대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두26285 판결

[공법상부당이득금반환청구][공2009하,2019] 【판시사항】 [1] 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다고 하여 그 조례에 근거한 행정처분의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극) [2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다. [2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제19조 / [2] 행정소송법 제19조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결(공2007하, 1084) 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대옥) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 정현수) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007누3505 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위반된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조). 그런데 원심이 인용한 제1심 판결과 기록에 의하면, 2001. 9. 14.까지의 원고에 대한 변상금연체료 부과처분은 각 그 당시 시행되던 서울특별시 공유재산 관리 조례의 관련 규정(이하 ‘이 사건 조례규정’이라 한다)에 근거하여 부과된 것임을 알 수 있는바, 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는 것이나, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있을 뿐더러( 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 등 참조), 당시 시행되던 지방재정법 등 관련 법령에서는 변상금을 대부료 또는 사용료의 100분의 120으로 산정하도록 하면서 그 대부료 등을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 변상금의 연체료에 대해 조례로 정할 수 있다고 위임하고 있다고 볼 여지가 있어 이 사건 처분 당시 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없으므로, 이로 인한 이 사건 처분의 하자는 결국 당연무효 사유가 아니라고 할 것이어서 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 배척되어야 함이 마땅하다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 무효라는 이유만으로 이 사건 연체료부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007두26285 (2064669)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

행정소송법 제19조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결
대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결

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