 2005. 12. 21.경 공소외 4로부터 공소외 2 주식회사 등 회사 운영자금 명목으로 2억 5,000만 원을 송금받았고, 같은 달 31.경 공소외 4에게 공소외 2 주식회사의 주식 500주를, 그 다음 해인 2006. 1. 9.경 공소외 2 주식회사의 주식 200주를 추가적으로 배정해 준 사실, ② 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 피고인은 공소외 1 주식회사로 하여금 2006. 3. 13.경 공소외 2 주식회사의 주식 전량을 매수할 당시, 공소외 4에게 배정된 공소외 2 주식회사 주식 700주 합계 5억 2,500만 원(주당 750,000원)에 매수하게 하고 그 대금으로 5억 2,500만 원의 무기명 분리형 공소외 1 주식회사 신주인수권부사채를 지급받은 사실, ③ 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 위와 같이 교부받은 5억 2,500만 원의 신주인수권부사채를 보관하고 있었던 사실, ④ 이후 피고인은 2006. 4. 24.경 5억 2,500만 원의 신주인수권부사채를 매각한 다음 공소외 4 명의의 하나은행 계좌로 2억 8,000만 원을 송금한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 공소외 4에게 배정된 5억 2,500만 원 상당의 신주인수권부사채를 매각하여 그 중 2억 8,000만 원을 송금하고 나머지 2억 4,500만 원을 반환하지 않음으로써 이 부분을 임의로 영득한 것이 아닌가하는 의심이 들기도 하다. ⑵ 그러나 한편 앞서 본 사실관계 및 위 증거들에 의하면, ① 피고인은 2004.경 고등학교 선배인 공소외 23의 소개로 공소외 4를 알게 되었고, 피고인이 운영하는 회사에 자금을 지원받는 등 그 친분관계가 있었던 사실, ② 피고인은 2005. 12. 21.경 공소외 4로부터 2억 5,000만 원을 송금받았는데, 그 송금 경위와 관련하여 공소외 4는 검찰에서 “투자금을 송금하기는 했지만, 투자대상이 피고인과 관련된 회사라는 사실만 기억이 나고, 그 외 투자방법, 투자종목 등에 관해서는 전혀 기억이 나지 않는다.”라고 진술(수사기록 11권 4979쪽, 7권 2171쪽 참조)하고 있고, 나아가 이 법정에서 “증인( 공소외 4)이 피고인에게 투자한 투자금을 어떤 회사에 투자할 것인지, 채권 또는 주식으로 투자할 것인지, 어떠한 형식으로 투자할 것인지 등에 대한 처분권한을 일임하였다.”라고 증언(공판기록 4권 제8회 공판조서 참조)하였던 사실, ③ 피고인은 앞서 본 바와 같이 공소외 4 명의로 배정받은 공소외 2 주식회사 주식 700주를 공소외 1 주식회사에 매각하고 그 대가로 교부받은 5억 2,500만 원 상당의 무기명 주94) 신주인수권부사채를 다시 2006. 4. 27.경 각 1억 4,000만 원 합계 2억 8,000만 원에 매각하였는바, 그 신주인수권부사채의 매매계약서에 공소외 4가 직접 서명하고 주소도 기재한 사실{ 공소외 4의 법정 진술(공판기록 4권 제8회 공판조서), 수사기록 11권 4982쪽 참조}, ④ 2006. 4. 27.자 신주인수권부사채 주95) 양수도계약서에는 “(전략) 3. 양수자 인수액 : ‘을( 공소외 48)’ 1억 4,000만 원, ‘병( 공소외 108)’ 1억 4,000만 원, 4. 액면금액 및 권종 수 : 5억 2,500만 원 1매, (중략) 6. 신주인수권 행사기간 : 2007년 3월 15일 ~ 2009년 3월 19일”라고 기재되어 있는 사실, ⑤ 이에 공소외 4는 이 법정에서 “투자대상·종목, 배정받은 사채, 자신이 서명한 계약서의 내용 등 이 부분과 관련된 대부분의 정황이 기억나지 않는다.”고 진술하면서도 그 투자금 회수 경위와 관련하여, 공소외 4는 이 법정에서 피고인의 변호인으로부터 “피고인이 공소외 4에게 신주인수권부사채권 실물을 건네주면서 1년 뒤에 상환을 청구할 수 있다고 설명해 주었더니 약 2시간쯤 지난 뒤 공소외 4가 전화하여 1년 뒤에 공소외 1 주식회사가 어떻게 될지 어떻게 아느냐고 하면서 적당한 금액에 팔아달라고 말하였던 사실이 있는가요?”라는 질문을 받자, 이에 “그것은 그렇게 이야기했던 것 같기도 하다.”라고 답변하였고, 나아가 “제( 공소외 4) 기억으로는 피고인에게 전화로 이것 좀 팔아줬으면 좋겠다고 이야기한 것 같고 나중에 며칠 후에 피고인 1이 전화가 와서 ‘누가 3,000만 원에 더 주겠다고 하는데 형 그러면 팔래’라고 하였던 것으로 기억난다.”라고 진술(위 공판조서 참조)하고 있는 사실, ⑥ 공소외 4는 피고인으로부터 위와 같이 매각된 신주인수권부사채에 대한 대가인 2억 8,000만 원을 송금받은 후 더 이상 피고인에게 투자 이익금에 대한 어떠한 문제를 제기한 바 없었던 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 4가 검찰 및 이 법정에서 한 각 진술에 의하면, 공소외 4는 2억 5,000만 원을 투자한 것 이외에 그 투자대상, 투자종목, 그 대가방법, 대가정도 등에 관하여 구체적으로 기억하지 못하고 있고, 나아가 배정받은 이 사건 공소외 2 주식회사의 주식에 대하여 잘 알지 못한다고 하면서도 투자금을 어떠한 형식으로 투자할 것인지에 대한 처분권한을 피고인에게 위임하였다고 분명히 밝히고 있어, 공소외 4 명의로 배정된 공소외 2 주식회사 주식 700주에 대한 처분권한이 피고인에게 있다고 보아야 하는 점, ② 피고인은 위 주식 700주를 처분하여 지급받은 공소외 4 명의의 5억 2,500만 원의 신주인수권부사채를 다시 재매각하면서 작성한 매매계약서에는 공소외 4의 서명과 주소가 자필로 기재되어 있는바, 공소외 4가 비록 이 법정에서 부인하고 있으나 처분문서인 매매계약서를 열람하지 않고 자신의 서명 등을 기재하였다고 보기 어려워 당시 그 계약 내용을 알고 있었다고 보이는 점(이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외 4에게 공소외 1 주식회사의 신주인수권부사채를 교부받은 사실을 숨겼다고 보기 어렵다), ③ 또한 위 매매계약서에는 그 매각 가격이 총 2억 8,000만 원으로 분명히 기재되어 있는바, 공소외 4로서는 그 매매계약서에 직접 서명한 이상 피고인이 위 신주인수권부사채를 2억 8,000만 원에 처분함을 허락하였다고 보이는 점(따라서 이와 같은 사정에 의하더라도, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 제3자에게 원금에 3,000만 원의 웃돈을 얹어 매각한 것처럼 거짓말하였다고 볼 수 없다), ④ 더욱이 공소외 4는 이 법정에서 한 진술 내용에 의하더라도, 당시 공소외 4는 신주인수권부사채를 액면금 가치에 상응하는 가격에 상환받기보다는 빠른 시일 내에 투자금을 회수받기를 더 원하였다고 보여지고, 특히 행사기간이 1년 이후로 제한된 신주인수권부사채의 경우 그 액면금대로 상환받기 위해서는 1년을 기다려야 할 뿐만 아니라 향후 회사 사정에 따라 투자 원금 손실 가능성도 배제할 수 없는 현실을 감안하면, 빠른 투자금 회수를 원하는 공소외 4로서는 이 사건 신주인수권부사채를 상당히 할인된 가격이더라도 처분하기를 원하였다고 보이는 점, ⑤ 이후 공소외 4는 피고인이 이 사건 신주인수권부사채를 처분하였다는 사실을 안 이후 그 어떠한 문제제기도 한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 공소외 4의 허락을 받고 공소외 4 명의로 교부받은 신주인수권부사채를 매각하였고, 그 매각대금을 공소외 4에게 교부하였다고 봄이 상당하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 2에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피고인 1로부터 공소외 2 주식회사의 2005년도 회계감사를 의뢰하라는 지시를 받고 2006. 3. 9.경 공소외 2 주식회사의 기장업무를 대리해 온 위드 회계법인에 회계감사를 의뢰한 후, 위드 회계법인 소속 공인회계사인 피고인 3에게 비용 계정 중 광고선전비, 기타 수수료 등의 계정과목에 계상하여야 할 위탁대행수수료 등 합계 2억 75,561,520원을 자산 계정 중 선급비용 계정과목에 허위계상한 선급비용 명세서를 제공하고, 공소외 2 주식회사에 선급비용 명세서의 진위를 문의해 온 위드회계법인 직원 공소외 38과 공소외 37에게 선급비용 명세서의 내용이 진실하다고 거짓말을 하였다. 또한 피고인은 2005. 12. 31.경 현재 1년 이상 재직한 종업원 6명에 대한 퇴직급여충당금 24,620,017원을 비용 및 부채 계정에 계상하지 않고 누락시킨 다음, 피고인 3의 지시를 받고 공소외 2 주식회사에 퇴직급여 충당금의 누락 경위를 문의해 온 위 공소외 38과 공소외 37에게 “ 공소외 2 주식회사는 연봉제를 실시하고 있기 때문에 퇴직급여충당금을 계상할 필요가 없다”는 취지로 거짓말을 하였다. 결국 피고인은 외부감사인인 위드회계법인에 소속된 공인회계사 피고인 3에게 비용과 부채를 줄이고 영업이익과 자산을 늘인 허위의 2005년도 회계자료를 제시하고, 그와 같은 회계자료의 진위 여부를 문의한 것에 대해 아무런 하자가 없는 것처럼 거짓말하여 위드 회계법인으로 하여금 피고인이 제출한 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서, 현금흐름표 등의 재무제표가 ‘ 공소외 2 주식회사의 2005. 12. 31. 현재의 재무상태와 동일로 종료되는 회계연도의 경영 성과, 이익잉여금의 변동과 현금흐름의 내용을 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있다.’는 취지의 감사의견을 제출하게 함으로써 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 나. 판단 ⑴ 검사는 피고인의 위 행위가 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’이라 한다) 제20조 제3항 제3호에 위반된다고 보아 이를 적용법조로 하여 기소하고 있는바, 이는 감사인의 외부감사를 방해하는 모든 행위가 위 법조항에 위반된다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. ⑵ 살피건대, 외감법 제20조 제3항 제3호는 감사인의 정상적인 외부감사를 방해한 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다. 외감법 제1조는 이 법은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인(이하 '감사인'이라 한다)이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다.라고 규정하여 '감사인'이라는 용어를 사용하면서도 그 규정에서 감사인의 의미에 관하여는 따로 정의를 해 두고 있지 않은 채, 제2조에서는 직전 사업연도 말의 자산 총액이 대통령령이 정하는 기준액 이상인 주식회사는 재무제표를 작성하여 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다.고 규정하고, 제3조는 '감사인'이라는 제목으로 그 제1항에서 제2조의 규정에 의하여 감사를 실시하는 감사인은 다음과 같다.(단서 생략)고 하면서 ' 공인회계사법 제23조의 규정에 의한 회계법인'과 ' 공인회계사법 제41조에 의하여 설립된 한국공인회계사회에 등록된 감사반'을 규정하여 외감법 제2조에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 감사인을 회계법인과 감사반으로 제한하고 있는바, 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 외감법의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 외감법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 외감법에서의 감사인은 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 외감법 제20조 제3항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조). ⑶ 위 법리에 비추어 보면, 외감법에서 금지하고 있는 제20조 제3항 제3호 소정의 외부감사 방해행위는 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 할 대상 주식회사에서 일어나는 외부감사 방해행위만을 적용대상으로 보아야 하고, 한편 같은 법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조에는 외부의 감사인에 의하여 회계감사를 받아야 할 대상 주식회사를 ‘직전사업연도말의 자산총액이 70억 원 이상인 주식회사’로 규정하고 있다. 다. 결론 그렇다면, 공소외 2 주식회사가 ‘직전사업연도말의 자산총액 70억 원 이상인 주식회사’라는 점을 인정할 수 있는 증거가 주96) 없는 이 사건에 있어서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 3에 대한 주위적 공소사실에 대하여 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 3. 9.경 피고인 2로부터 2005년도 공소외 2 주식회사 회계감사를 의뢰받고 같은 달 10.부터 12.까지 위드회계법인 명의로 회계감사를 실시한 후 감사보고서 및 감사조서를 작성하였다. 피고인은 2008. 11. 28.경 서울중앙지방검찰청 금융조세조사 제1부 소속 수사관 공소외 136으로부터 피고인 2 등에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 사건 수사와 관련하여 위 회계감사시 작성한 위드 회계법인 명의의 감사조서를 제출해 달라는 요청을 받고, 서울 강남구 논현동 소재 위드 회계법인 사무실에서, 2005. 12. 31.자 기준 공소외 2 주식회사 수정사항집계표와 당좌자산, 투자자산, 유형자산, 자본, 매출, 영업 외 손익, 법인세 등의 증감 현황 등에 관한 명세서를 2006. 3. 10.자로 새로 작성하여 감사조서에 끼워 넣고, 감사조서에 편철되어 있는 선급비용명세서 하단에 피고인 2가 주장하는 선급비용 계상내용을 검토한 결과 선급비용 계상이 타당하다는 취지의 문구를 마치 위 회계감사 당시 기재한 것처럼 연필로 기입한 다음 2008. 12. 1. 퀵서비스 편으로 위 감사조서를 위 수사관에게 제출함으로써, 2005년도 공소외 2 주식회사 회계감사와 관련하여 위드 회계법인이 작성한 감사조서를 변조하였다. 나. 판단 ⑴ 검사는 피고인의 위 행위가 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’이라 한다) 제20조 제1항 제2호, 제14조의2 제3항에 위반된다고 보아 이를 적용법조로 하여 기소하고 있는바, 이 역시 법령상 외감법에 의한 외부감사의 대상이 되지 않은 회사를 감사하는 감사인의 감사조서 위조행위도 위 법조항에 위반된다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. ⑵ 살피건대, 앞서 본 법리를 비추어 보더라도, 법령상 외감법에 의한 외부감사의 대상이 되지 않은 회사가 임의로 회계법인에 감사를 의뢰한 경우, 그 회계법인은 외감법상의 감사인으로 볼 수 없다고 봄이 타당하므로, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 주식회사가 외부의 감사인에 의하여 회계감사를 받아야 할 대상 주식회사라는 점을 인정할 증거가 없는 이상 피고인을 외감법상 감사인으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. [별지 1, 2 생략] 판사 윤경(재판장) 백창원 남우현 주1) 피고인들의 변호인이 공소외 73에 대한 검찰 진술조서에 대하여 그 증거로 함에 부동의하였으나, 공소외 73은 현재 소재불명이고 전화통화도 되지 않은 상태이므로(공판기록 5권 2009. 5. 8.자 증인소재탐지촉탁 결과보고 참조), 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 판단하여 증거로 채택한다. 주2) 티엠이란 텔레마케팅(Tele Marketing)을 의미한다. 주3) 피고인 2는 약 15년 넘게 알고 지내던 피고인 1의 대학선배로서, 그의 권유로 공소외 2 주식회사가 설립됨과 동시에 상무이사로서 근무하였고(수사기록 3권 1401쪽 참조), 이후 2007. 10.경 공소외 2 주식회사 대표이사로 선임되었다. 주4) 피고인 1은 공소외 2 주식회사를 설립할 당시 자본금 전액을 납입한 다음 자신에게 사업자금을 빌려주거나 투자한 사람들 및 공소외 2 주식회사 직원들에게 주식을 임의로 나누어준 상황이었기 때문에, 피고인 1이 주주명부를 고치는 방법으로 공소외 2 주식회사 주주들의 지분율을 임의로 조정할 수 있었다(다만 공소외 2 주식회사의 유상증자 이후에는 그 주주 지분율을 조정하지 않았다). 주5) 피고인 2(지분 2.5%)은 주금 납입 없이 피고인 1로부터 주식을 무상양도받았다. 주6) 그 주식지분을 변경하게 된 경위에 대하여, 피고인 1은 검찰에서 “공소외 23, 공소외 4 등에게 돈을 빌려서 그 당시 제가 운영하던 공소외 102 주식회사, 공소외 2 주식회사에 가수금 형식으로 입금을 하고 그 담보조로 제가 보유하고 있던 공소외 2 주식회사 주식 지분 및 공소외 103 등 공로주 지분을 공소외 23, 4 등에게 넘겨주게 된 것이다.“라고 진술(수사기록 4권 1470쪽 참조)하고 있다. 주7) 이때에도 피고인 1이 유상증자금 5,000만원 전액을 납입하였다. 주8) 공소외 3은 피고인으로부터 공소외 2 주식회사 신주 8,000주를 배정받았는데, 그 중 2,000주를 공소외 77에게 넘겨주고, 나머지 6,000주 중 5,000주는 실명으로, 1,000주는 차명(명의대여자 공소외 105)으로 계속 보유하였다 주9) 공소외 2 주식회사의 2005년도 대차대조표에 의하면 자산총계가 9억 30,529,660원이고, 부채총계는 6억 80,501,495원으로서 자본잠식 상태가 되는 것은 아니지만(수사기록 1권 331쪽 참조), 실제로 뒤에서 보는 ‘Ⅰ-2-가⑵-㈐-2)’항과 같이 분식회계를 통해 자산 중 3억 21,251,893원 상당이 과다계상되었고, 퇴직급여 충당금 24,620,017원이 부채계정에서 누락된 점을 감안하면, 자산총계를 6억 9,277,767원으로, 부채총계를 7억 5,121,512원으로 정정하면 위와 같이 자본 잠식상태가 된다. 주10) 수사기록 3권 1360쪽 참조 주11) 전자공시시스템에 의하면, 공소외 1 주식회사는 피고인 1과 공소외 3이 공소외 1 주식회사 주식을 대량으로 매집하여 경영권을 인수한 직후인 2006. 3. 3.경 이사회를 개최하여 회사 사옥인 서울 영등포구 (이하 생략)을 공소외 107 주식회사에 25억 3,240만 원에 매각하였고(수사기록 9권 3497쪽 참조), 같은 해 4. 26.경 천안시 업성동 및 차암동 소재 토지 및 건물을 29억 9,000만 원에 매각하는 등 기존 자산을 매각할 정도로 회사 보유자금이 부족한 실정이었다. 주12) 수사기록 1권 49쪽 참조 주13) 2006. 1. 18.경 취득한 20만 주(주당 1,590원)에 대한 매수대금 3억 1,800만 원 + 같은 달 19.경 취득한 35만 주(주당 1,777원)에 대한 매수대금 6억 2,195만 원 주14) 공소외 3의 검찰 진술(수사기록 4권 1722쪽 참조)에 의하면, 공소외 3은 2000.경 여의도고등학교 선배인 공소외 22의 소개로 피고인 1을 알게 되었다고 한다. 주15) 당시 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수는 19,404,243주이다(수사기록 1권 428쪽 참조). 주16) 피고인 1이 공소외 21 공인회계사에게 주식평가를 의뢰하게 된 경위와 관련하여, 피고인 1은 검찰에서 “공소외 1 주식회사를 인수하기 시작하면서 제가(피고인) 공소외 3에게 공소외 1 주식회사의 실사를 부탁하였고, 공소외 3의 직원인 공소외 74 이사가 공소외 1 주식회사를 실사를 할 때 공소외 21 회계사와 함께 실사를 나갔다. 이때 서로 인사를 하면서 처음 알게 되었다. 그래서 피고인은 공소외 2 주식회사 주식가치를 평가할 회계사로 공소외 21을 직접 선정하였다.”라고 진술(수사기록 10권 4433쪽 참조)하고 있고, 이에 공소외 1 주식회사의 전 대표이사였던 공소외 69도 검찰에서 “피고인과 공소외 3이 공소외 1 주식회사 사무실에 있는 자신(공소외 69)을 찾아왔을 때 공소외 21 회계사도 함께 온 것으로 기억난다.”라고 진술(수사기록 9권 3482쪽 참조)하면서, 나아가 “공소외 21이 처음 찾아왔을 때 자신이 알고 있는 사람이 공소외 1 주식회사 주식을 매집하여 경영권을 인수하려고 한다.”라고 진술(같은 쪽 참조)하고 있는바, 위 진술 내용을 종합하면 피고인 1은 공소외 21을 이미 알고 있었고, 공소외 1 주식회사 인수 과정에도 밀접하게 관련되어 있음을 알 수 있다. 주17) 수사기록 3권 1191, 1193쪽, 10권 4117쪽 참조 주18) 수사기록 10권 4450쪽 참조 주19) 위 이사회의 개최 및 결의가 실제로 있었는지 여부와 관련하여, 공소외 1 주식회사의 등기이사이자 부사장이었던 공소외 73은 검찰에서 “피고인이 공소외 2 주식회사 주식 인수 건으로 공식적인 이사회 소집은 없었고, 그 건으로 회의를 한 기억도 없다.”라고 진술(수사기록 10권 4111쪽 참조)하고 있다. → 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 73에 대한 진술조서에 대하여 증거부동의되어 있으나, 소재불명이고 그 신빙성이 있어 증거능력이 인정된다. 주20) 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 1 주식회사가 유상증자로 발행한 신주 3,333,333주(지분율 14.66%)로 조성한 현금이다. 주21) 뒤에서 보는 바와 같이 제4차 신주인수권부사채임. 주22) 수사기록 3권 1240 내지 1255쪽 참조 주23) 공소외 3은 자신의 명의로 소유하고 있던 공소외 2 주식회사 주식 5,000주와 차명인 공소외 105 명의로 소유하고 있던 공소외 2 주식회사 주식 1,000주에 대한 매매대금 명목으로 합계 45억 원(37억 5,000만 원 + 7억 5,000만 원)을 지급받은 것이다. 주24) 제3차 신주인수권 사채를 인수한 자는 공소외 115 주식회사(13억 원), 공소외 30 주식회사(20억 원), 공소외 116(13억 원)이다(수사기록 1권 32쪽, 3권 1189, 1219, 1226쪽 참조). 주25) 제3자 배정 유상증자를 통하여 주식(보호예수기간 2년)을 인수한 사람은 피고인 1과 공소외 3이다. 피고인은 1,766,667주(총 26억 50,000,500원)를, 공소외 3은 1,566,666주(23억 49,999,000원)를 배정받고 그 대금을 납입하였다(수사기록 3권 1189, 1430쪽 참조). 주26) 구주 76만 주 + 신주 1,766,667주(제3자 배정 유상증자) 주27) 수사기록 1권 196쪽 참조 주28) 수사기록 1권 299쪽, 5권 3139쪽 참조 주29) 수사기록 9권 3542쪽 참조 주30) 피고인 4가 자신의 명의로 취득한 주식이다. 주31) 앞서 본 바와 같이 수사기록 1권 331쪽 2005년도 대차대조표에서 분식된 부분을 감안하여 계산된 자산총계이다. 주32) 나아가, 공소외 1 주식회사의 회계담당 과장인 공소외 72는 검찰에서, “코스닥시장상장규정 제38조의 상장폐지는 공소외 1 주식회사의 개별 재무제표만을 기준으로 하고 있어 두 회사가 합병되지 않는 이상, 공소외 2 주식회사의 자산규모가 70억 원을 초과하여 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 적용을 받아 연결재무제표를 작성한다고 하더라도, 종속회사인 공소외 2 주식회사의 매출액은 공소외 1 주식회사의 매출액에 전혀 반영되지 않는다.”라고 진술(수사기록 5권 3143쪽 참조)하고 있다. 주33) 오히려 공소외 1 주식회사는 뒤에서 보는 바와 같이 합성수지 제조(가공) 및 판매사업을 역점사업으로 추진한 것으로 보인다. 주34) 이에 대하여 피고인 3은 검찰 및 이 법정에서 감사보고서 일자를 주주총회에 맞추기 위하여 소급기재한 것에 불과하다는 취지로 진술(공판기록 1-2 제3회 공판조서 참조)하고 있으나, 그 무렵 공소외 2 주식회사에서 주주총회를 개최하였다는 사실을 뒷받침할 만한 증거가 없고, 오히려 피고인 2는 그 주주총회를 개최한 사실이 없다고 진술하고 있으므로, 위 진술은 납득하기 어렵다. 주35) 수사기록 10권 4194쪽 참조 주36) 수사기록 10권 4168쪽 참조 주37) 수사기록 6권 3281쪽 참조 주38) 공소외 38, 37도 이 법정에서 공소외 2 주식회사의 피고인 2에게 선급비용으로 처리한 것이 적정한지 관하여 문의한 적이 있다고 증언(공판기록 1-2권 제3회 공판조서 등 참조)한 바 있다. 주39) 피고인 3이 이 법정에서 변호인의 한 질문에 대한 응답으로서 2005년도 선급비용 회계처리가 마치 적정한 것처럼 진술한 것으로 보이지만, 2006년도에 사용할 것이라고 한다는 것을 전제로 한 진술이므로 뒤에서 보는 바와 같이 그 비용이 모두 수익으로 연결되지 않는다는 사정을 감안하면, 법정진술이 기존 검찰 진술과 달리 그 취지를 번복한 것으로 보기 어렵다. 주40) 수사기록 1권 393쪽 참조 주41) 수사기록 3권 1394쪽, 6권 3214쪽 참조 주42) 이와 같이 1개 사업연도만을 기준으로 산정한 경위에 대하여 공소외 21은 검찰 및 이 법정에서, “공소외 2 주식회사의 경우 2004년도에는 사업 초기였고 정상적인 영업을 한 것이 아니라고 판단하여 2005년도 회계자료만을 기초로 평가한 것이다.”라고 진술(수사기록 3권 1394쪽, 공판기록 1-2권 제2회 공판조서 참조)하고 있다. 주43) 공소외 2 주식회사는 2006. 4.경 복합티엠 영업을 개시하였다. 주44) 2005. 12., 2006. 1. 및 같은 해 2.의 실적을 의미한다. 주45) 이에 대하여 피고인들 및 변호인은 2005년도 재무제표의 선급비용, 퇴직급여충당금, 감가상각비가 분식되었다고 보더라도 그 다음 사업연도에 이연되거나 비용으로 반영됨으로 인하여 분식된 회계처리가 주식가치 평가에 영향을 미치지 않는다고 주장한다. 그러나 당시 2005년도 매출액을 통하여 향후 2개연도의 매출액을 추정하여야 하는데, 위와 같이 각 분식된 회계명목이 추정매출액의 기초가 되는 2005년도의 매출액에 부정적인 영향을 미치는 이상 향후 2개 사업연도 이익 추정에 영향을 미친다고 봄이 상당하므로, 위 주장들은 모두 받아들이지 않는다. 주46) 앞서 본 바와 같이 그 유상증자금은 피고인 1이 모두 납입하였다. 주47) 수사기록 3권 1379쪽에 나타난 당기순이익(9억 10,341,662원)에서 분식된 감가상각비(45,690,373원)를 공제한 금원이다. 주48) 공소외 2 주식회사의 2006. 1. 11. 기준 주당순자산가액이 공소외 118 주식회사의 2006. 3. 31. 기준 주당순자산가액 2,633원{순자산가액(4,410,235,000원)/발행주식수(1,675,000)}의 5.70배인 15,001원{2005. 12. 31. 기준 순자산가액 250,028,165원(이는 분식된 부분을 공제하지 않은 값이다)에 2006. 1. 11.자 유상증자금 50,000,000만원을 더한 값을 발행주식수(20,000)로 나눈 금액이다}인 점을 감안하여, 공소외 2 주식회사 주식가치를 공소외 118 주식회사 주식의 2008. 4. 7. 장외시장 거래기준가 8,700원의 5.70배로 계산한 값이다. 주49) 공소외 3은 검찰에서 피고인으로부터 대여금 6억 원 중 1억 원은 변제받고, 나머지 5억 원을 대신하여 공소외 2 주식회사 주식 8,000주를 교부받았다고 진술하고 있는바, 주위 정황 및 전체 진술 취지에 비추어 6억 원에 대한 변제라고 보는 것이 타당하고, 또한 6억 원으로 보는 것이 이후 손해액 산정에 있어 피고인들에게 유리하므로 6억 원 대여금에 대한 대물변제로 보기로 한다. 주50) 피고인은 공소외 4로부터 2억 5,000만 원을 운영자금을 빌린 다음 공소외 2 주식회사 주식 700주를 교부한 사실이 있는데, 이 역시 거래의 실례로 볼 수 있는지 문제될 수 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 4는 검찰 및 이 법정에서 위 2억 5,000만 원을 차용금이 아닌 투자금이라고 진술하면서, 나아가 위 공소외 2 주식회사 주식 700주와 관련하여 공소외 2 주식회사 주식을 교부받았는지 여부도 전혀 기억하지 못한다고 진술(수사기록 11권 4979쪽, 7권 2171쪽, 공판기록 4권 제8회 공판조서 참조)하고 있고 있는 점, 피고인도 공소외 4에게 위 2억 5,000만 원의 대가로 공소외 2 주식회사 주식을 교부한 것이라고 진술한 바 없는 점 등을 고려하면, 위 공소외 3과 달리 피고인이 공소외 4에게 교부한 주식을 정상적인 거래의 실례로 보기 어렵다. 주51) 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인들이 공모하여 판시 제1항 기재와 같은 배임행위로 본인인 공소외 1 주식회사에 대하여 최소 135억 원에서 최대 141억 16,520,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다’라는 것이다. 주52) 수사기록 13권 4247쪽 참조 주53) 위 주식매매계약서는 앞서 본 주식매매계약서와 별개의 계약서이다. 같은 날 두 주식매매계약서가 작성된 것으로 보인다. 주54) 위 영수증 역시 앞서 본 영수증과는 별개의 증서이다. 주55) 공소외 5 주식회사 거래처원장(수사기록 6권 249쪽 참조)에 의하면, 공소외 5 주식회사가 공소외 1 주식회사로부터 2006. 7. 14. 4억 원, 같은 해 11. 9. 3억 원, 같은 달 29. 5억 원, 2007. 1. 2. 2억 원, 같은 달 5. 1억 원, 같은 달 8. 2억 원 합계 17억 원을 각 차용한 후 그 중 2007. 1. 2.자 2억 원, 같은 달 5.자 1억 원, 같은 달 8.자 2억 원을 제외한 나머지 대여금만이 모두 변제된 것으로 기재되어 있다. 그러나 실제로는 위 인정사실과 같이 각 차용한 것은 맞고, 그 중 2006. 11. 29.자 2억 원, 2007. 1. 5.자 1억 원 및 같은 달 8.자 2억 원 합계 5억 원을 제외한 나머지 대여금은 모두 상환된 것으로 실제로 2006. 11. 29.자 대여금 2억 원은 변제되지 않은 금액을 의미한다{증인 공소외 39의 법정진술(제7회 공판조서 참조)} 주56) 이후 상호가 ‘공소외 87 주식회사’라 변경되었으나, 사건 당시를 기준으로 칭하기로 하고 이하 ‘공소외 7 주식회사’이라고만 한다. 주57) 비록 공소외 3은 이 법정에서 피고인에게 공소외 7 주식회사의 공동경영하기 위하여 이 사건 공소외 7 주식회사 주식을 인수를 제의한 것이라고 진술하여 기존 검찰 진술을 번복하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 실제로 공소외 7 주식회사 주식을 인수하였을 뿐 경영에 참여한 사실이 없었던 점, 공소외 3이 피고인을 도와 우호지분으로서 공소외 1 주식회사 주식을 인수할 때에도 경영에 참여한 적이 없으면서도 공동경영이라는 말을 사용하였던 점, 실제로 이후 피고인으로부터 공소외 1 주식회사의 경영권을 새로이 인수한 공소외 9 주식회사가 공소외 10 주식회사의 공소외 3에게 경영권 프리미엄이 반영된 기존 매입가격에 법정이자를 더하여 공소외 7 주식회사 주식을 매도해 줄 것을 요구하였으나 이를 거절당하였던 점 등을 고려하면, 기존 검찰에서 한 진술은 당시 사실관계와 경험칙에 부합하여 그 신빙성이 있는 반면에, 이 법정에서 한 진술은 기존 검찰 진술을 번복하게 된 납득할 만한 이유를 설명하지 못하고 있고, 만연히 공동경영이라는 용어로 피고인을 도와주려는 인상이 강하여 그 법정 진술이 어색하다고 보여지므로, 그 신빙성이 없다 할 것이다. 주58) 선급금으로 회계처리한 경위와 관련하여, 공소외 49는 검찰에서 “공소외 12는 피고인으로부터 공소외 1 주식회사에 3억 원이 필요하다는 요청을 받고 저(공소외 49)에게 지시를 하였고, 저는 회사 자금 중 공소외 124 주식회사(공소외 123 주식회사)에서 들어 온 자금이 어차피 공소외 1 주식회사에 주어야 할 자금이므로 선급금 형태로 수표를 발행한 다음 공소외 20에게 지급한 것이다. 그리고 공소외 12 사장에게도 위와 같이 공소외 124 주식회사에서 들어 온 자금으로 선급금의 형태로 공소외 1 주식회사에 지급하겠다고 보고를 한 다음에 수표를 발행받아 건네준 것이다.”라고 진술(수사기록 9권 3507쪽 참조)하고 있는바, 공소외 49는 위 3억 원에 대하여 대여금 형태로 회계처리하지 않고 편의상 향후 지급되어야 할 선급금 명목(그 회계처리가 적절한지는 별론으로 함)으로 회계처리한 것임을 알 수 있다. 주59) 피고인은 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사직을 계속 수행하고 있었다(피고인은 2007. 6. 22. 대표이사직을 사임하게 된다). 주60) 수사기록 9권 3516쪽 참조 주61) 수사기록 9권 3519쪽 참조 주62) 피고인이 회사 명의를 빌려 대출받은 경위로 주장하는 사유는 다음과 같다. 즉 피고인은 2006. 1. 16.경 피고인 및 피고인의 부친 공동 소유의 부동산을 담보로 하여 신한은행 신설동 지점으로부터 피고인 개인명의로 대출을 받았는데, 그 대출이 만기가 되자, 피고인은 기업금융을 취급하는 지점으로서 공소외 1 주식회사의 거래 지점이 신한은행 양재잠 지점으로부터 실적을 올리기 위하여 대출명의자를 법인으로 바꾸어 달라는 요청을 받고 그 요청에 따라 대출명의자를 법인인 공소외 5 주식회사로 변경하게 된 것이다. 그러나 피고인에게 위와 같은 동기가 있다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 회사의 통상적인 절차를 밟지 않고 임의로 회사 명의의 대출금을 임의로 인출하여 사용하였다면 횡령죄가 성립한다. 주63) 공소외 14는 2008. 5. 30.자로 피고인을 이건으로 사기죄로 고소하였다(수사기록 6권 293쪽 참조). 주64) 공소외 53 주식회사는 위 유상증자를 통해서 조달한 156억 원 상당을 이후 공소외 16 주식회사 인수자금에 사용하였다(수사기록 14권 519쪽 참조). 주65) 공소장에는 공소외 15가 공소외 53 주식회사의 주식 2,080,628주(지분율 23.12%)를 보유하였다고 기재되어 있는바, 이는 공소외 15 외 특별관계인을 포함한 수치이므로 오기임이 명백하다(수사기록 14권 222쪽 참조). 주66) 수사기록 16권 1565, 1626쪽 등 참조 주67) 공소외 125 보유 주식 927,242주 + 공소외 126 보유 주식 35,500주 주68) 수사기록 14권 124, 125쪽 참조 주69) 공소외 16 주식회사의 총 발행주식은 4,347,000주이다(수사기록 14권 159쪽 참조). 주70) 수사기록 16권 1618, 1619쪽, 14권 468쪽 등 참조 주71) 수사기록 16권 1596, 1597쪽 참조 주72) 공판기록 3권 2009. 3. 13.자 증 제39호증 참조 주73) 그 중 현대증권이 공소외 53 주식회사에 주식인수대금 담보를 이유로 인출을 제한한 금원은 130억 458만 원이다(수사기록 16권 1605쪽 참조). 주74) 공소외 53 주식회사는 2007. 5. 30.경 공소외 16 주식회사 주식을 경영권 프리미엄을 반영한 주당 27,006원에 매수하였다. 주75) 신주와 구주의 합계 총 6,098,560주 대비 37.07%임(수사기록 14권 275쪽 참조). 주76) 공소외 132 주식회사 창업자(수사기록 16권 1128쪽 참조) 주77) 공소외 133 주식회사 부사장인데 당시 이명박 대통령 후보자의 셋째 사위로 유명세를 탔었다(상동). 주78) 수사기록 14권 324쪽, 17권 1678 ~ 1831, 2152, 2023 ~ 2031쪽 참조 주79) 위와 같은 비율은 신주와 구주를 합한 것이다. 이하 같다. 주80) 수사기록 16권 1640 ~ 1644쪽, 17권 2267쪽 참조 주81) 수사기록 17권 2266쪽, 공판기록 3권 제5회 공판조서 참조 주82) 이와 관련하여, 공소외 17, 18도 이 법정에서, “그때 인수인계가 미루졌던 이유는 공소외 129 주식회사에 출자 방식 부분, 그 다음 공소외 53 주식회사 대여에 대한 이자율 부분 등이 피고인들과 합의가 되지 않아 그 부분이 확정되지 않았기 때문에 그 인수인계가 미루어진 것이다.”라고 진술(공판기록 3권 제5회 공판조서, 2권 제4회 공판조서 참조)하고 있다. 주83) 위와 같이 인출된 52억 원 중 2억 원은 2007. 8. 22.자에 공소외 16 주식회사 명의의 위 신한은행 계좌에 재입금되었다. 주84) 수사기록 14권 283쪽 참조 주85) 공소외 17, 18은 이 법정에서 위 시간대에 이사회를 개최한 사실이 없다고 주장하나, 이사회 회의록에는 위 시간대에 개최한 것으로 나타나 있는 점, 공소외 51도 위 시간대에 이사회가 개최된 것으로 알고 있다고 진술하고 있는 점, 공소외 17 등은 이사회회의록에 위 이사회 개최일시를 실제 개최일시와 달리 기재한 것에 대하여 납득할 만한 진술을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이사회 회의록에 기재된 시간대에 이사회가 열린 것으로 판단된다. 주86) 공소외 53 주식회사에 50억 원 등을 집행한 사람이 실제로 누구이냐에 관하여 이 법정에 많이 다투어졌는바, 나아가 살피면, 이 사건 이사회가 개최된 시간이 14:00경인데, 공소외 17, 18이 업무인수 인계를 마치고 오전경에 회사를 떠났다는 취지의 진술은 그 신빙성이 없는 점, 공소외 16 주식회사 취업규칙에 의하면, 급여지급일인 25일 전에 퇴사하는 직원이 있는 경우라도 퇴사한 시점에 급여를 지급하는 것이 아니라 급여지급일인 25일에 맞추어 급여를 지급하게 되어 있고, 실제로도 공소외 16 주식회사를 퇴사한 모든 직원들이 퇴사한 시점에 급여를 지급받은 것이 아니라 25일에 맞추어 급여가 집행되었던 점을 감안하면, 공소외 17, 18, 95 등의 급여가 25일이 아닌 2007. 8. 17. 16:44:43부터 46초 사이에 일괄적으로 송금되었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 17, 18이 공소외 16 주식회사의 위 계좌에서 공소외 53 주식회사에 대한 50억 원 등을 직접 송금한 것으로 보인다. 주87) 수사기록 19권 768쪽 참조 주88) 정관상 이사의 정원은 총 3명이다. 주89) 또한 공소외 53 주식회사는 2008. 10. 29.경 대표이사인 공소외 15 외 2인이 회사 내 보유자금에서 자기앞수표 무단 인출, 단기 대여금 횡령, 배임 등의 범행을 저지른 것에 대해 향후 공소외 15 등에 대해 민·형사상 고소를 제기할 예정이라고 공시한 바 있다(공판기록 2권 2009. 2. 27.자 증 제18호증의3, 증 제19호증 참조). 주90) 당시 2007. 5. 29.자 공소외 16 주식회사 주식의 종가는 11,050원이었다. 주91) 현대증권이 보유하고 있는 지분 6.43%를 함께 포함하더라도 총 13.93%에 불과하여 유상증자로 참여하는 지분에 절반에도 못미친다. 주92) 2007. 10. 5. 회사 명칭을 ‘공소외 100 주식회사’라 변경하여 등기함. 이하 ‘공소외 19 주식회사’이라고만 한다. 주93) 다만, 공소외 49는 이 법정에서, 피고인 1이 자신의 처의 명의로 대출받게 된 것에 대한 대가로서 이 사건 대여를 받은 것은 아니라고 증언(공판기록 3권 제7회 공판조서 참조)하면서, 이 부분과 관련된 검찰 진술 내용의 실질적 진정성립을 모두 부인하고 있으나 객관적인 정황에 비추어 보면, 피고인이 공소외 49에게 명의사용의 대가로 이 사건 대여금을 제공한 사적인 목적이 추정된다. 주94) 위 신주인수권부사채는 보호예수규정에 따라 행사기간이 1년으로 제한되어 있다. 주95) 공판기록 4권 2009. 4. 2.자 제출 증 제77호증 참조 주96) 앞서 본 바와 같이 2005. 12. 31.경 자산총액은 6억 9,277,767원에 불과하고(각주 31번 참조), 당시 부채총계가 7억 5,121,512원으로서 순자산이 -95,843,745원에 불과하여 자본금 전액이 잠식된 상태에 있고, 이후 2006.경 당기순이익은 -7억 2,869만 원을 기록하고 있다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 이 당시에도 자본총액이 70억 원을 넘지 못한다는 것은 명백하다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008고합1413 (2029978)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

공인회계사법 제23조 제41조

증권거래법 제186조 제188조 제200조 제207조 제210조

증권거래법시행령 제84조 제86조

상속세 및 증여세법 시행령 제54조

주식회사의외부감사에관한법률시행령 제2조