대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결

[공갈·절도·공무집행방해·협박·재물손괴·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서의 증거능력 유무(소극) [2] 수사기관 작성 피의자 아닌 자의 진술조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우의 증거능력 [3] 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 경우 【참조조문】 [1] 형사소송법 제200조의3 제1항, 제309조 / [2] 형사소송법 제312조 제3항 / [3] 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720), 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결(공2006하, 1699), 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 / [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결(공2005하, 1208) / [3] 대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결(공1998상, 1255), 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결(공2006하, 1390) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임철 【원심판결】 대구지법 2007. 12. 10. 선고 2007노2686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포할 당시의 상황에 비추어 살펴보면, 당시 피고인에 대하여 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정하고 있는 긴급체포의 요건을 충족한 것으로 본 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 위 긴급체포는 적법하다고 할 것이므로, 위 긴급체포가 위법하다거나, 이를 전제로 위 긴급체포에 의하여 유치 중에 작성된 피의자신문조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다거나 이 사건 공소제기가 법률에 위배된 것으로서 무효라는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제200조의 3, 제217조 제2항에 의하면, 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 위 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다(단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수수색영장의 발부를 받아야 한다)고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포하면서 체포현장에서 피고인의 차량 내에 있는 피고인 소유의 서류들을 압수한 것은 위와 같은 형사소송법에서 정한 절차에 의한 것으로서(위 긴급체포 후 2006. 11. 27. 피고인에 대하여 구속영장이 발부되었다) 적법하다고 할 것이므로, 위 압수절차가 위법하다는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 수사기관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 수사기관이 작성한 각 피해자 진술조서 중 각 원진술자가 공판기일에서 각 실질적 진정성립을 인정한 부분에 관하여만 그 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채택하였고, 실질적 진정성립이 인정되지 아니한 사법경찰관 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 중 일부는 그 증거능력을 부정하여 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피해자 공소외 2에 대한 협박죄의 범죄사실 중 그 범죄일시를 ‘2006. 9. 22.경’에서 ‘2006. 9. 23.경’으로 변경한 제1심판결을 유지한 것이나, 피해자 공소외 3에 대한 공갈죄의 범죄사실 중 그 범죄시각을 ‘03:30경’에서 ‘02:30경’으로 변경한 것은 모두 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서의 변경으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 보이므로, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 제1심 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 위 각 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007도11400 (1956924)

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