대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)〕][미간행] 【판시사항】 [1] 회사의 대표이사가 이자나 변제기의 약정없이 이사회 승인 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서의 증거능력 유무(소극) [3] 수개의 업무상횡령 행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형사소송법 제200조의3 제1항, 제309조 / [3] 형법 제37조, 제355조 제1항, 제356조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결(공2006상, 969) / [2] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720) / [3] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 10. 선고 2003노292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가지급금 사용부분에 대하여 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 원심판결과 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 공소외 1 주식회사에서의 지위, 공소외 1 주식회사로부터의 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도 등에 비추어 보면, 원심이 피고인의 원심판결 [별지] 범죄일람표 (1) 순번 제7항 및 제8항 기재의 가지급금 명목의 금원 인출 및 사용행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 사실을 오인하거나 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 변호인이 상고이유 중에 내세우는 판결들은 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 비자금 사용부분에 대하여 가. 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서도 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 소론과 같으나, 이 사건에서 피고인이 그 증거능력이 없다고 다투는 피고인에 대한 검사 작성의 제2회 피의자신문조서에 관하여 보건대, 피고인은 제1심 제3회 공판기일에서 변호인의 반대신문에 응하여, 자신이 검찰에서 제2회 피의자신문조서에 기재된 내용대로 진술한 것은 사실이지만 그 내용이 객관적 사실과 다르다는 취지로 진술하였고, 위 조서에는 피고인이 누락되었다고 주장하는 ‘피고인의 부(부) 공소외 2가 비자금을 조성·사용하였다.’는 취지의 피고인의 변소내용이 기재되어 있음이 기록상 분명하므로, 이에 의하면 위 조서의 진정성립이 인정된다고 할 것이다. 그리고 원심판결과 기록에 나타난 피고인의 진술 경위, 그 조서의 내용, 피고인의 연령, 학력, 지능정도, 공범인 공소외 3의 진술내용 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 검찰 수사관의 회유와 협박에 못 이겨 혹은 심리적 강박상태에서 위와 같은 진술을 한 것으로 보이지 아니하므로, 피고인의 제2회 피의자신문조서에 기재된 진술은 그 임의성이 인정된다. 그렇다면 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 채택한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 나. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하므로 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 4가 2000. 8. 21. 인터넷 신문고를 통해 피고인을 고발하여 2000. 9. 4. 서울지방검찰청에 진정사건으로 수리됨으로써 이 사건 수사가 개시되었는데, 검사로서는 그 때부터 공소외 3을 긴급체포한 2000. 9. 14. 16:00경까지 체포영장을 발급받을 시간적 여유가 충분히 있었던 것으로 보이고, 위 공소외 4는 피고인을 고발하였지 공소외 3을 고발한 것이 아니었으며, 공소외 3과 관련된 비자금 부분은 2000. 9. 15. 공소외 5에 대하여 조사하면서 비로소 밝혀졌는데 검사 등은 그 전에 공소외 3을 긴급체포한 사실, 검사 등은 공소외 3을 긴급체포하고 조사를 하고서도 공소외 3을 입건도 하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면, 위 긴급체포는 그 당시로 보아서도 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못하였음을 쉽게 알 수 있어 이를 실행한 검사 등의 판단은 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이므로, 이러한 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 공소외 3에 대한 제1회 진술조서는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 진술조서를 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 공소외 3에 대한 제2회 진술조서의 증거능력에 관하여는, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 3이 2000. 9. 14. 긴급체포되어 조사를 받고 다음날 20:00 내지 21:00경에 귀가한 이후 약 4개월 이상이 경과한 후인 2001. 1. 30. 다시 조사를 받고 위 진술조서가 작성된 점, 위 진술조서 작성 당시까지는 피고인이 비자금의 조성·사용에 관여한 사실을 인정하고 있어 검사로서도 공소외 3에 대하여 위 부분에 관하여 진술을 강요할 필요가 없었던 것으로 보이는 점, 공소외 3이 제1심 및 원심 공판기일에서 첫 번째만 강압수사를 받았고, 두세 번째는 강압수사를 받지 않았다고 진술하기도 하며, 검찰에서 조사를 받음에 있어서는 검찰의 조사내용에 관하여 아무런 문제제기를 하지 아니하다가 제1심법정에 이르러서 비로소 검찰조사과정에서 강요와 회유를 받았다고 진술하기 시작한 점 등을 종합하여 볼 때, 공소외 3이 검사 등의 회유와 협박에 못 이겨 혹은 심리적 강박상태에서 그 진술을 한 것으로 보이지 아니하므로, 공소외 3의 위 진술조서에 기재된 진술은 그 임의성이 인정된다고 할 것이어서 이를 증거로 채택한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 위 공소외 3의 제1회 진술조서를 제외하더라도, 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되는 피고인에 대한 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 3에 대한 제2회 진술조서의 진술기재와 원심이 적법하게 채택한 그 밖의 다른 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 3에게 지시하여 1995. 11. 말경부터 1998. 1.경 사이에 12회에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 자금을 빼돌려 비자금 356,000,000원 상당을 조성하여 개인적인 용도에 사용하였다는 이 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러므로 공소외 3에 대한 제1회 진술조서를 증거로 채택한 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 다. 위와 같은 취지에서, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 포괄일죄 성립여부 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거(단, 위에서 거시한 증거능력이 없는 공소외 3에 대한 제1회 진술조서는 제외함)에 의하면, 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위는, 피해자가 공소외 1 주식회사로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 업무를 집행하면서 위 회사의 자금부장인 공소외 5를 통해 그 상사인 관리이사 공소외 3의 결재를 거쳐 가지급금 명목으로 회사자금을 인출하거나, 위 회사의 관리이사인 공소외 3을 통해 회사자금을 인출하여 이를 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 피고인을 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004도8071 (1956889)

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대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결
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