울산지방법원 2007.12.31 2007구합3026

【사건명】 평균임금결정처분취소 【원 고】 원고1 (생략) 울산 이하생략 소송대리인 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2008. 09. 10 【판결선고】 2008. 09. 24 【주문】 1. 피고가 2006. 12. 11. 원고에게 한 평균임금 60,750.88원 결정처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2004. 10. 1. ○○산업에 입사하여 용접공으로 근무하다가 2005. 10. 31. 퇴직하였는데, 같은 해 12. 30. ○○○병원에서 간질성 폐질환 진단을 받고 요양 중 2006. 2. 4. 폐부종으로 사망하였다. 나. 원고는 망인의 처로서 2006. 11. 30. 피고에게 유족보상 및 장의비 지급을 청구하였고, 피고는 2006. 12. 11. 망인과 망인이 수행해온 용접업무 사이에 인과관계가 있다고 판단하여 원고에게 유족급여 및 장의비를 지급하기로 결정하였다. 다. 그런데 피고는 위 유족급여 및 장의비 지급을 위한 평균임금을 산정함에 있어, 망인이 산정사유 발생일인 직업병 진단을 받은 날 이전에 퇴직한 까닭에 위 산정사유 발생일을 기준으로 평균임금을 산정하면 근로자 보호에 적당하지 아니하다는 이유로 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제38조 5항, 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제26조를 적용하여 망인의 평균임금을 60,750.88원으로 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 법 제38조 제5항에 정한 평균임금산정특례 규정은 근로자가 퇴직한 후 수년 내지 수십년 뒤에 직업병이 확인되어 평균임금을 산정할 수 없게 되는 경우 적정한 평균임금을 산정함으로써 근로자를 보호하려는데 그 취지가 있는 것인바, 망인은 퇴직일로부터 2개월이 경과한 무렵 사망하였기 때문에 현실적으로 망인이 수령한 임금을 확인할 수 있으므로 퇴직일을 기준으로 산정된 평균임금 106,796.74원을 적용하여 유족급여 및 장의비를 결정하여야 한다. 그렇지 않더라도, 피고가 산정한 평균임금은 망인의 통상임금(1일 100,000원)보다 적어 부당하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 법 제43조 및 시행령 제34조에 의하면, 유족급여는 유족보상연금 또는 유족보상일시금으로 하되, 유족보상연금은 평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액인 급여기초연액의 100분의 47에 상당하는 기본금액 및 가산금액으로, 유족보상일시금은 평균임금의 1,300일분에 상당하는 금액으로 한다고 규정하고, 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습 사용중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시의 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 할 것이다. 한편, 법 제38조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 시행령 제26조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정에 관한 특례 규정의 취지는, 일정한 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하면서 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정함으로써 근로자를 보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 2007.4.27. 선고 2006두11521 판결 등 참조). (2) 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 망인의 평균임금은 그 산정사유 발생일인 2005. 12. 30. 이전 3개월 간 지급받은 임금 총액을 위 3개월에서 퇴직일인 2005. 10. 31.일부터 사유발생일인 2005. 12. 30.까지의 기간을 공제한 일수로 나누는 방법으로 산정하여야 할 것이고, 위와 같이 산정된 평균임금이 법 제35조 제5항, 시행령 제26조 제2항에 기하여 산정된 평균임금에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 경우에 한하여 위 규정을 적용하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다. (3) 따라서, 위와 같은 산정절차를 거치지 아니한 채 법 제35조 제5항, 시행령 제26조 제2항에 기하여 망인의 평균임금을 60,750.88원으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준 등) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. 제43조 (유족급여) ②유족급여는 별표 2에 의한 유족보상연금 또는 유족보상일시금으로 하되, 유족보상일시금은 유족급여를 연금의 형태로 지급하는 것이 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 지급한다. 제45조 (장의비) ①장의비는 근로자가 업무상의 사유에 의하여 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제를 행하는 자에게 지급한다. 산업재해보상보험법 별표2

유족급여의 종류	유족급여의 금액
유족보상연금	유족보상연금액은 다음의 기본금액과 가산금액을 합산한 금액으로 한다. 1. 기본금액 급여기초연액(평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의 100분의 47에 상당하는 금액 2. 가산금액 유족보상연금수급권자 및 그에 의하여 부양되고 있는 유족보상연금수급자격자 1인당 급여기초연액의 100분의 5에 상당하는 금액의 합산액. 다만, 그 합산금액이 급여기초연액의 100분의 20을 넘을 때에는 급여기초연액의 100분의 20에 상당하는 금액으로 한다.
유족보상일시금	평균임금의 1,300일분

■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ■ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조 (평균임금의 정의) ①이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ②제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ■ 근로기준법 시행령 제2조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」 (이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제4조 구 산업재해보상보험법 제35조 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 제43조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행령 제34조 근로기준법 구 근로기준법 제19조 근로기준법 시행령 제2조 【참조판례】 대법원 2007.4.27. 선고 2006두11521 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2007구합3026 (2007구합3026_울산지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 시행령 제26조 제34조

산업재해보상보험법 제4조 제35조 제38조 제43조

근로기준법 시행령 제2조

[ 참조판례 ]

대법원 2007.4.27. 선고 2006두11521 판결