서울중앙지법 2008. 1. 8. 선고 2007가합14655 판결

[근저당권설정등기말소등기] 항소[각공2008상,342] 【판시사항】 [1] ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’에 대하여 경매법원이 취해야 할 절차 [2] ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’가 매각기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우, 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’의 채권계산서 제출을 경매절차에서 채권을 주장하고 채무자에게 채무의 이행을 요구하는 청구 또는 압류에 준하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [4] ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’가 경매절차에서 채권계산서를 제출하고 현재 그 경매절차가 진행중이라도 그 피담보채권의 소멸시효는 중단되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)상 ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’는 경매절차의 이해관계인으로, 법원은 경매개시결정을 한 때 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’인 위 근저당권자에게 채권계산서를 경락기일 전까지 제출할 것을 최고하여야 하고, 그 근저당권자는 경락기일까지 그 채권의 원금, 이자, 비용 기타 부대채권의 계산서를 제출하여야 하며, 그 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 아니한 때 법원은 등기부등본 등의 증빙서류에 의하여 채권액을 계산하여야 한다. ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당에 참가하는 채권자로서 배당요구 없이도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 배당법원으로서는 채권계산서를 제출하지 않았다 하여 배당에서 제외할 수는 없다. [2] 당연히 배당에 참가할 수 있는 ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’가 경락기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우, 그 근저당권자는 배당표가 작성될 때까지는 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출된 채권계산서와 증빙 등에 의하여 그 근저당권자가 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다. 즉 첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자가 집행법원에 채권계산서를 제출하는 것은 집행법원에 채권의 내역을 신고함으로써 매각의 가부 및 배당표 작성 등에 관한 자료를 제공하는 목적일 뿐 이로 인하여 채권계산서에 관계되는 채권이 확정된다거나 이를 제출하지 않았다고 하여 배당절차에서 배제되는 것도 아니며, 더군다나 그 과정에서 채권의 내역이 채무자에게 통지되는 등 채무자에 대한 권리행사가 예정되어 있는 것도 아니다. [3] 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다. 하지만, ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’의 채권계산서 제출은 집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구와 달리 경매절차에서 채권을 주장하고 채무자에게 채무의 이행을 요구하는 청구 또는 압류에 준하는 것이라고 할 수 없다. [4] ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’의 채권계산서 제출은 집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구와 마찬가지로 경매절차에서 채권을 주장하고 채무자에게 채무의 이행을 요구하는 청구 또는 압류에 준하는 것이라고 할 수 없으므로, 그가 경매절차에서 채권계산서를 제출하고 현재 그 경매절차가 진행중이라도 그 피담보채권의 소멸시효는 중단되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제587조 제2항(현행 민사집행법 제254조 제2항 참조), 제607조 제3호(현행 민사집행법 제90조 제3호 참조), 제653조(현행 민사집행법 제84조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부 개정되기 전의 것) 제147조 / [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제587조 제2항(현행 민사집행법 제254조 제2항 참조), 제607조 제3호(현행 민사집행법 제90조 제3호 참조), 제653조(현행 민사집행법 제84조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부 개정되기 전의 것) 제147조 / [3] 민법 제168조 제2호, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제587조 제2항(현행 민사집행법 제254조 제2항 참조), 제607조 제3호(현행 민사집행법 제90조 제3호 참조), 제653조(현행 민사집행법 제84조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부 개정되기 전의 것) 제147조 / [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제587조 제2항(현행 민사집행법 제254조 제2항 참조), 제607조 제3호(현행 민사집행법 제90조 제3호 참조), 제653조(현행 민사집행법 제84조 참조), 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부 개정되기 전의 것) 제147조 【참조판례】 [3] 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) / [3][4] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】【원 고】 주식회사 동림씨유비알 (소송대리인 변호사 이수경) 【피 고】 파산자 주식회사 대우의 파산관재인 소외 8외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 소외 8) 【피고 주식회사 대우건설의 승계참가인】 소외 9 (소송대리인 변호사 홍중표) 【변론종결】 2007. 12. 18. 【주 문】 1. 원고에게 별지 목록 제3, 4, 6항 기재 부동산에 관하여, 가. 피고 파산자 주식회사 대우의 파산관재인 소외 8은 이 법원 1994. 9. 16. 접수 제46994호로 마친 근저당권설정등기의, 나. 피고 주식회사 대우건설은 이 법원 1994. 9. 26. 접수 제47679호로 마친 근저당권설정등기의, 다. 피고 주식회사 대우건설의 승계참가인 소외 9는 이 법원 1994. 9. 29. 접수 제48513호로 마친 추가근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들과 승계참가인이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 별지 목록 제1항 내지 제6항 기재 부동산은 호텔 부지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)이고, 별지 목록 제7항 기재 건물은 ‘리버사이드 호텔’ 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)인데, 원고는 이 사건 사업부지 및 호텔의 소유자로서 이 사건 호텔을 운영하는 회사이다. 나. 원고는 1996. 3. 12. 주식회사 대우(이하 ‘대우’라 한다)와 사이에, 이 사건 사업부지 지상에 건물을 신축하기 위하여 원고를 ‘갑’, 대우를 ‘을’로 정하여 다음과 같은 내용의 협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다). - 다 음 -


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제1조 (사업내용)
① 사업의 내용은 다음과 같다.
가. 공사명: 리버텔 신축공사(가칭)
나. 사업부지: 이 사건 사업부지
다. 부지면적: 7,889.8㎡ (2,386.6평)
라. 연면적: 약 86,555.83㎡ (약 26,183.14평)
마. 층수: 지하 7층/ 지상 36층
바. 공사기간: 착공 후 48개월
사. 예상공사비: 104,732,560,000원
※ 상기 다, 라, 마, 바항의 건축규모 및 용도는 갑이 관할관청으로부터 건축허가를 득한 도면에 의거 최종 확정한다.
② 제①항의 내용은 을의 주관 하에 갑과 상호협의에 의하여 본 사업의 수익극대화를 위한 타당성 검토를 실시하여 규모 및 용도를 건축허가 접수 전까지 확정한다.
③ 갑은 1996. 9. 30.까지 이 사건 사업부지의 용도지역이 현재의 주거지역에서 일반 상업지역으로 변경되는 조건하에 ①항의 사업내용을 시행한다.
④ 본조 ③항에 대한 용도지역 변경은 갑의 책임으로 수행한다.
제6조 (본계약 체결)
갑은 제1조의 내용으로 건축허가를 득한 후 15일 내에 을과 본계약을 체결토록 한다. 갑이 본 계약을 을과 체결치 않을시, 갑은 을이 대여한 제7조 ①항의 대여금 외에 위약금으로 200억 원을 을에게 지급하여야 한다.
제7조 (대여금의 지급)
① 을은 이 협약체결 후 제1차 대여금 30억 원을 갑에게 대여하고, 이 사건 사업부지가 상업지역으로 변경될 경우에 한하여, 제2차 대여금 40억 원을 갑에게 대여한다. 단, 2차 대여금도 본조 ②항의 근저당권 및 제한물권의 소멸을 위하여 사용하여야 한다.
② 갑은 ①항의 1차 대여금을 사업부지에 기설정된 근저당권의 채권최고액 599억 5,060만 원 중 제1순위를 포함한 근저당권 채권최고액 516억 900만 원(고려증권 4건 외 금정상호신용금고 1건, 박규영 1건) 및 압류 12억 원(서초구청)을 제외한 부분
(채권최고액 83억 4,160만 원의 근저당권 및 기타 제한물권)의 소멸을 위하여 사용하여야 한다.
제8조 (채권담보)
① 갑은 제1차 대여금의 수령 전에 이 사건 사업부지에 대해 을을 제2순위 근저당권자로 하고 채권최고액을 73억 원으로 하는 근저당권 및 지상권을 갑의 비용으로 설정하여야 하며, 이에 필요한 모든 서류를 제1차 대여금의 수령 전에 을에게 인도하여야 하고, 제2차 대여금 지급시 사업부지에 대하여 채권최고액을 제3조의 공사비 단가로 책정된 총공사비의 130%로 하고, 을을 제1순위로 하는 근저당권 및 지상권을 갑의 비용으로 설정한다.
② 갑은 제7조 제1차 대여금의 수령 전에 회사견질용 약속어음(백지보충권 위임장 포함)을 발행하여야 하며, 이에는 원고의 대표이사 소외 1, 효산종합개발의 회장 소외 2, 부회장 소외 3 및 중개협조인 소외 4의 인감증명서를 첨부, 개인배서를 득하여 을에게 인도하여야 한다.
제10조 (제1순위 근저당권)
갑은 사업부지 내에 설정된 제1순위 근저당권(449억 900만 원)과 관련하여 제7조 ②항의 제1순위 근저당권자와, 수신자를 을로 하고 본 사업의 구건물 철거 및 준공시까지 근저당권 행사를 유보한다는 내용의 별도 약정을 하여, 제1차 대여금 지급 후 60일 이내에 서면으로 을에게 제출하여야 하며, 제1순위 근저당에 대한 채무변제방법은 갑, 을, 제7조 ②항의 제1순위 근저당권자가 제6조 본계약 체결시 재협의 하기로 한다.
제18조 (협약해제 및 손해배상)
① 갑과 을은 협약상대방이 이 협약서 내용을 이행하지 않을 경우에 협약을 해약할 수 있다.
② 갑의 귀책사유가 발생하여 을이 해약한 때에는 갑은 을이 이 협약에 의거 투입된 모든 비용 및 비용투입일로부터 연리 14.5%에 해당하는 이자를 을에게 상환하여야 하고, 동시에 갑은 손해배상금조로 을에게 상환하여야 할 금액의 2배 및 200억 원에 해당하는 금액을 지급하여야 한다.

다. 다음 표와 같이, 원고는 소외 5, 6, 7로부터 금원을 차용하면서 각 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 대우로부터 이 사건 협약에서 정한 1차 대여금 30억 원을 차용하여 소외 5 등에게 채무를 변제하고, 대우는 채권양도를 원인으로 소외 5 등으로부터 그 각 근저당권설정등기의 이전등기를 경료 받았다(이하 ‘제1, 2, 3 각 근저당권설정등기 및 이전등기’라 한다).


순번	목적 부동산	근저당권 설정등기	채권최고액(원)	근저당권자	근저당권이전등기
순번	목적 부동산	근저당권 설정등기	채권최고액(원)	근저당권자	채권양도 원인	회사분할 원인	계약양도 원인	현 근저당권자
1	별지 목록 기재 각 부동산	1994.9.16. 제46994호	18억	소외 5	1996.3.12. 제12016호	ㆍ	ㆍ	피고 대우
2	별지 목록 제1,3,4,5,6,7항 기재 각 부동산	1994.9.26. 제47679호	35억	소외 6	1996.3.14. 제12490호	2001.2.9. 제5621호	ㆍ	피고 대우건설
3	별지 목록 제1,3,4,5,6,7항 기재 각 부동산	추가근저당권 1994.9.29. 제48513호	20억	소외 7	1996.3.15. 제12900호	2001.2.9. 제5622호	2007.9.28. 제55084호	승계참가인

라. 이 사건 사업부지 및 호텔에 관하여, 근저당권자인 고려증권 주식회사가 임의경매신청을 하고 1996. 9. 4. 이 법원 96타경38453호로 경매개시결정을 받아, 현재 경매절차가 진행중이다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 마. 대우는 이 사건 경매절차가 진행되자 1996. 11. 11. 이 사건 협약에 따른 사업시행이 불가능하다고 판단하고, 1996. 12. 31. 원고에게 이 사건 협약의 해지 및 이 사건 협약상 1차 대여금 30억 원에 대하여 연 14.5%의 이자를 합산하여 변제할 것을 통보하였다. 대우는 1997. 10. 22. 원고에게 1997. 10. 31.까지 위 대여금의 상환이 이루어질 수 있도록 하여 달라고 독촉하였다. 바. 대우는 2000. 12. 28. 일부를 분할하여 주식회사 대우인터내셔널, 피고 주식회사 대우건설(이하 ‘피고 대우건설’이라 한다)을 설립하였고, 분할 후 대우는 2006. 6. 16. 이 법원으로부터 파산선고를 받고 같은 날 소외 8이 파산관재인으로 선임되었다(이하 위 분할 후 대우와 그 파산관재인을 통칭하여 ‘피고 대우’라 한다). 사. 피고 대우건설은 제2, 3 각 근저당권설정등기에 관하여 이 법원 2001. 2. 9. 접수 제5622호로 2000. 12. 26. 회사분할을 원인으로 한 근저당권이전등기를 마쳤다. 피고 대우건설의 승계참가인 소외 9(이하 ‘승계참가인’이라 한다)는 2007. 9. 7. 피고 대우건설로부터 제2, 3 각 근저당권설정등기의 피담보채권 및 근저당권을 양수하기로 양도양수계약을 체결하였는데, 제3근저당권설정등기에 대해서만 이 법원 2007. 9. 28. 접수 제5584호로 위 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전등기를 마쳤다. [인정 근거] 갑 제1 내지 3호증, 을다 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인 이 사건 협약이 해지되어 이 사건 대여금의 변제기가 도래한 1996. 12. 31.부터 5년이 경과한 2001. 12. 말 이 사건 대여금 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였으므로, 제1, 2, 3 각 근저당권설정등기의 양수인인 피고들 및 승계참가인은 피담보채권의 소멸을 원인으로 원고에게 제1, 2, 3 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다. 다만, 인지대를 고려하여 우선 별지 목록 제3, 4, 6항 기재 부동산에 관하여 각 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다. 3. 판 단 가. 청구원인에 관한 판단 이 사건 협약에 따라 대우가 원고에게 1차 대여금 30억 원을 대여한 사실, 이 사건 협약에서 원고의 귀책사유로 이 사건 협약이 해지될 경우 원고는 대우에게 대우가 투입한 비용에 연 14.5%의 이자를 붙여 반환하고, 손해배상금으로 200억 원을 별도로 지급하기로 약정한 사실, 대우는 이 사건 협약에 따른 대우의 원고에 대한 채권을 담보하기 위하여 제1, 2, 3 각 근저당권설정등기의 이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같은바, 제1, 2, 3 각 근저당권설정등기의 피담보채권은 이 사건 협약에 따른 대여금 및 손해배상금 지급채권으로 봄이 상당하다. 한편, 원고 및 대우는 모두 상인으로서 이 사건 협약 체결은 상행위이고, 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는데 이 사건 협약이 1996. 12. 31.자 대우의 협약 해지 통보로 적법하게 해지되어 이 사건 협약에 따른 대우의 원고에 대한 대여금 및 손해배상금 지급채권의 변제기가 그 무렵 도래하였고, 그로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2007. 3. 30.과 2007. 5. 29. 피고 대우와 피고 대우건설이 각 ‘대우가 이 사건 경매절차에서 채권계산서를 제출함으로써 소멸시효가 중단되었다’고 답변서를 제출하여 응소하였음은 기록상 분명하다. 따라서 이 사건 협약에 따른 채권은 특별한 사정이 없는 한 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 나. 소멸시효 중단의 항변 1) 이에 대하여 피고들 및 승계참가인은, 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생기는바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 참조), 대우가 이 사건 경매절차에서 채권계산서를 제출하여 적법한 배당요구를 함으로써 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 효력이 발생하므로 이 사건 협약에 따른 채권의 소멸시효가 중단되었다고 항변한다. 을가 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 대우가 이 사건 경매절차 중인 1996. 10. 7. 이 법원에 이 사건 협약에 따른 대여금 30억, 손해배상금 200억 합계 230억 원의 채권이 있다는 내용으로 이 사건 협약서를 첨부하여 채권계산서를 제출한 사실은 인정된다. 먼저, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 및 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다)상 ‘채권계산서 제출’의 효력에 관하여 본다. ‘첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자’는 경매절차의 주1) 이해관계인으로, 법원은 경매개시결정을 한 때 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’인 위 근저당권자에게 채권계산서를 경락기일 전까지 제출할 것을 최고하여야 주2) 하고, 그 근저당권자는 경락기일까지 그 채권의 원금, 이자, 비용 기타 부대채권의 계산서를 제출하여야 하며, 그 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 아니한 때 법원은 등기부등본 등의 증빙서류에 의하여 채권액을 계산하여야 주3) 한다. 한편, 첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당에 참가하는 채권자로서 배당요구 없이도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 배당법원으로서는 채권계산서를 제출하지 않았다 하여 배당에서 제외할 수는 주4) 없다. 또한, 당연히 배당에 참가할 수 있는 첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자가 매각기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우, 그 근저당권자는 배당표가 작성될 때까지는 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출된 채권계산서와 증빙 등에 의하여 그 근저당권자가 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 주5) 한다. 즉, 첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자가 집행법원에 채권계산서를 제출하는 것은 집행법원에 채권의 내역을 신고함으로써 매각의 가부 및 배당표 작성 등에 관한 자료를 제공하는 목적일 뿐 이로 인하여 채권계산서에 관계되는 채권이 확정된다거나 이를 제출하지 않았다고 하여 배당절차에서 배제되는 것도 아니며, 더군다나 그 과정에서 채권의 내역이 채무자에게 통지되는 등 채무자에 대한 권리행사가 예정되어 있는 것도 아니다. 이러한 ‘채권계산서 제출’과 비교하여, ‘배당요구’에 관하여 본다. ‘민법ㆍ상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자’는 경락기일까지 채권의 원인과 수액을 기재한 서면으로 배당요구를 할 수 주6) 있고, 법원은 배당요구가 있으면 그 사유를 채무자 및 소유자 등 이해관계인에게 통지하여야 주7) 한다. 또한, 법 제605조 제1항의 배당요구가 필요한 배당요구 채권자는 실체법상 우선변제 청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우 배당에서 주8) 제외될 뿐만 아니라, 법은 이러한 배당요구 사유를 채무자에게 통지하도록 하고 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 한 채권자에 대하여는 채무자의 인낙 통지가 없을 경우 채권자가 채무자를 상대로 채권확정의 소를 제기하여 집행권원을 획득하여야 하는 것까지 예정하고 주9) 있다. 그렇다면 위와 같이 법 및 규칙상 여러 차이가 있는 ‘채권계산서의 제출’을 ‘집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구’와 마찬가지로 채무자에 대한 청구 또는 압류에 준하는 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 다음과 같은 이유로, 첫 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 근저당권자의 채권계산서 제출은 집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구와 마찬가지로 경매절차에서 채권을 주장하고 채무자에게 채무의 이행을 요구하는 청구 또는 압류에 준하는 것이라고 할 수 없다. ① 무엇보다도 채무자에 대한 통지절차가 없다. 배당요구 채권자의 배당요구시 집행법원은 그 내용을 경매절차의 이해관계인인 채무자에게 통지하여야만 하나, 법 및 규칙상 첫 경매개시결정 기입등기 전 근저당권자의 채권계산서 제출의 경우 그 내역을 채무자에게 통지하도록 되어 있지 않다. 압류는 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 주10) 없는바, 이러한 이유로 경매개시결정과 관련된 채권의 시효중단 효력을 인정하기 위하여는 압류사실을 채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야만 한다고 보는 주11) 것이다. 따라서 채무자가 채권자의 권리행사를 알 수 있는 것이 예정되어 있지 않은 채권계산서 제출을 채무자에 대한 시효중단의 효력이 인정되는 청구 또는 압류에 준하는 권리행사라고 하기 어렵다. ② 채권계산서 제출만으로 채무자에 대한 능동적, 적극적 권리행사라고 보기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 채권계산서 제출은 집행법원에 대한 자료 제공 이상의 의미가 있지 아니하다. 또한, 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구에 관해 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 하는 이유는, 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자는 채무명의 정본에 기하여 강제경매를 신청할 수 있어 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 채무명의에 기하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있기 주12) 때문인데, 채권계산서의 제출은 기본적으로 법원의 최고에 의하여 이루어지는 것으로서 임의 경매의 신청과 동일시할 수 있는 능동적, 적극적인 권리 실현행위로 평가하기는 어려운 면이 있다. 그리고 배당요구 채권자의 경우, 집행력 있는 정본이 있는 채권자는 집행력 있는 구체적인 채권의 존재가 당사자 간에 이미 확정되어 있고, 집행력 있는 정본이 없는 채권자는 채무자의 인낙을 통해 채무의 승인을 받거나 채권확정의 소를 통해 채권 확정 절차를 거치도록 되어있다. 즉 채무자가 채무를 승인하지 아니하는 경우에는 채권자의 적극적인 권리행사까지 정하고 있다. 이에 비해 채권계산서 제출에 대하여는 채무자가 경매절차 내에서 채권계산서에 기재된 채권을 인낙하거나 그 수액 등에 대해 다퉈 당사자 간에 구체적인 채권의 존재를 확정시킬 수 있는 절차가 따로 정해져 있지 않다. 따라서 채권계산서 제출을 채권자·채무자 간의 채권확정 절차를 예정하고 있는 배당요구 채권자의 배당요구에 준하는 정도의 권리행사라고 할 수 없다. 2) 피고 대우는, 대우가 ① 이 사건 경매절차에서 이 법원에 탄원서를 제출하고, ② 원고와 함께 채권자회의를 개최하여 채권회수 방안을 논의하는 등 권리행사를 하여 소멸시효가 중단되었다고 주장한다. 을가 제2호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 대우가 이 사건 경매절차 진행중인 1998. 4. 이 법원에 이 사건 사업부지의 시가 상승을 이유로 재감정을 요청하는 탄원서를 제출한 사실, ② 원고는 대우와 공동명의로 ‘1998. 5. 8. 11:00 서울시청 앞 프레지던트 호텔 19층 그릴 룸에서 채권자 등 이해당사자 회의를 소집한다’는 내용의 채권자회의 통보서를 대우를 비롯한 근저당권자 등에게 발송한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 대우가 원고에 대하여 이 사건 협약상 채권에 대한 이행을 청구하였다거나 보전조치를 취하였다는 것과 동일시하기는 어렵고, 원고가 스스로 채권자 회의를 소집한 것을 채무 승인으로 볼 여지가 있어 원고의 채권자 회의 소집 통지 무렵부터 다시 소멸시효가 진행된다 하더라도 역시 그로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2007. 3. 30.에야 피고 대우가 답변서를 제출하여 응소하였음은 기록상 분명한바, 어느 모로 보나 대우의 채권은 소멸시효가 완성되었다. 3) 결국, 소멸시효가 중단되었다는 피고들 및 승계참가인의 항변은 이유 없다. 다. 소결론 대우의 원고에 대한 채권이 소멸시효가 완성되어 소멸한 이상, 제1, 2, 3 각 근저당권설정등기의 피담보채권이 부존재하여 피고들 및 승계참가인은 원고에게 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다. 따라서 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 별지 목록 제3, 4, 6항 기재 부동산에 관하여, 피고 대우는 주문 제1.의 가.항 기재 근저당권설정등기의, 피고 대우건설은 주문 제1.의 나.항 기재 근저당권설정등기의, 승계참가인은 추가근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 목록 : 생략] [[별 지 2] 관계 법령 : 생략] 판사 최진수(재판장) 공현진 전아람 주1) 법 제607조 제3호 주2) 규칙 제147조 주3) 법 제653조, 제587조 제2항 주4) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 주5) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 주6) 법 제605조, 규칙 제148조의3, 제121조의3 주7) 법 제606조 제1항, 제607조 제2호 주8) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 주9) 법 제606조 제2, 3항 주10) 민법 제176조 주11) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결 참조 주12) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 참조

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007가합14655 (1979004)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사집행법 제84조 제90조 제254조

민사소송규칙 제147조

민법 제168조

민사소송법 제587조 제605조 제607조 제653조

[ 참조판례 ]

대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결
대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결
1996. 9. 4. 이 법원 96타경38453호로 경매개시결정